Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Тантал» обратилось к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по городу Чите с заявлением о признании недействительным решения от 06.06.2007 года № 17-21/7 дсп в части:

- налога на добавленную стоимость 1730166 руб.;

- пени 406966 руб.;

- штрафа 185129 руб.;

- по налогу на прибыль 3061715 руб.;

- пени 372508 руб.;

- штрафа 306172 руб.

В остальной части решение налогового органа не обжалуется.

Налоговый орган поддержал выводы, изложенные в обжалуемом решении.

Выслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав все доказательства, и, оценив их в порядке ст.ст.71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Тантал» по вопросу соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2003 года по 31.12.2005 года и выявленные налоговые нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 02.05.2007 года.

Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по городу Чите № 17-21/7 дсп от 06.06.2007 года привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Тантал» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного:

- ст.123 НК РФ за не перечисление налога на добавленную стоимость /налоговый агент/ в сумме 2472 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за не перечисление налога на добавленную стоимость с авансовых платежей в сумме 1851285 руб. и

за завышение налоговых вычетов на 88854 руб. за декабрь 2004 года в сумме 194014 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за не перечисление налога на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 306172 руб.

всего штрафа 502658 руб.

начисления пени:

- по налогу на добавленную стоимость /налоговый агент/ 6250 руб. и 426499 руб.;

- по налогу на прибыль в сумме 372508 руб.

всего пени 805257 руб.

предложено уплатить недоимку:

- налог на добавленную стоимость /налоговый агент/ 24715 руб. и 1940139 руб.;

- налог на прибыль за 2004 год 1403828 руб. и за 2005 год 1657887 руб.

всего налога 5026569 руб.

В соответствии со ст.143 НК РФ ООО «Тантал» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 настоящего Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, дата реализации/передачи/ которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

ООО»Тантал» осуществляет вид деятельности – строительство многоквартирных жилых домов за счет инвестиционных средств физических и юридических лиц.

Согласно, инвестиционных договоров инвесторы финансировали строительство конкретной квартиры в конкретном жилом доме по указанному в договоре адресу, а заказчик ООО «Тантал» обязывался передать указанную в договоре квартиру в собственность дольщика по окончании строительства жилого дома.

Налогоплательщиком оспаривается факт начисления налога на добавленную стоимость как на авансовые платежи, произведенные физическими лицами-инвесторами - ФИО3 за квартиру № 57 в сумме 984200 руб. в июне 2004 года

- и ФИО4 за квартиру № 26 в жилом доме по ул.Нагорная,26, г.Читы, в сумме 340000 руб. в июле 2004 года, 700000 руб. в августе 2004 года, 68800 руб. в октябре 2004 года, всего от ФИО4 поступило 1108800 руб.

НДС не уплачен с авансовых платежей/выводы налогового органа/ в мае 2004 года в сумме 106780 руб., в июне 2004 года 379586 руб., в июле 2004 года 57203 руб., в августе 2004 года 106780 руб., в октябре 2004 года – 10495 руб.

Предварительные договоры на продажу квартир № 26 и № 57 были заключены в июне 2004 года. Договор на реализацию квартиры № 26 зарегистрирован 28.01.2005 года/л.д.102 том 3/, договор на реализацию квартиры № 57 зарегистрирован 18.01.2005 года/л.д.103 том 3/.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что за стоимость вышеназванных квартир поступили авансовые платежи, которые должны облагаться НДС в соответствующие налоговые периоды.

Суд полагает, что платежи ФИО3 и ФИО4 не подпадают под понятие авансового платежа в свете п.8 ст.149, п.3 ст.167 НК РФ. Несмотря на то, что денежные средства поступили в 2004 году, реализация квартир произведена в январе 2005 года, о чем свидетельствует регистрация договоров купли-продажи.

В соответствии с Федеральным законом № 109-ФЗ от 20.08.2004 года, вступившим в силу с 01.01.2005 года, статьи 5 НК РФ и в соответствии с пунктом 8 статьи 149 НК РФ при изменении редакции пунктов 1-3 настоящей статьи /отмене освобождения от налогообложения или отнесении налогооблагаемых операций к операциям, не подлежащим налогообложению/ налогоплательщики применяют тот порядок определения налоговой базы /или освобождения от налогообложения/, который действовал на дату отгрузки товаров/работ, услуг/ вне зависимости от даты их оплаты.

Налоговый орган не учел названное положение и не учел специфику вида деятельности налогоплательщика по строительству жилых домов на денежные средства инвесторов.

В конкретном случае произведена оплата стоимости квартир физическими лицами в 2004 году, а реализация квартир налогоплательщиком произведена в 2005 году.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ. услуг организаций или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе/в том числе обмен товарами, работами или услугами/ права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

Место и момент фактической реализации товаров, работ или услуг определяются в соответствии с частью второй настоящего Кодекса.

Принимая во внимание положения п.8 ст.149, п.2 ст.162 НК РФ, ст.5 НК РФ налогоплательщик вправе был в 2004 году не облагать НДС полученные суммы оплаты стоимости квартир физических лиц.

Согласно п.7 ст.3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика/плательщика сбора/.

Следовательно, начисление налоговым органом НДС с поступившей оплаты за квартиры Кучинской и ФИО4 в сумме 660844 руб. суд признает необоснованным.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что в 2005 году ООО «Тантал» выполнял функцию заказчика-застройщика и генерального подрядчика при строительстве жилого многоквартирного дома по ул.Подгорбунского в г.Чите и не исчислил НДС с авансовых платежей в апреле 2005 года в сумме 742140 руб.

При рассмотрении спора следует разграничить периоды, в которых налогоплательщик выполнял функцию заказчика-застройщика и периоды, в которых выполнял функцию одновременно заказчика-застройщика и Генерального подрядчика.

Согласно, имеющихся материалов в деле, в апреле 2005 года ООО «Тантал» выполнял функцию только заказчика-застройщика. Об этом свидетельствуют договоры на инвестиционную деятельность с физическими и юридическими лицами; контракт на оказание услуг от 01.02.2005 года, заключенный ООО «Тантал» и Наньтунской строительной компанией Жуйтун» КНР на производство подбора среди граждан КНР специалистов строительных специальностей, согласных приехать в Россию для работы по найму ООО «Тантал» для строительства объектов производственного и жилищного назначения; приказ ООО «Тантал» от 14.05.2005 года, приказ от 18.05.2005 года о направлении на строительство многоквартирного жилого дома специалистов граждан КНР; журнал хозяйственных операций.

Таким образом, роль Генерального подрядчика ООО «Тантал» приобрел только в мае 2005 года. В спорный налоговый период – апрель 2005 года – ООО «Тантал» собирал инвестиционные средства и аккумулировал их на своих счетах. Средства, необходимые для начала строительства жилого дома, были окончательно сформированы только в мае 2005 года и с мая 2005 года предприятием исчислен и уплачен НДС с налогооблагаемой базы по жилому дому по ул.Подгорбунского.

Аналогично сказанному, налоговый орган пришел к выводу о не исчислении НДС с авансовых платежей по строительству жилого дома на ул.Богомягкова за январь-апрель 2005 года. От инвесторов поступило на строительство дома в январе-апреле 2005 года 74504381 руб., НДС 1297687 руб.

Суд считает доводы налогоплательщика о том, что в указанные месяцы производилось аккумулирование средств, обоснованными. За май 2005 года налогоплательщиком исчислен и уплачен в бюджет НДС, т.к. в мае сформировалась налогооблагаемая база.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров/работ, услуг/ на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров/работ, услуг/ по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров/работ. услуг/, если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров/работ, услуг/, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов /для подакцизных товаров/.

В мае 2005 года началась у ООО «Тантал» реализация работ, услуг в свете требований ст.39 НК РФ и, соответственно, сформировалась налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ услуг, в частности, передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер /в частности, вклады в уставный /складочный/ капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества/договору о совместной деятельности/, паевые взносы в паевые фонды кооперативов/.

Следовательно, денежные средства, получаемые ООО «Тантал», выполняющим функции заказчика-застройщика, от инвесторов/физических и юридических лиц/ по договорам на долевое инвестирование в строительство жилья в рамках инвестиционного проекта, в момент их получения в целях налогообложения налогом на добавленную стоимость не рассматриваются как средства, связанные с реализацией товаров/работ. услуг/, поэтому данным налогом не облагаются.

У заказчика-застройщика в соответствии с пп.14 п.1 ст.251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не признаются доходами средства в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средства дольщиков и/или/ инвесторов, полученных налогоплательщиком в рамках целевого финансирования.

Положения названной нормы закона распространяются также и на полученные доходы в виде аккумулированных средств по налогу на добавленную стоимость.

Правовая природа аккумулированных средств одна и та же: как по налогу на прибыль, так и по налогу на добавленную стоимость. Поскольку не признаются доходами средства в виде аккумулированных средств по налогу на прибыль, то и по налогу на добавленную стоимость они не могут формировать налогооблагаемую базу.

Таким образом, доводы налогоплательщика о неверном начислении налога на добавленную стоимость 406966 руб. суд признает обоснованными.

В соответствии со ст.246 НК РФ ООО «Тантал» является плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с п.8 ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка.

Как указано в обжалуемом решении в 2004 году ООО «Тантал» выполняло строительство здания Пенсионного фонда на основании государственного Контракта на выполнение подрядных работ по капитальному строительству административного здания от 01.10.2002 года.

За 2004 год строительные работы согласно Актам формы КС-2 выполнены в сумме 5670860 руб., а заказчику Отделению Пенсионного фонда РФ – Единая пенсионная служба по Читинской области выполненные работы переданы в сумме 4884532 руб. ООО «Тантал» занизило налоговую базу на 786328 руб., налог на прибыль занижен на 188719 руб.

В нарушение требований ст.101 НК РФ решение не содержит ссылок на конкретные первичные документы, на основании которых произведены расчеты налоговым органом и сделан вывод о занижении налоговой базы.

Налоговый орган ссылается на акты формы КС-2, но какие конкретно акты были предметом налоговой проверки неизвестно/номера и даты актов, а также суммы налоговый орган не указал.

В Государственном контракте на выполнение подрядных работ по капитальному строительству административного здания от 01.10.2002 года, заключенному между ООО «Тантал» и ГУ Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации – Единая пенсионная служба по Читинской области, не указана стоимость работ, выполняемых Подрядчиком ООО «Тантал». Пункт 3.2 Контракта содержит сведения: платежи за выполненные работы производятся по актам выполненных работ/ф.2/ и /ф.3/ с учетом перечисленного аванса; п.3.4 – оплату выполненных работ Заказчик производит по мере поступления средств из Пенсионного фонда РФ в пределах сумм выделенного лимита по бюджету с разбивкой по кварталам.

Согласно Протоколу согласования предварительной цены контракта предварительная цена с индексом удорожания на дату заключения контакта 25922000 руб.

Согласно пункту 2.4 Дополнительного соглашения № 2 об изменении Государственного контракта от 01.07.2003 года на основании пункта 11.3 государственного контракта в связи с недофинансированием капитального строительства здания ГУ УПФР в г.Чите в 2003 году приложение № 3 к государственному контракту принято в новой редакции.

Налоговым органом не представлены акты формы КС-2, в связи с чем не представилось возможности суду исследовать стоимость строительных работ по зданию Пенсионного фонда в г.Чите и не представляется установить на основании каких конкретных актов формы КС-2 налоговый орган пришел к выводу о выполнении работ на суму 5670860 руб. и пришел к выводу о занижении дохода от реализации на сумму 786328 руб.

Налоговым органом проведена встречная проверка ГУ Отделение пенсионного фонда РФ по Читинской области/л.д.121 том 3/. Согласно Справки ГУ Отделение Пенсионного фонда по Читинской области перечислило в ООО «Тантал» 5892549,89 руб., в т.ч. НДС 962563,63 руб.

На основании, каких документов налоговый орган сделал вывод о сумме строительных работ 5670860 руб., о передаче выполненных работ на сумму 4884532 руб. и занижении дохода от реализации на сумму 786328 руб. невозможно установить. В обжалуемом решении, как было сказано ранее, нет ссылок на соответствующие конкретные документы, а справка встречной проверки содержит сведения о других суммах, перечисленных Отделением Пенсионного фонда по Читинской области за строительные работы.

Доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом сумма доходов учтена вместе с налогом на добавленную стоимость, отчего сделан неверный вывод налоговым органом о занижении дохода от реализации на 786328 руб., налоговым органом не оспорен.

Следовательно, названные обстоятельства о занижении дохода от реализации на сумму 786328 руб. нельзя признать налоговым правонарушением, доводы налогоплательщика суд признает обоснованными.

Пункт 2.2 обжалуемого решения.

Налоговой проверкой установлено, что 29.02.2004 года между ООО «Тантал» в лице руководителя ФИО5 и ООО «Бекас» в лице руководителя ФИО5 заключен договор долевого участия в строительстве жилья/нежилое помещение офиса № 2/ общей площадью 605 кв.м., общей стоимостью 3500000 руб. по адресу <...>.

Единственным учредителем как ООО «Тантал», так и ООО «Бекас» является ФИО5

По договору стоимость 1 кв.метра составила 5785,12 руб., а средняя стоимость 1 кв.метра равна 13497,90 руб., т.е. налоговый орган делает вывод о занижении стоимости 1 кв.метра на 57,14%. В результате ООО «Тантал» занизило стоимость офиса № 2 на 4666230 руб.

Также в нарушение пп.4 п.2, п.9 ст.40 НК РФ заключен договор между ООО «Тантал» и ФИО6 ООО «Тантал» занизил стоимость квартиры /ФИО6./ на 396725 руб.

Налоговым органом сделан вывод о занижении доходов от реализации на 5062955 руб., налог на прибыль занижен на 1215109 руб.

Согласно п.1 ст.40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в определенных случаях, а именно: между взаимозависимыми лицами, по товарообменным/бартерным/ операциям, при совершении внешнеторговых сделок, при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным /однородным/ товарам/работам, услугам/ в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 статьи 40 НК РФ налоговые органы вправе до начислить налоги и начислить пени, рассчитанные таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Из пункта 9 статьи 40 НК РФ следует, что при определении рыночных цен на товары, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этих товаров, работ. услуг сделках с идентичными /однородными/ товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитывается такие условия сделок, как количество /объем/ поставляемых товаров/например, объем товарной партии/, сроки исполнения обязательств, условия платежа, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Суд приходит к выводу о том, что доводы налогоплательщика по данному вопросу являются правомерными и не противоречат закону.

ООО «Тантал» не получил дохода от реализации вышеназванных объектов. В 2004 году ООО «Тантал» являлся заказчиком-застройщиком при строительстве жилого дома по ул.Нагорная,26,г.Чита.

Общество получало денежные средства от физических и юридических лиц /дольщиков/ на основании договоров о долевом участии в строительстве жилья. Денежные средства, полученные от дольщиков, в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика, финансировавших строительство квартир и нежилых помещений, указанных в договорах, не признаются средствами от реализации товаров/работ, услуг/ и поэтому не формируют налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в соответствии со статьей 249 НК РФ.

Следовательно, применение в данном случае статьи 40 НК РФ налоговым органом неправомерно.

По пункту 2.5 обжалуемого решения.

Как указано в решении налоговый орган признал в 2005 году ООО «Тантал» заказчиком-застройщиком и генеральным подрядчиком по строительству жилого дома по ул.Богомягкова,55. Налоговая проверка указала, что при определении финансового результата по законченному строительству жилого дома по ул.Богомягкова,55, установлено завышение затрат на строительство этого дома на сумму возмещенного из бюджета НДС по товарам, работам. Услугам, приобретенным за счет средств инвесторов-дольщиков в размере 6907861 руб.

По данным предприятия затраты составили 121604837 руб., а по данным предприятия – 128512698 руб. Налог на прибыль занижен на сумму 1657887 руб.

В соответствии с пп.14 п.1 ст.251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы: в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом, налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов/расходов/, полученных/произведенных/ в рамках целевого финансирования.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией – источником целевого финансирования в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и/или/ инвесторов.

Исходя из норм статьи 11 Кодекса в целях налогообложения прибыли, следует руководствоваться Положением по бухгалтерскому учету «Учет договоров/контрактов/ на капитальное строительство» /ПБУ 2/94/, утвержденное Приказом Минфина России от 20.12.94 года № 167 /Письмо Федеральной налоговой службы от 12.12.2005 года № 02-1-09/203@/ «О порядке применения норм главы 25 НК РФ»/.

Застройщик, не являющийся инвестором/дольщиком/ осуществляет строительство только за счет средств инвесторов/дольщиков/. Других источников финансирования строительства для застройщиков законодательством не предусмотрено.

Согласно, пункту 15 Положения по бухгалтерскому учету «Учет договоров/контрактов/ на капитальное строительство» /ПБУ 2/94/ финансовый результат у застройщика по деятельности, связанной со строительством, образуется как разница между размером/лимитом/ средств на его содержание, заложенным в сметах на строящиеся в данном отчетном периоде объекты, и фактическими затратами по его содержанию. В случае расчетов застройщика с инвестором за сданный объект по договорной стоимости его строительства в состав финансового результата включается также разница между этой стоимостью и фактическими затратами по строительству объекта с учетом затрат по содержанию застройщика.

Таким образом, финансовым результатом от деятельности заказчика-застройщика является экономия средств, полученных на финансирование объекта, и определяется по окончании строительства объекта. До окончания строительства затраты застройщика по строительству объекта отражаются как незавершенное строительство на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы».

На счете 08 «Вложения во внеоборотные активы» согласно п.2 ПБУ 2/94 собирается инвентарная стоимость объекта – затраты застройщика по возведению объекта в соответствии с договором на строительство с его начала до ввода в эксплуатацию в том числе налог на добавленную стоимость:

- предъявленный подрядчиком;

- уплаченный поставщикам;

-начисленный заказчиком.

Так как налог на добавленную стоимость входит в инвентарную стоимость объекта и право на возмещение согласно, действующего законодательства имеет инвестор, при наличии условий, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Налоговым органом не учтены вышеназванные положения ПБУ 2/94 и необоснованно доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 1657887 руб.

Устные оводы налогового органа о завышении суммы прибыли дважды не нашли отражения в обжалуемом решении.

Таким образом, доводы налогоплательщика суд признает правомерными и заявление о признании недействительным решения налогового органа в части подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд

Решил:

Уточненное заявление Общества с ограниченной ответственностью «Тантал» удовлетворить.

Признать решение № 17-21/7 дсп от 06.06.2007 года Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по городу Чите недействительным в части:

п.1 ст.122 НК РФ:

- за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 185129 руб.;

- за неуплату налога на прибыль в сумме 306172 руб.

Начисления пени:

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 406966 руб.;

- по налогу на прибыль в сумме 372508 руб.;

Предложения уплатить недоимку:

- налог на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в сумме 1851285 руб.;

- налог на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 3061715 руб. как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок в 4 апелляционный суд.

Судья /Наследова Н.Г./