Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения от 19 февраля 2013 года по материалам дела № 43 по признакам нарушения законодательства о рекламе в части признания заявителя нарушившим часть 6 статьи 5 Закона о рекламе и выдачи заявителю предписания о прекращении нарушения Закона о рекламе,

о признании незаконным предписания в адрес заявителя о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 43 от 19 февраля 2013 года,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Общества с ограниченной ответственностью "Мега ТВ".

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2, представителя индивидуального предпринимателя ФИО1 по доверенности 20.03.2013 г.;

от заинтересованного лица – ФИО3, представителя Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по доверенности от 02.07.2013 года № 19 – специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля и рекламы; ФИО4, представителя Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по доверенности от 07.05.2013 года № 11 – ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля и рекламы,

от третьего лица – ФИО5, представителя Общества с ограниченной ответственностью "Мега ТВ" по доверенности от 04.06.2013.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель ФИО1) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – заинтересованное лицо, Забайкальское УФАС) о признании незаконным решения от 19 февраля 2013 года по материалам дела № 43 по признакам нарушения законодательства о рекламе в части признания заявителя нарушившим часть 6 статьи 5 Закона о рекламе и выдачи заявителю предписания о прекращении нарушения Закона о рекламе, а также о признании незаконным предписания в адрес заявителя о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 43 от 19 февраля 2013 года.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено - Общество с ограниченной ответственностью "Мега ТВ".

Представитель заявителя, заявленные требования поддержал в полном объеме.

Представители Забайкальского УФАС заявленные требования не признали, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного акта.

Представитель третьего лица суду пояснил, что поддерживает позицию, изложенную в письменном отзыве.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, дополнительно представленные документы, суд установил следующее.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 поставлена на учет Межрайонной инспекцией ФНС № 2 по городу Чите, ей присвоен основной государственный регистрационный номер <***>, что подтверждается Выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

В Забайкальское УФАС России 14 июня 2012 года поступило заявление гражданки ФИО6 о распространении на канале «ТНТ-Чита» (ООО «Мега ТВ») в программе «Крем. Видеоверсия» рекламы презервативов марки «Ganzo» и «Okamoto», которая по ее мнению нарушает нормы нравственности и этичности.

Комиссией Забайкальского УФАС России 19.02.2013 года принято решение о признании ненадлежащей рекламы презервативов, размещенной на телеканале «ТНТ-Чита» (ООО «Мега ТВ»), поскольку она нарушает требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

На основании данного решения предпринимателю ФИО1 выдано предписание в течение 1 месяца со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе.

Предприниматель, считая указанное решение и предписание незаконными и нарушающими его права, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Указанные дела подлежат рассмотрению арбитражными судами на общих основаниях в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (пункт 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что требование ООО «Славел» может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения и предписания УФАС по Забайкальскому краю закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов предпринимателя таким решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования предпринимателя ФИО1 удовлетворению не подлежат.

На основании п. 2 ч. 1 ст.33, частей 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе, в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденных Правительством РФ от 17.08.2006 года № 508 Забайкальским УФАС России было возбуждено дело № 43 в отношении предпринимателя ФИО1 по признакам нарушения части 6 статьи 5 указанного закона.

Данное дело рассматривалось Комиссией Забайкальского УФАС России, в ходе рассмотрения которого было установлено следующее.

С 12 по 18 июня в вечернее время (18 часов 45 минут) на телеканале «ТНТ-Чита» (ООО «Мега ТВ») распространялась реклама презервативов.

Как следует из материалов дела в Забайкальское УФАС России 14.06.2012 года обратилась с заявлением гражданка ФИО6 о распространении на канале «ТНТ-Чита» (ООО «Мега ТВ») в программе «Крем. Видеоверсия» рекламы презервативов марки «Ganzo» и «Okamoto», которая по ее мнению нарушает нормы нравственности и этичности.

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", разъяснено, что, согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьями 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы "понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".

Статьей 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В пункте 11 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Материалами дела установлено, что между индивидуальным предпринимателем ФИО1 и обществом с ограниченной ответственностью "Мега-ТВ" заключен договор № 1134 об оказании рекламных услуг, предметом которого является услуги по производству и размещению рекламных материалов в эфире телеканалов «ТНТ», «НТВ», «ТВЦ» г. Читы в соответствии с рекламными возможностями.

Таким образом, рекламодателем рассматриваемой рекламы является индивидуальный предприниматель ФИО1

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушения требований, установленных частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Данное обстоятельство сторонами по делу не оспаривается.

В материалы дела представлена эфирная справка «ТНТ Чита» за июнь 2012 года, с расписанием выхода в эфир указанной рекламы.

В связи с тем, что реклама распространялась на телеканале «ТНТ-Чита», следовательно реклама доступна для всех без исключения категорий граждан, в том числе и несовершеннолетнего возраста. Вышеназванная реклама для некоторых категорий граждан в силу религиозных, философских и иных убеждений может являться оскорбительной.

На основании пункта 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, антимонопольный орган может привлекать к участию в деле иных лиц для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела, принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Как следует из материалов дела, 30 августа 2012 года состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Забайкальском УФАС России. Экспертный совет установил признаки нарушения предпринимателя ФИО1 законодательства Российской Федерации о рекламе, что подтверждается протоколом N 1 от 30.08.2012 года.

В данном случае объектом рекламирования являются презервативы марок «Ganzo» и «Okamoto».

По мнению Управления в данной рекламе использован образ девушки с ярким макияжем, ногти которой накрашены в фиолетовый цвет, а так же демонстрацией рекламируемого товара приближенного к реальному использованию. С текстовым сопровождением («...испытывать блаженство во всей ее яркости помогут презервативы «Okamoto», «...они способны повторить любые контуры и формы...», «...для тех, кто особо ценит каждое мгновение близости...»).

Вышеназванная реклама для некоторых категорий граждан, в силу религиозных, философских и иных убеждений, может являться оскорбительной.

Выводы Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Забайкальском УФАС России, изложенные в приложении N 1 от 30.08.2012 года, принятому в соответствии с Приказом Управления ФАС по Забайкальскому краю N 87 от 15.07.2008 и Положением об экспертном совете, Управлением положены в основу оспариваемого решения от 19.02.2013 года.

При квалификации нарушений по части 6 статьи 5 антимонопольный орган вправе принимать во внимание различные материалы и документы, в том числе экспертные исследования и социологические опросы.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5).

Исследовав в судебном заседании суда видеозапись рекламного ролика, предоставленного Забайкальским УФАС, суд считает, что данные доказательства достаточны, допустимы и относимы к рассматриваемому делу и содержат достаточную информацию для ее оценки судом.

Суд, руководствуясь внутренним убеждением, усматривает, что исследованная им реклама содержит образ девушки поедающей банан, демонстрация презерватива надетого на руку с ярко накрашенными ногтями, изображение презерватива надетого на банан; за кадром - игра слов основанная на сексуальных ассоциациях («...испытывать блаженство во всей ее яркости помогут презервативы «Okamoto», «...они способны повторить любые контуры и формы...», «...для тех, кто особо ценит каждое мгновение близости...»), в большей степени предназначенный для мероприятий с ограниченным доступом граждан совершеннолетнего возраста.

Суд полагает, что вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Поэтому, ситуация, когда одна и та же реклама оценивается однозначно с точки зрения её этичности различными категориями населения, обоснованна. При этом, для признания рекламы неэтичной не требуется изучение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Довод заявителя о том, что авторство рекламного ролика целиком принадлежит редакции передачи «Крем Видеоверсия». Данный рекламный ролик является «художественной» самодеятельностью творческого коллектива передачи, к постановке содержательной части которой заявитель не имеет никакого отношения, судом не принимается.

Согласно договору об оказании услуг № 1134 от 01.05.2012 г. ООО «Мега ТВ» выступает Исполнителем и обязуется разместить рекламные материалы Заказчика в эфире телеканалов «ТНТ», «НТВ», «ТВЦ», следовательно является рекламораспространителем.

Однако, в соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 6 статьи 5 Закона о
рекламе, несет рекламодатель.

Административный регламент, Федеральный закон «О рекламе», Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 года №508, не содержат обязательных требований к сбору и обеспечению доказательств, подтверждающих факт нарушения законодательства о рекламе.

С учетом изложенного, а также целей Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", оснований для признания недействительным решения, у суда не имеется.

На основании чего, суд приходит к выводу, что оспариваемое предписание от 19.02.2013 года также законно и обосновано.

Таким образом, исходя из изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании незаконным решения от 19 февраля 2013 года по материалам дела № 43 по признакам нарушения законодательства о рекламе в части признания заявителя нарушившим часть 6 статьи 5 Закона о рекламе и выдачи заявителю предписания о прекращении нарушения Закона о рекламе, а также о признании незаконным предписания в адрес заявителя о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 43 от 19 февраля 2013 года - отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья Ю.В. Судакова