Гражданский кодекс часть 1

о признании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 13.08.2007 года № 2.13/621 недействительным как противоречащим Налоговому кодексу Российской Федерации

при участии в заседании:

от заявителя – представитель ФИО3 по доверенности от 26.06.2007 года;

от ответчика – представитель ФИО4 по доверенности от 06.09.2007 года.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу с заявлением о признании решения № 2.13/621 от 13.08.2007 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным как противоречащим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Основанием явились следующие обстоятельства:

- акт выездной налоговой проверки не соответствует требованиям, предъявляемым к его составлению согласно пункту 1.11.2 Инструкции МНС РФ от 10.04.2000 года № 60. Отражаемые в акте правонарушения не нашли подтверждения первичными документами.

Из абзаца 5 на странице 4 акта проверки следует, что «согласно выписки из расчетного счета предпринимателем в течение 2066 года на расчетный счет зачислена выручка /по пекарне и двум складам/ в сумме 5947320 руб., разница между выручкой по оптово-розничной реализации товаров /на складе № 10/ и перечисленной на расчетный счет общей выручкой составила 1191683 руб/7139003 руб.- 5947320 руб./…»

В акте проверки не указано, какие именно выписки банка налоговым органом брались в расчет и какие цифры из этих выписок и каким образом учитывались.

На предыдущей странице 3 акта указаны совершенно иные цифры. Так, из абзаца 4 на странице 2 акта следует, что на расчетный счет согласно выписке по операциям на счете в 2006 году доход составил 8509944 руб., а из 2 абзаца страницы 4 следует, что реализация со склада № 10 составила 12897831 руб.40 коп.

В акте отсутствуют ссылки на конкретные позиции и проводки в документах. При таких обстоятельствах налогоплательщик не может проверить и оценить акт налоговой проверки и представить возражения с указанием конкретных сумм.

- налоговым органом не вручены приложения к акту проверки;

- налоговый орган руководствовался распечаткой из компьютерной программы «Склад», изъятой 06.06.2007 года до направления требования о представлении документов от 13.07.2007 года, что нельзя признать процессуальным действием как выемка документов;

- сведения из компьютера, не принадлежащего предпринимателю, нельзя идентифицировать с первичными документами.

В протоколе изъятия компьютерной программы указано, что сведения получены за период с 24.01.06 года по 14.07.06 года, в то время как выводы налоговым органом сделаны в целом за 2006 год;

- налоговый орган неверно применил нормы материального права, включив стоимость отпущенного по его мнению товара со склада № 10 в расчет налоговой базы. Налогоплательщик применял кассовый метод налогообложения;

- налоговый орган не учел расходы в сумме 2612468 руб.32 коп. с ЗАО «Алейскзернопродукт» им.С.Н.Старовойтовой, и не отразил их в акте проверки;

- налоговый орган необоснованно взыскал с предпринимателя, как налогового агента, налог на добавленную стоимость и пени с арендной платы, уплаченной арендодателю за аренду помещений, в том числе НДС за 2005 год в сумме 4123 руб., за 2006 год – 9021 руб. НДС и пеня не могут быть взысканы по договору № 3 от 11.01.2005 года, так как арендодателем выступило муниципальное учреждение Управление экономики и муниципальной собственности как балансодержатель, в то время как публичный собственник арендуемого имущества в заключении договора не участвует. Поэтому положения п.3 ст.161 НК РФ к данным правоотношениям не применим.

Кроме того, предприниматель перечислял арендную плату с учетом НДС;

- налоговый орган в резолютивной части не указал диспозицию статьи 122 НК РФ и за что предъявил штраф непонятно;

- налоговый орган неверно подсчитал количество не представленных документов по статье 126 НК РФ: так, в пункте 1 на странице 1 указано, что налогоплательщик не представил книгу учета доходов за 2006 год и книгу учета расходов за 2006 год, накладные на отпуск товаров. Там же написано, что налогоплательщик несвоевременно представил книгу учета доходов и расходов за 2006 год. В какой срок он фактически представил и в какой срок должен был представить, не указано. Книги либо не представлены, либо представлены из текста акта непонятно;

- налоговый орган необоснованно привлек налогового агента к налоговой ответственности по ст.119 НК РФ, в то время как ответственность статьей 119 НК РФ для налоговых агентов не установлена.

Представитель налогового органа пояснила, что в расчетах в акте проверки допущены неточности, но суммы до начисленного налога и пени, а также штрафа остаются прежними.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав все доказательства в порядке ст.ст.71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ индивидуальный предприниматель ФИО2 является плательщиком единого налога по упрощенной системе налогообложения. Применение упрощенной системы налогообложения предусматривает освобождение индивидуальных предпринимателей от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц, налога на имущества, единого социального налога, налога на добавленную стоимость.

В соответствии со ст.346.14 НК РФ предпринимателем выбран объект налогообложения – доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

- доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ;

- внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Порядок определения расходов определен статьей 346.16 и ст.252 НК РФ.

Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные/понесенные/ налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО2 по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года.

В акте выездной налоговой проверки от 22.06.2007 года изложены налоговые правонарушения.

Решением Межрайонной инспекции ФНС РФ № 5 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу № 2.13/621 от 13.08.2007 года привлечен индивидуальный предприниматель ФИО2 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 23499 руб.;

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость/агент/ в сумме 2629 руб.;

- статьей 126 НК РФ за не представление документов в сумме 200 руб.;

- пунктом 2 статьи 119 НК РФ за не представление налоговой декларации в сумме 800 руб./100 руб.х8 деклар./, Итого 27128 руб.

Начислена пеня:

- по налогу по упрощенной системе налогообложения в сумме 6737 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость 1303 руб., всего 8040 руб.;

Предложено уплатить недоимку:

- единый налог по упрощенной системе налогообложения в сумме 117493 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 13144 руб., Итого 130637 руб.

Проверкой установлено, что налоговые декларации индивидуальным предпринимателем ФИО2 представлялись в налоговый орган своевременно. Налоговые декларации за 2 квартал 2005 года и 1 и 2 кварталы 2006 года представлены с нулевыми показателями.

В обжалуемом решении налоговый орган в таблице № 2 указал общую сумму выручки, перечисленной на расчетный счет, за 2006 год в сумме 5947320 руб., в то время как в таблице № 3 показал доход по данным того же счета за 2006 год в иной сумме 8509944 руб. Налогооблагаемая база составила 2887776 руб. Налог до начислен в сумме 362138 руб.

В соответствии с пунктом 7 раздела 2 учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерством по налогам и сборам Российской Федерации от 13.08.2002 года № 86н/БГ-3-04/430 – «О порядке учета доходов и расходов индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения» индивидуальные предприниматели ведут учет доходов и расходов и хозяйственных операций в соответствующих разделах книги учета. Учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной книге раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары/работы, услуги/ или имущественные права, выраженные в денежной и/или/ натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары/работы, услуги/ или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

При исчислении налогооблагаемой базы налоговым органом были использованы показания свидетелей /ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 Казарян Г.А./ приобретавших товары у ФИО2 со склада № 10 и производившими расчеты, путем передачи денежных средств кассиру, экспедитору налогоплательщика. Также с использованием электронных сведений программы «Склад» и выписки банка. Других первичных материалов, связанных с расчетами, налоговая инспекция не располагала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода/прибыли/, а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Из показаний вышеназванных свидетелей следует, что за приобретаемую продукцию/мука и т.д./ расчет производился в кратчайшие сроки /л.д.82-92 том 1/, при этом налоговый орган не исследовал платежные документы, по которым названные свидетели приобретали продукцию, несмотря на то, что свидетели являются предпринимателями и юридическими лицами/ООО «Сказка»/.

Показания свидетелей не подтверждены документально в части расчета с ФИО2 и не исследовано следующее: если расчет производился наличными денежными средствами, то выдавался ли чек, отпечатанный на контрольно-кассовой технике, либо выписывалась ли квитанция к приходно-кассовому ордеру, выписывалась ли накладная при выдаче товара и т.д. Не исследован вопрос о сроках расчета. На все подобные вопросы представитель налогового органа не смогла ответить.

Налоговый орган не дал должной оценке показаниям свидетелей о расчетах «в кратчайшие сроки».

На основании пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий/бездействия/, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий/бездействия/, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий/бездействия/, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения действия/бездействия/, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решений или совершили действие/бездействие/.

Согласно пунктам 2,4,5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В обоснование своей позиции о правомерности начисления налога инспекцией, помимо свидетельских показаний вышеназванных свидетелей, приобретавших товары у предпринимателя ФИО2, не представлено иных документов в подтверждение получения ФИО2 оплаты за реализованный товар.

Суд, оценив все доказательства - протоколы допроса свидетелей-покупателей приходит к выводу о том, что налоговый орган не доказал занижение дохода предпринимателем ФИО2

Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Поскольку свидетелями указываются приблизительные сроки расчета за приобретенную продукцию, при этом суммы расчета свидетели не указывают, то их показания не позволяют установить точный размер полученного дохода предпринимателем.

Таким образом, показания свидетелей нельзя признать безусловным доказательством размера дохода.

Доводы налогового органа о занижении размера дохода сокрытого от налогообложения доходов в сумме 2412259 руб. не подтверждены документально.

Суд приходит к выводу о том, что налоговым органом при оформлении результатов выездной налоговой проверки нарушена ст.100 НК РФ.

В нарушение пункта 2 статьи 100 НК РФ в акте выездной налоговой проверки не указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не указаны выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и нет ссылок на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налогового нарушения.

Согласно пункту 4.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 года № 9-П « как следует из статей 31,82-101 Налогового кодекса Российской Федерации, обнаружение и выявление налогового правонарушения происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок.

Выездная налоговая проверка проводится в том числе с применением таких процедур, как осмотр, истребование документов, выемка документов и предметов, экспертиза, участие понятых и допрос свидетелей. По результатам проверки в соответствии со статьей 100 НК РФ составляется акт налоговой проверки, в котором излагаются документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и связанные с этими фактами обстоятельства допущенного налогоплательщиком правонарушения, выводы о наличии в деяниях налогоплательщика признаков налогового правонарушения со ссылками на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за налоговое правонарушение; акт налоговой проверки вручается проверяемому лицу, которое может представить свои возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

По смыслу данной статьи акт выездной налоговой проверки, в ходе которой обнаружено налоговое правонарушение, являясь итоговым актом налогового контроля, в то же время – поскольку в нем обосновывается факт правонарушения и наличие в деянии лица признаков состава правонарушения, указывается норма налогового законодательства, определяющая конкретный вид налогового правонарушения, диспозицию правонарушающего деяния и соответствующую санкцию, - выступает и в качестве правоприменительного акта, которым по существу, возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, т.е. начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения материалов проверки, согласно статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, руководитель налогового органа/заместитель руководителя/ выносит решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности либо об отказе в таком привлечении или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, имеющих целью уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Как было сказано ранее, в акте выездной налоговой проверки не изложены те правонарушения со ссылкой на первичные документы, на которые имеется указание в обжалуемом решении о привлечении к налоговой ответственности.

Налоговый орган для подтверждения факта занижения налогооблагаемой базы по упрощенной системе налогообложения ссылается на сведения, полученные из компьютерной программы «Склад».

По форме и содержанию и порядку получения этот документ «Книга доходов по товарам ЧП ФИО2 за период с 01.01.2006 года по 31.12.2006 года»/л.д.118-121, «отчет по накладным на реализацию»/л.д.123-145 том1/, не соответствует требованиям статей 90, 91, 92, 93, 94,99 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом какого-либо процессуального документа, подтверждающего тот факт, что названные документы изъяты из компьютера, принадлежавшего ФИО2,. налоговым органом не составлено.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 года № 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными, с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49/часть 1/ и 50/часть 2/ Конституции Российской Федерации.

В рассматриваемом случае – в порядке, установленном статьями 90,91,92,93, 94,99 НК РФ.

Как следует из статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода, и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае его статьям 90,91,92,93,94,99 НК РФ.

Материалами дела подтверждается, что такие мероприятия налогового контроля, осмотр/статья 92 НК РФ, истребование документов /статья 93 НК РФ/, выемка документов/статья 94 НК РФ/, составление протоколов/статья 99 НК РФ/ налоговым органом не осуществлялись.

Согласно Федеральному закону Российской Федерации № 129-ФЗ/ст.9/ «О бухгалтерском учете», изданном приказе Министерства финансов Российской Федерации № 34н от 29.07.1998 года «Об утверждении положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации»- пункт 14 - хозяйственные операции оформляются соответствующими документами. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Без подписи главного бухгалтера или уполномоченного им на то лица денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

Согласно, Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации № 86н, Министерством Российской Федерации по налогам и сборам № БГ-3-04/430, приказ от 13.08.2002 года, книга учета может вестись как на бумажных носителях, так и в электронном виде. При ведении Книги учета в электронном виде индивидуальные предприниматели обязаны по окончании налогового периода вывести ее на бумажный носитель.

Как установлено в судебном заседании, сведения из компьютера были изъяты в отсутствии предпринимателя ФИО2 и в отсутствии его представителя.

Изъятые документы не были постранично просчитаны и не пронумерованы, а также надлежащим образом не идентифицированы, неизвестно должностное лицо, изъявшее электронные сведения.

Вопросы выемки регулируются статьей 94 НК РФ.

Выемка представляет собой принудительное изъятие документов и предметов.

Выемка документов и предметов согласно п.1 ст.94 НК РФ производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Между тем до начала выемки работники налогового органа должны предложить проверяемому лицу добровольно выдать необходимые документы и предметы, а также разъяснить ему его права. Отказ налогоплательщика или иного лица, у которого производится выемка, добровольно выдать документы, сам по себе не является правонарушением и может рассматриваться только как основание для применения принудительных мер.

Фактическими основаниями производства выемки в п.4 и п.8 ст.93 НК РФ названы:

- отказ проверяемого лица представить требуемые документы и

- не представление указанных документов;

- у должностных лиц налогового органа, осуществляющих проверку, имеются достаточные основания полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, скрыты, изменены или заменены.

Следовательно, для обоснования производства выемки налоговый орган должен подтвердить, что изъятые документы ранее были истребованы и не представлены в установленный срок, либо подтвердить, что налогоплательщик действительно собирался уничтожить, скрыть, изменить или подменить документы, которые были изъяты. Если в последнем случае суду не будут представлены доказательства, свидетельствующие о намерений налогоплательщика уничтожить, скрыть, изменить или заменить документы, то суд признает постановление о производстве выемки документов незаконным.

Перечень документов, которые могут быть изъяты, регламентирован Письмом Минфина РСФСР от 26.07.1991 года № 16/176, утвердившим Инструкцию «О порядке изъятия должностным лицом государственной налоговой инспекции документов, свидетельствующих о сокрытии/занижении/ прибыли/дохода/ или сокрытии иных объектов от налогообложения, у предприятий, учреждений, организаций и граждан»: первичные документы, денежные документы, планы, сметы, декларации и иные документы, связанные с исчислением и уплатой налогов и других обязательных платежей в бюджет, а также другие справочные материалы и расчеты, за исключением документов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, определенную в установленном законодательством порядке.

Налоговый кодекс Российской Федерации определяет круг лиц, в присутствии которых может осуществляться выемка. Так, согласно п.3 ст.94 НК РФ выемка документов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов. Без понятых и проверяемого лица/его представителя/ выемка производиться не может.

Понятые участвуют, прежде всего, для того, чтобы в случае возникновения в последующем спора относительно соблюдения порядка производства выемки они смогли пояснить, как действительно осуществлялось данное процессуальное действие. Кроме того, участие посторонних лиц призвано способствовать объективности проверяющих при производстве выемки, препятствовать фальсификации результатов процессуальных действий. Все изъятые документы предъявляются понятым.

При необходимости к проведению выемки может быть привлечен специалист, в частности, для обеспечения снятия информации, хранящейся в электронном виде.

Весь ход производства выемки фиксируется в протоколе, который должен соответствовать требованиям, установленным ст.99 НК РФ. В соответствии с п.7 ст.94 НК РФ изъятые документы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности – стоимости предметов.

В том случае, если выемка производится в отсутствии понятых, без составления мотивированного протокола, без мотивированного постановления о производстве выемки, то результаты выемки нельзя принять в качестве доказательства по делу о налоговом правонарушении.

Предприниматель ФИО2 не был в установленном законом порядке ознакомлен с постановлением должностного лица о производстве выемки, права и обязанности ему не разъяснены, в этом случае суд полагает, что права налогоплательщика ущемлены.

Как установлено в судебном заседании, выемка произведена с нарушением требований пунктов 3,4,7,8,9 статьи 94 и статьи 99 НК РФ.

В нарушение пункта 11 вышеназванной Инструкции предпринимателю не вручена копия описи изъятых электронных сведений и протокол изъятия электронных сведений под роспись.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик отрицает принадлежность ему изъятых электронных сведений, а налоговый орган не может подтвердить принадлежность сведений ФИО2, изъятых из компьютера.

Налоговым органом при изъятии электронных сведений не определен статус объекта как компьютерного средства:

- не установлен номер компьютера, к какому типу /марке, модели/ относится аппаратное средство,

- каковы его технические характеристики и параметры,

- каково функциональное предназначение аппаратного средства, используется ли данное аппаратное средство для решения конкретной функциональной задачи,

- является ли представленное аппаратное средство носителем информации,

- как отформатирован носитель информации, и в каком виде на него записаны данные,

какие свойства, характеристики и параметры /объемы, даты создания-изменения, атрибуты и др./ имеют данные на носителе информации,

- находится ли компьютер на балансе у предпринимателя,

- не выявлена и не изучена его роль в расследуемом налоговом правонарушении,

- а также не установлено получение доступа к информации на носителях данных, не установлено лицо, непосредственно имеющее доступ к электронной информации.

Из показаний свидетеля ФИО10,/л.д.90 том 1/ следует, что в случае оплаты за товар при его реализации в ее обязанности входило выдача накладной и чека покупателю.

При исследовании названного протокола допроса ФИО10 невозможно установить применялась ли контрольно-кассовая техника ею при расчетах с покупателями, если применялась ККТ, то кому она принадлежит, какой регистрационный номер ККТ, велась ли книга кассира-операциониста. Протокол допроса краткий и не отражает всех особенностей, отражающих расчеты с покупателями, и не позволяет выяснить объективную сторону всех обстоятельств дела.

Следовательно, протоколы допроса свидетелей нельзя признать доказательствами получения налогоплательщиком дохода при реализации товаров.

Электронную версию реестра документов о расчетах наличными средствами в силу ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд признает не допустимыми доказательствами отражения дохода от реализации товаров за наличный расчет.

Таким образом, налоговый орган дополнительных мер к выяснению фактических обстоятельств, связанных с деятельностью индивидуального предпринимателя по реализации товаров за наличный расчет, не принял.

Между тем, несоблюдение налоговой службой требований п.2 ст.100, п.3 ст.101 НК РФ к составлению процессуальных документов, фиксирующих совершение и обнаружение налогового правонарушения, привело к утрате возможности доказать в соответствии со ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факты совершения налогового правонарушения.

Противоречия в акте проверки в части дохода за 2006 год: поступило на счет предпринимателя за 2006 год 8509944 руб./стр.2 абзац 4/, в то время как сумма реализации со склада № 10 составила за этот же год 12897831 руб.40 коп./стр.4 абзац 2/ налоговым органом не устранены в оспариваемом решении, более того в судебном разбирательстве налоговый орган признал, что в расчетах имеется ошибка.

Как следует из материалов дела, предприниматель применял кассовый метод налогообложения по упрощенной системе налогообложения. Названное обстоятельство не оспаривается налоговой инспекцией.

Следовательно, реализация товаров не влечет формирования налогооблагаемой базы. При отсутствии получения дохода налоговый орган неверно определил налогооблагаемую базу, включив в нее суммы реализации товаров по складу № 10, за которые не получен доход. То есть налоговым органом нарушен принцип определения налогооблагаемой базы/кассовый метод/ по упрощенной системе налогообложения.

В соответствии со ст.24 НК РФ индивидуальный предприниматель ФИО2 является налоговым агентом/аренда помещения/.

Согласно договору № 31 от 10.01.2006 года заключен договор аренды нежилого помещения по адресу <...>, под производство хлебобулочных изделий между индивидуальным предпринимателем ФИО2»Арендателем» и Отделом муниципального имущества городского поселения «Борзинское» муниципального района «Борзинский район» «Арендодатель».

В соответствии с пунктом 3 статьи 161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Налогоплательщик не представил первичных материалов для подтверждения перечисления суммы налога на добавленную стоимость арендодателю. Ссылка на справку, которая в силу Закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете в Российской Федерации» не относится к первичным документам, суд находит необоснованной.

Налоговый орган принял во внимание справку Управления экономики и муниципальной собственности Администрации муниципального района «Борзинский район» от 16.05.2007 года, в которой указано, что начислено арендной платы в сумме 27030 руб., а за 2006 год в сумме59136 руб. НДС налоговым агентом не уплачен в сумме 4123 руб. и в сумме 9021 руб. за 2006 год, всего 13144 руб. В соответствии со ст.75 НК РФ начислена пеня 1303 руб.

Налоговый орган привлек налогового агента к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 2629 руб.за неуплату НДС/аренда/ обоснованно.

Суд находит необоснованным привлечение к налоговой ответственности за привлечение к налоговой ответственности по п.2 ст.119 НК РФ за не представление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку налоговым органом не представлено доказательств об осуществлении предпринимателем вида деятельности – розничная торговля. Ни одного первичного документа, подтверждающего расчеты наличными денежными средствами, в материалы дела не представлено. Показания свидетелей не могут быть приняты во внимание, так как не подтверждены документально.

Суд находит необоснованным привлечение предпринимателя за не представление 4 документов/книга учета доходов за 2006 год, книга учета расходов за 2006 год, накладные на отпуск товаров, книга учета доходов и расходов за 2006 год/ в сумме 200 руб. согласно п.1 ст.126 НК РФ. Между тем, книга учета доходов и расходов – это одна книга. Налоговый орган трижды взыскал штраф по 50 руб. за не представление книги учета доходов и расходов. Налоговым органом не установлено количество накладных, которые не представил налогоплательщик. Следовательно, обоснованно штраф предъявлен за не представление книги доходов и расходов за 2006 года в сумме 50 руб. и за не представление налоговых деклараций по ЕНВД в сумме 800 руб./100 руб.х8 декл. За 1-4 кварталы 2005 года и 1-4 кварталы 2006 года/. Налогоплательщик осуществлял розничную торговлю с применением ККТ.

Таким образом, доводы налогоплательщика, изложенные в заявлении, нашли подтверждение частично.

В нарушение ст.ст.64,65,75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал получение предпринимателем ФИО2 дохода от реализации товаров за наличный расчет и, как следствие, необоснованно привлек его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 23499 руб., необоснованно предложил уплатить пеню в сумме 6737 руб. и единый налог по упрощенной системе налогообложения в сумме 117493 руб., необоснованно привлек по ст.126 НК РФ в сумме 150 руб.

Налоговый орган обоснованно привлек предпринимателя к ответственности по ст.122 НК РФ за неуплату НДС/налоговый агент/ в сумме 2629 руб., по ст.126 НК РФ за не представление книги доходов и расходов за 2006 год в сумме 50 руб., по ст.119 НК РФ в сумме 800 руб. за декларации по ЕНВД, правильно начислил пеню по НДС в сумме 1303 руб. и недоимку по НДС 13144 руб.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, суд

Решил:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворить частично.

Признать решение № 2.13/621 от 13.08.2007 года Межрайонной инспекции ФНС РФ № 5 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу недействительным в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной:

п.1 ст.122 НК РФ в сумме 23499 руб. за неуплату единого налога по упрощенной системе налогообложения;

п.1 ст.126 НК РФ в сумме 150 руб. за не представление 3 документов;

- начисления пени в сумме 6737 руб. по единому налогу по упрощенной системе налогообложения;

- уплаты недоимки в сумме 117493 руб. единого налога по упрощенной системе налогообложения как противоречащее НК РФ. В остальной части заявления отказать.

Отменить обеспечение заявления, назначенное определением арбитражного суда от 23.08.2007 года.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок в 4 арбитражный апелляционный суд.

Судья /Наследова Н.Г./