Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене постановления о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении от 28.03.2023 года № 075/04/19.5-55/2023

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, представителя по доверенности №4 от 09.01.2023, диплом по направлению «Юриспруденция»;

от заинтересованного лица – ФИО2, представителя по доверенности от №9 от 09.01.2023, диплом по направлению «Юриспруденция», ФИО3, представителя по доверенности № 7 от 09.01.2023, диплом по направлению «Юриспруденция» (до перерыва),

установил:

Акционерное общество «Коммунальник» (далее – АО «Коммунальник», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении от 28.03.2023 года № 075/04/19.5-55/2023.

Представитель Общества доводы заявления поддержал и указал, что Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее- Закон №223-ФЗ, Федеральный закон «О закупках») предоставляет обществу право самостоятельно устанавливать условия и критерии закупки у единственного поставщика. Воспользовавшись своим правом, общество исполнило предписание Забайкальского УФАС в соответствие с требованиями закона.

Административный орган доводы Общества оспорил по мотивам, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 18 июля 2023 года объявлялся перерыв до 11 часов 30 минут 24 июля 2023 года, о чем сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда.

После перерыва представители сторон поддержали ранее озвученные доводы.

Заслушав доводы представителей сторон (до и после перерыва в судебном заседании), рассмотрев имеющиеся материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, арбитражный суд установил следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 24 апреля 2023 года № ЮЭ9965-23-57255262 (т. 1, л.д. 14-28) АО «Коммунальник» создано и зарегистрировано в качестве юридического лица 14 июля 1993 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1027501156847 28 октября 2002 года.

Решением по делу № 075/01/17-195/2022 от 30 декабря 2022 года (резолютивная часть решения от 22 декабря 2022 года) (т.1, л.д.36-54, 112-116) Забайкальское УФАС признало АО «Коммунальник нарушившим требования части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Комиссия Забайкальского УФАС пришла к выводу, что пункт 2.2.4. Положения о закупках, позволяет АО «Коммунальник», как заказчику самостоятельно без каких-либо ограничений, помимо суммы закупки, которую АО «Коммунальник» определяет для каждой категории самостоятельно, осуществлять выбор поставщика закупаемых работ, устраняя при этом конкуренцию на соответствующем рынке, что приводит или может привести к созданию для отдельных хозяйствующих субъектов преимущественных условий осуществления деятельности.

На основании указанного решения антимонопольным органом в адрес Общества выдано предписание по делу № 075/01/17-195/2022 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 30 декабря 2022 года (т. 1, л.д. 55-56, 117), в соответствии с которым Общество обязано в срок до 10 февраля 2023 года устранить нарушения законодательства, установленное решением Забайкальского УФАС от 30 декабря 2022 года №02-05-7606, путем внесения изменений в актуальную редакцию Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО «Коммунальник», в части установления перечня случаев, критериев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), которые отвечали бы принципу целесообразности выбора способа закупки путем заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, приведения указанного Положения в соответствии со статьями 1, 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» сроком до 10 февраля 2023 года.

Предписание по делу № 02-05-7609 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 30 декабря 2022 года получено обществом 23 января 2023 года, что подтверждается входящим штампом организации (т.1, л.д.55-56).

10 февраля 2023 в Забайкальское УФАС поступило письмо №243/03 от АО «Коммунальник» с приложением изменений в Положение о закупке товаров, работ и услуг для нужд АО «Коммунальник, утвержденное Советом директоров АО «Коммунальник» (протокол заседания Совета директоров № 4 от 09.02.2023) (т.1, л.д.118-155).

Оценив представленные обществом изменения в Положение о закупке, Забайкальское УФАС пришло к выводу о том, что условия, установленные заказчиком, позволяют ему осуществлять закупки у единственного подрядчика (исполнителя) без объективных на то причин при наличии конкурентного рынка, в связи с чем внесенные изменения противоречат основным целям Закона №223-ФЗ, таким как эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Невыполнение АО «Коммунальник» в установленный срок законного предписания антимонопольного органа, послужило основанием для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении, о чем 14 марта 2023 года должностным лицом Забайкальского УФАС составлен соответствующий протокол № 075/04/19.5-55/2023 (т. 1, л.д. 97-103, 140-143).

Постановлением Забайкальского УФАС о наложении штрафа по делу № 075/04/19.5-55/2023 об административном правонарушении от 28 марта 2023 года (т. 1, л.д. 29-34, 156-160) АО «Коммунальник» привлечено к административной ответственности по части 2.1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации) в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, Общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с АПК Российской Федерации процессуальные действия совершаются в сроки, установленные данным Кодексом или иными федеральными законами (часть 1 статьи 113); с истечением процессуальных сроков лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий (часть 1 статьи 115).

Частью 2 статьи 208 АПК Российской Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

Таким «иным федеральным законом» является КоАП Российской Федерации, предусматривающий в части 1 статьи 30.3, что жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

При этом в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при исчислении десятидневного срока, установленного для подачи заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, необходимо руководствоваться нормой части 3 статьи 113 АПК Российской Федерации, согласно которой в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.

Из материалов дела следует, что постановление о наложении штрафа по делу № 075/04/19.2-55/2023 об административном правонарушении вынесено Забайкальским УФАС 28 марта 2023 года, обществом получено 18 апреля 2023, что подтверждается входящим штампом №360 (т.1, л.д.29).

25 апреля 2023 года общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в пределах установленного срока.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

Согласно пункту части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В АО «Коммунальник» закупочная деятельность, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 1 Федерального закона "О закупках" регулируется данным Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона "О закупках", положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу части 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Частью 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В силу статьи 3.6 Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Из материалов дела следует, что на момент принятия решения Забайкальского УФАС в АО «Коммунальник» закупочная деятельность регламентирована Положением о закупке товаров, работ, услуг», утвержденное Советом директоров АО «Коммунальник» (Протокол заседания совета директоров № 02 от 03.08.2022).

Решением по делу № 075/01/17-195/2022 Забайкальское УФАС пришло к выводу, что пункт 2.2.4. Положения о закупках позволяет АО «Коммунальник», как заказчику самостоятельно без каких-либо ограничений, помимо суммы закупки, которую АО «Коммунальник» определяет для каждой категории самостоятельно, осуществлять выбор поставщика закупаемых работ, устраняя при этом конкуренцию на соответствующем рынке, что приводит или может привести к созданию для отдельных хозяйствующих субъектов преимущественных условий осуществления деятельности, и как следствие, в совершении АО «Коммунальник» нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в установлении заказчиком в Положении о закупке условий (пункт 2.2.4.16), позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, руководствуясь лишь пределами самостоятельно установленных сумм в таком Положении.

Забайкальское УФАС пришло к выводу о нарушении требований законодательства о конкуренции.

Решение не обжаловано обществом, вступило в законную силу, с целью уточнения критериев осуществления закупок у единственного поставщика и неоднозначного толкования, протоколом заседания Совета директоров АО «Коммунальник» № 4 от 09 февраля 2023 года в пункт 2.2.5 (т.1, л.д.58-60) (в ранних редакциях пункт 2.2.4) Положения о закупках товаров, работ, услуг внесены более конкретизированные формулировки критериев закупок у единственного поставщика с учетом аналогичного пункта в действующем Положении о закупках АО «Почта России», а именно:

«пункт 2.2.5. Заказчик вправе провести Закупку у единственного поставщика при условии, что применение конкурентных процедур в значительной степени лишают Заказчика того результата, которого он намеривается достичь, путем последующей реализации таких товаров, работ, услуг и/или, если применение иных способов закупки, установленных настоящим Положением, нецелесообразно по причине затрат времени, при условии, что совокупный годовой объем закупок на основании настоящего пункта не может превышать 950 000 000 (девятьсот пятьдесят миллионов) рублей».

Требования заявителя, по его мнению, обусловлены его правом самостоятельно устанавливать условия и критерии закупки у единственного поставщика. Объективная сторона правонарушения по части 2.1 статьи 19.5 заключается в неисполнении предписания антимонопольного органа, поскольку субъект предписания его исполнил, производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению.

Оценивая доводы заявителя, суд полагает, что они основаны на неверном толковании норм Закона о закупках в силу следующего.

Закупка любых товаров, работ, услуг осуществляется заказчиком в порядке, установленном законом о закупках, на основании положения о закупках, включающего в себя способы закупки, которые не противоречат принципам, определенным законодательством о закупках и законодательством о контрактной системе. При проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор, и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов.

Кроме того, как отмечено в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ от 16.05.2018), согласно которой избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения ФЗ "О защите конкуренции".

Верховный Суд Российской Федерации также подчеркнул, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Указание же в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Такие основания закупки у единственного поставщика могут использоваться в целях создания необоснованных преимуществ хозяйствующим субъектам, наличие в положении о закупках названного основания (пункт 2.2.5), ограничение лишь по сумме закупки позволяет осуществить размещение заказа у единственного поставщика по всем потребностям АО "Коммунальник", что создает возможность для последнего привлечь конкретных хозяйствующих субъектов для поставки товаров, работ, услуг без проведения торгов, что в свою очередь может привести к ограничению конкуренции, поскольку привлечение контрагентов для нужд общества, создает необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, и, как следствие, нарушает принцип самостоятельности и состязательности хозяйствующих субъектов, участвующих в конкурентной борьбе на товарных рынках.

Фактически закрепленные в Положении о закупке условия позволяют Обществу осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доводы заявителя о том, что Управление не оценило характер и цели таких закупок, судом отклоняются, в силу того, что при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) именно заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным. В свою очередь, не обеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора.

В рамках рассмотренного Забайкальским УФАС дела №075/01/17-195/2022 антимонопольным органом установлены нарушения, допущенные заказчиком не при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, а при включении в Положение о закупке случаев закупок у единственного поставщика, которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), что напрямую относится к части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Обстоятельства того, что пункт 2.2.5 Положения о закупке предусматривает ограничение закупок у единственного поставщика размером всех таких закупок в год, сами по себе не свидетельствуют об обоснованности приведенного перечня оснований.

Как указывалось ранее, для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры, в тех же случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Частью 2.1 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, или выданного при осуществлении контроля за использованием государственной или муниципальной преференции законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий.

Объективная сторона вмененного администрации правонарушения характеризуется действиями (бездействием), выражающимися в невыполнение в установленный срок законного решения, предписания антимонопольного органа.

При рассмотрении дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности по части 2.1 статьи 19.5 КоАП РФ установлению подлежит, в том числе, законность и обоснованность предписания органа государственной власти, неисполнение которого послужило основанием для привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе, функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия).

Согласно части 1 статьи 41 Закона о защите конкуренции комиссия принимает заключения об обстоятельствах дела, предупреждения, определения, решения, предписания.

Предписание выдается на основании решения, принятого комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения антимонопольного дела (часть 4).

Статьей 36 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 рассматриваемой статьи).

Таким образом, суд соглашается с доводами административного органа, что закрепление заказчиком в пункте 2.2.5 Положении о закупке (с учетом изменений) условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь приводит к дискриминации и ограничению конкуренции, следовательно предписание антимонопольного органа в установленный срок, не исполнено.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП Российской Федерации формы вины не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП Российской Федерации возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП Российской Федерации, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Вместе с тем, как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 апреля 2020 года № 17-П, определяя пределы, в которых несет административную ответственность юридическое лицо, законодатель хотя и не считает вину юридического лица тождественной вине лица физического или совокупной виновности нескольких физических лиц, тем не менее признает наличие связи между привлечением к административной ответственности юридического лица и виновными действиями (бездействием) физического лица, тем более что конечной целью наказания юридического лица со всей очевидностью является воздействие на волю и сознание связанных с ним физических лиц, с тем чтобы добиться частной превенции административных правонарушений.

При этом, поскольку совершение административного правонарушения юридическим лицом - это всегда действие (бездействие) действующих от его имени физических лиц, нельзя отрицать возможность учесть, привлекая юридическое лицо к административной ответственности, обстоятельства, характеризующие форму вины соответствующих физических лиц. Административное правонарушение как факт реальной действительности - это всегда единство субъективных и объективных элементов, что находит отражение как в его легальной дефиниции, так и в юридических конструкциях составов административных правонарушений, предусмотренных Особенной частью КоАП Российской Федерации, а равно проявляется в том, что по объективным элементам можно судить и о субъективных. В частности, по фактическим обстоятельствам, установленным на основе исследования и оценки доказательств и отражающим характер и степень опасности нарушения, его последствия, можно определить и характеристики вины нарушителя, в том числе юридического лица.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, несмотря на то обстоятельство, что вина юридического лица в совершении административного правонарушения не тождественна вине соответствующего физического лица, виновность юридического лица так или иначе является следствием виновности его должностных лиц (работников), привлечение которых к административной или уголовной ответственности не освобождает - в силу прямого указания части 3 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации - от административной ответственности само юридическое лицо. Вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих физических лиц, действующих от его имени и допустивших правонарушение (Постановления от 17 января 2013 года № 1-П, от 25 февраля 2014 года № 4-П и от 14 апреля 2020 года № 17-П, Определения от 14 декабря 2000 года № 244-О и от 26 ноября 2018 года № 3062-О).

Организация как хозяйствующий субъект обязана обеспечить должный контроль как за выполнением требований законодательства в сфере закупочной деятельности, так и за выполнением таких требований своими работниками (представителями).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела суд полагает, что Общество, осуществляющее закупочную деятельность в соответствие с Законом о закупках, не могло не знать о требованиях законодательства к регламентации неконкурентной закупки, обязано было принять все необходимые меры по соблюдению соответствующих требований Закона № 223-ФЗ.

Однако АО «Коммунальник», равно как и его руководство, достаточных мер не приняло, что указывает на наличие его вины в совершении вмененного административного правонарушения.

С учетом изложенного, оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о доказанности наличия в действиях АО «Коммунальник» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.1 статьи 19.5 КоАП Российской Федерации.

Каких-либо существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности судом не установлено.

Неисполнение обществом предписания в установленный срок послужило поводом для составления Управлением 14 марта 2023 протокола об административном правонарушении №075/04/19.5-55/2023 и вынесения оспариваемого постановления от 28 марта 2023 об административном правонарушении.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела АО «Коммунальник» извещалось заблаговременно и надлежащим образом. В частности, уведомление о вызове для составления протокола получено 3 марта 2023 года, что подтверждается Отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80089881925387, а также по адресу электронной почты (т.1, л.д.136-139) и уведомление о рассмотрении дела об административном правонарушении получено представителем общества по доверенности ФИО1 14 марта 2023 при составлении протокола (т.1, л.д.143).

Протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами Забайкальского УФАС.

Рассмотрение дела об административном правонарушении произведены в пределах годичного срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации.

Правовая норма о том, что неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства была включена в часть 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции Федеральным законом от 17.07.2009 N 164-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с целью исключения различного подхода в исчислении срока давности привлечения к административной ответственности за неисполнение законных предписаний антимонопольного органа в указанной сфере, что свидетельствует о достаточно определенной воле законодателя.

Таким образом, невыполнение в установленный срок упомянутого предписания антимонопольного органа в силу прямого указания Закона о защите конкуренции является нарушением антимонопольного законодательства. При этом в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства установлен в один год.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.10.2021 N 305-ЭС21-6561.

Поддерживая изложенные в оспариваемом постановлении выводы административного органа об отсутствии в рассматриваемом конкретном случае правовых оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП Российской Федерации.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пунктов 18, 18.1 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, поэтому определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения, при этом применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

В данном случае, суд не усматривает исключительности в совершенном правонарушении обществом, позволяющим признать такое правонарушение малозначительным.

Оснований для замены назначенного административного штрафа на предупреждение не имеется, поскольку согласно части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.5 КоАП РФ.

Антимонопольным органом назначен штраф в размере 300 000 руб. в минимальном размере санкции части 2.1 статьи 19.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 3.2 и 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2020 года № 49-П указано, что меры административной ответственности и правила их применения, устанавливаемые законодательством об административных правонарушениях, должны не только соответствовать характеру административного правонарушения, его опасности для защищаемых законом ценностей, но и обеспечивать учет причин и условий его совершения, а также личности правонарушителя и степени его вины, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий для лица, привлекаемого к административной ответственности, тому вреду, который причинен в результате административного правонарушения, не допуская избыточного государственного принуждения и обеспечивая баланс основных прав индивида (юридического лица) и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от административных правонарушений. Применение одинаковых мер ответственности за различные по степени опасности административные правонарушения без надлежащего учета характеризующих виновное лицо обстоятельств, имеющих объективное и разумное обоснование, противоречит конституционному запрету дискриминации и выраженным в Конституции Российской Федерации идеям справедливости и гуманизма и несовместимо с принципом индивидуализации ответственности за административные правонарушения.

Ранее аналогичные правовые подходы были высказаны Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 19 марта 2003 года № 3-П, от 13 июля 2010 года № 15-П и от 17 января 2013 года № 1-П.

Опираясь на эти правовые позиции, Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что наложение предусмотренного законом административного наказания при определенных обстоятельствах может противоречить целям административной ответственности и приводить к чрезмерному ограничению конституционных прав и свобод (Постановления от 14 февраля 2013 года № 4-П и от 25 февраля 2014 года № 4-П).

Соответственно, КоАП Российской Федерации, основываясь на вытекающих из Конституции Российской Федерации принципах справедливости и пропорциональности, предполагает, что органы административной юрисдикции обязаны избегать формального подхода к решению вопроса об административном наказании. В частности, необходимо учитывать требования КоАП Российской Федерации, направленные на обеспечение всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения всех обстоятельств, связанных с привлечением к административной ответственности, и справедливого разрешения дела об административном правонарушении (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2020 года № 49-П).

Поскольку административное наказание, как следует из части 1 статьи 3.1 КоАП Российской Федерации, является средством государственного реагирования на совершенное административное правонарушение и как таковое применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установленные данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административного наказания не будет отвечать предназначению государственного принуждения, которое, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 17 (часть 3), 18 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств для защиты прав и свобод человека и гражданина, а также иных конституционно признанных ценностей.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающих ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с данным Кодексом.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что при решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания судье необходимо учитывать, что КоАП Российской Федерации допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

Принимая во внимание положения п. п. 3.2 и 3.3 ст. 4.1, КоАП РФ, а также исходя из правовой позиции о разумном балансе публичного и частного интересов и конституционные принципы соразмерности и справедливости при назначении наказания, а также в оценив фактические обстоятельства совершения правонарушения, арбитражный суд считает возможным назначить заявителю административное наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

На основании приведенных доводов, постановление Забайкальского УФАС от 28 марта 2023 года №075/04/19.5-55/2023 подлежит изменению в части назначенного штрафа в размере 300 000 руб.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 28 марта 2023 года №075804/19.5-55/2023 в части назначения акционерному обществу «Коммунальник» (ОГРН <***>, ИНН <***>) административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Назначить акционерному обществу «Коммунальник» (ОГРН <***>, ИНН <***>), место нахождения: 672000, <...> рабочего, 94, зарегистрированного 14.07.1993, дата присвоения ОГРН – 28.10.2002, административное наказание по постановлению №075804/19.5-55/2023 от 28 марта 2023 года в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

Судья Е.А. Перевалова