Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Антипенко Г.Д., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шелепетко А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Прокурора Могойтуйского района Забайкальского края о привлечении ООО «Экспресс авто» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, старшего прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края,

от общества: представитель не явился.

Прокурор Могойтуйского района Забайкальского края (далее – заявитель, прокуратура) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Экспресс авто» (далее – ООО «Экспресс авто», общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В судебное заседание представители общества не явились. О месте и времени рассмотрения дела общество извещено, что подтверждается выпиской из сайта «Почта России», в соответствии с которой определение суда получено обществом 27.05.2011.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном ч.3 ст. 205 АПК РФ, без участия представителей общества.

Представитель прокуратуры в судебном заседании заявленное требование поддержала.

Заслушав доводы представителя прокуратуры, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства по делу.

ООО «Экспресс авто» зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России №3 по Калужской области 23.12.2009, ОГРН <***>, ИНН <***>.

01.02.2011 обществом заключен с индивидуальным предпринимателем ФИО2 договор субаренды помещения, расположенного по адресу: <...>. Согласно п. 1.1 указанного договора арендуемая площадь 50 кв.м. предназначается для использования его в качестве Интернет клуба.

01.02.2011 приказом генерального директора общества создано обособленное подразделение по адресу: <...>, директором которого назначен ФИО2

06.04.2011 прокуратурой совместно с Межрайонной ИФНС России №1 по Забайкальскому краю, ОВД по Могойтуйскому району, а также с привлечением специалиста - программиста проведена проверка в ходе, которой установлено, что по адресу обособленного подразделения общества располагается интерактивный клуб. В помещении клуба установлено 7 интернет - терминалов и персональный компьютер для входа в систему «Q-рау». Терминалы и компьютер объединены между собой через коммутатор в единую локальную сеть, выход в Интернет осуществляется с помощью модема.

ООО «Экспресс авто» заключен субагентский договор №107-СА/10 от 25.05.2010 с ООО «Пирит». Во исполнение условий данного договора ООО «Экспресс авто» обязалось организовать возможность доступа пользователей в платежную систему «Greenmоnеу» с помощью оборудования (автоматизированное электронное или иное оборудование, подключенное к Платежной системе посредством сети Интернет и Программного обеспечения (п.п. 1.1.5, 3.1.1 названого субагентского договора). При этом субагент не имеет права взимать с пользователей вознаграждение либо комиссию за осуществление расчетов (п.2.3 этого договора).

Согласно п. 1.1.4 указанного субагентского договора производятся расчеты Агента или Субагента в пользу Приниципала в обеспечение ввода денежных средств по требованиям Пользователей на их Электронные кошельки либо их вывода из платежной системы.

Пунктом 1.1.7 названного договора предусмотрено, что пользователями являются физические лица, заключившие договор об использовании Платежной системы (присоединившиеся к публичной оферте «Условия пользования платежной системой», размещенной на сайте Платежной системы).

Согласно п.1.1.14 договора под гарантийной суммой понимается денежная сумма, находящаяся в Пункте доступа для целей бесперебойного функционирования и выполнения принципалом своих обязательств перед Пользователями.

Системный анализ приведенных положений субагентского договора свидетельствует о том, что субагент ООО «Экспресс авто» обязано осуществлять действия по приему денежных средств от клиентов расчетной системы «Greenmoney» и по требованию пользователя производить выплату клиентам денежных средств.

В то же время ООО «Экспресс авто» не предоставило каких-либо сведений о легальности использования системы «Q-рау», ссылаясь только на субагентский договор № 107-СА/10 от 25.05.2010 с ООО «Пирит».

Фактически ООО «Экспресс авто» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационной сети «Интернет». Плата за вход в систему «Q-рау» вносится посетителями интерактивного клуба работнику (оператору) данного клуба, который в свою очередь с помощью персонального компьютера входит в платежную систему «Q-рау», введя определенные логин и пароль. На сайте платежной системы на переданную сумму оператор пополняет счет эмулятора игры на том терминале, на котором будет играть посетитель, после чего клиент получает доступ на игровой сайт в сети Интернет. При использовании системы Интернет и размещенных в ней игровых сайтов в случае пополнения (выигрыша) денежных средств или их остатка на «электронном кошельке», клиент получает наличные денежные средства в валюте РФ - рублях у работников интерактивного клуба.

Согласно ст. 4 Закона № 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

Деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 вышеприведенного Закона в Российской Федерации игорные зоны создаются на территории нескольких субъектов: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Согласно статье 3 этого же Закона государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, в ходе проведенной проверки прокуратурой установлен факт организации и проведения обществом в вышеуказанном интернет клубе, расположенном по адресу: <...>, азартных игр без специального разрешения (лицензии).

06.04.2011 года согласно протоколу изъятия вещей и документов у общества были изъяты предметы, посредством которых предоставлялись азартные игры, а именно: интернет-терминал «Навигатор» №2010050189; интернет-терминал №6; интернет-терминал №5; интернет-терминал №4; интернет-терминал №3; интернет-терминал №2; интернет-терминал №1.

10 мая 2011 года прокурором по данному факту вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч.6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 5 ст. 205 АПК РФ предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244- ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года № 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого ООО «Экспресс авто» административного правонарушения прокуратурой в материалы дела представлены:

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.05.2011 года (т.1 л.д.24-25 );

- акт проверки от 06.04.2011 г. (т.1 л.д. 26-27);

- акт осмотра от 06.04.2011 г. с фототаблицей (т. 1 л.д.28 -34);

- субагентский договор от 25.05.2010 года № 107- СА/10 (т. 1 л.д. 44-49);

- договор аренды нежилого помещения от 15.01.2011 г. (т. 1 л.д. 51);

- договором субаренды нежилого помещения от 01.02.2011 (т.1 л.д.52);

- трудовым договором с ФИО3 (т. 1 л.д. 50);

- справкой специалиста ФИО4 (т. 1 л.д.39);

- объяснениями ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 (т.1 л.д.35 -38).

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого

доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в

их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ вышеназванные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о доказанности объективной стороны вменяемого обществу административного правонарушения, которая выразилась в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых устройств.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Арбитражному суду не представлено доказательств принятия обществом всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства в области осуществления предпринимательской деятельности требующей специального разрешения (лицензии).

Вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ подтверждается вышеприведенными доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года № 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного

санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАПРФ).

Таким образом, законодателем обеспечена необходимая дискреция юрисдикционных органов при применении административных наказаний.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено применение к юридическим лицам наказания в виде административного штрафа в размере от 40000 до 50000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

С учетом всех вышеизложенных обстоятельств дела и принимая во внимание, что обществом совершено административное правонарушение впервые, арбитражный суд полагает возможным назначить обществу минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ – 40 000 рублей, без применения дополнительного наказания (конфискации).

Не применяя к обществу дополнительную меру наказания, арбитражный суд исходит из следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное

обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Данную норму необходимо применять в системной взаимосвязи с пунктом 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года № 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Иными словами, для применения конфискации необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

Статья 1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (далее – Конвенция) предусматривает следующее:

«Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Предыдущие положения не умаляют права Государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов».

Европейский Суд по правам человека в своих решениях неоднократно подчеркивал, что первое и наиболее важное требование статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции заключается в том, чтобы любое вмешательство публичных властей в право на уважение собственности было «законным»: второй абзац устанавливает, что государства уполномочены осуществлять контроль за использованием собственности путем обеспечения выполнения «законов». Более того, верховенство права, одна из основ демократического общества, воплощается во всех статьях Конвенции. Вопрос о том, было ли достигнуто справедливое равновесие между требованиями общего интереса и защиты фундаментальных прав лица, имеет значение для дела лишь при условии, что спорное вмешательство отвечало требованию законности и не являлось произвольным (см., в частности, Постановление Европейского Суда по правам человека от 9 июня 2005 года по делу «Бакланов против Российской Федерации» (Baklanov v. Russia), жалоба № 68443/01, & 39; и Постановление Европейского С уда по правам человека от 24 марта 2005 года по делу «Фризен против Российской Федерации» (Frizen v. Russia), жалоба № 58254/00, & 33).

Из параграфов 60-65 Постановления Европейского Суда по правам человека от 1

апреля 2010 года по делу № «ФИО9 и ФИО10 против Российской Федерации» (Denisova and Moiseyeva v. Russia), жалоба № 16903/03, следует, что конфискация имущества, не являющегося собственностью лица, привлеченного к ответственности, нарушает статью 1 Протокола № 1 к Конвенции и права лица, в собственности которого находится конфискованное имущество.

Изложенное согласуется с правовой позицией, указанной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации №6-П от 25.04.2011 г. «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой Общества с ограниченной ответственностью «СтройКомплект».

При производстве дела об административном правонарушении прокуратурой не устанавливался собственник изъятых предметов.

При рассмотрении дела в арбитражном суде также не было представлено достоверных доказательств того, что собственником изъятых предметов является ООО «Экспресс авто».

В силу вышеизложенных обстоятельств арбитражный суд не усматривает оснований для применения к обществу дополнительного наказания в виде конфискации.

В соответствии с ч.3 ст.29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

С учетом изложенного, указанные в протоколе изъятия от 06.04.2011 года предметы, надлежит возвратить обществу.

Грубых нарушений порядка при вынесении Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.05.2011 арбитражным судом не установлено. Полномочия прокурора на его составление предусмотрены ст. 28.4 КоАП РФ. О времени и месте составления указанного постановления общество было извещено, что подтверждается требованием от 07.04.2011 №07-21-2011, реестром исходящей корреспонденции, рапортом от 10.05.2011 и почтовым уведомлением 0033505.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Экспресс авто», расположенное по адресу: <...> кв.47, ОГРН <***>, ИНН <***>, к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде штрафа в размере 40000 рублей, без конфискации.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Экспресс авто», расположенному по адресу: <...> кв.47, ОГРН <***>, ИНН <***>, указанные в протоколе изъятия от 06.04.2011 года предметы, а именно: интернет-терминал «Навигатор» №2010050189; интернет-терминал №6; интернет-терминал №5; интернет-терминал №4; интернет-терминал №3; интернет-терминал №2; интернет-терминал №1.

Реквизиты для уплаты штрафа: Управление Федерального казначейства по Забайкальскому краю (прокуратура Забайкальского края), ИНН <***>, КПП 753601001, БИК 047601001, расчётный счет №<***>, ГРКЦ ГУ Банка России по Забайкальскому краю, ОКАТО 76401000000, КБК 41511690010010000140.

Штраф в соответствии со ст.32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее 30 дней со дня вступления решения в законную силу.

Принудительное взыскание штрафа произвести по истечении месяца со дня вступления решения в законную силу, при отсутствии документа, свидетельствующего о добровольной уплате штрафа.

Решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней в Четвертый арбитражный апелляционный суд путем подачи жалобы через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья: Г.Д. Антипенко.