Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным в части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите от 30.12.2013 №14-08-94»О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Ивановой Е. Г., представителя по доверенности от 20.12.2013, Глотовой О. А., представителя по доверенности от 26.06.2014г.,

от инспекции: Романенко Р. Н., представителя по доверенности от 09.01.2014г., Филипповой Е. В., представителя по доверенности от 09.01.2014г., Белоусовой Н. В., представителя по доверенности от 09.01.2014г.,

установил, что общество с ограниченной ответственностью «Радченко» обратилось в арбитражный суд с требованием, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (т. 6 л.д. 90-102), которым просит признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите от 30.12.2013 №14-08-94 в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю от 17.03.2014 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Радченко» к налоговой ответственности в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 5 604 488 руб.;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1 374 726,99 руб.;

- назначения штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль в размере 1 120 897,8 руб.;

- назначения штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 3 квартал 2010 года в размере 207 180,60 руб.;

- назначения штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату НДС за 4 квартал 2010 года в размере 12688,4 руб. и за 4 квартал 2011 года в размере 2907,2 руб. (в части размера назначенного штрафа),

- назначения штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ за несвоевременное выполнение обязанностей налогового агента в размере 2 284 350 руб.

В судебном заседании объявлялся перерыв по делу с 16 октября 2014г. по 17 октября 2014г., о чем было сделано публичное извещение сторон.

Представители общества в судебном заседании уточненные заявленные требования поддержали в полном объеме по доводам, указанным в заявлении и дополнениях к нему, указав на процессуальные нарушения при вынесении решения и назначении экспертизы № 155/а, а также на то, что при вынесении оспариваемого решения инспекцией не соблюден порядок определения рыночной цены, предусмотренной ст. 40 НК РФ.

Представители налогового органа просили в удовлетворении заявленных обществом требований отказать, сославшись на материалы выездной проверки и поддерживая доводы, изложенные в отзыве и дополнениях к нему.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Радченко» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 25.10.2004г., ОГРН 1047550025995, ИНН 7536056600, адрес: 672000 Забайкальский край, г. Чита, ул. Анохина, д. 91.

В отношении заявителя на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите № 14-08-84 от 08.11.2012г. налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, налога на землю, за период с 01.01.2010г. по 31.12.2011г., налога на доходы физических лиц с 01.09.2010г. по 31.10.2012г.

Решением № 14-08-140 от 29 ноября 2012г. проведение выездной налоговой проверки приостановлено с 29.11.2012г. (т. 2 л.д. 12). Решением № 14-08 от 10.01.2013г. проведение проверки возобновлено (т. 2 л.д.13).

Решением № 14-08-21 от 04 февраля 2013г. проведение выездной проверки приостановлено с 04.02.2013. Решением № 14-08-36 от 05.03.2013г. проверка возобновлена (т. 2 л.д.14-15).

Постановлением № 14-08-2 от 05.03.2013 (т. 2 л.д. 18-19) назначена экспертиза по определению рыночной стоимости договоров и проведение данной экспертизы поручено эксперту Бекишеву Д.Ю., в связи с чем решением № 14-08-37 от 06 марта 2013г. проведение проверки в отношении общества приостановлено с 06.03.2013г. Решением № 14-08-37 от 3 июля 2013г. проверка возобновлена (т.2 л.д.16-17).

15 июля 2013г. составлена налоговым органом справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д. 22).

13 сентября 2013г. составлен акт выездной проверки за № 14-08-76/ДСП.

28.10.2013 налоговым органом вынесено решение № 14-08-12 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2 л.д. 94).

Постановлением № 14-08/6 от 28 октября 2013г. вынесено постановление о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости долевых договоров (т. 2 л.д. 99-100).

28 октября 2013г. инспекцией вынесено извещение № 14-08-108, которым уведомил общество о рассмотрении материалов проверки 5 декабря 2013г.

Налоговым органом 05.11.2013г. вынесено решение № 14-08-20 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки (т. 2 л.д. 93) до 05 декабря 2013г.

Затем, в связи с поступившими ходатайствами общества о необходимости предоставления дополнительного времени с целью ознакомления с материалами проверки (т. 2 л.д. 88-89), налоговым органом вынесено решение № 14-08-27 от 05.12.2013г. о проведении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 29 декабря 2013г. (т.2 л.д. 87).

30.12.2013г. налоговым органом вынесено решение № 14-08-94 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением обществу доначислены: налог на прибыль организаций за 2010г. в размере 4052218 руб., за 2011г. в размере 1552270 руб., налог на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2010г., за 4 квартал 2011г. в размере 1135159 руб.

Пунктом 2 оспариваемого решения Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2010г. в размере 810443.6 руб., за 2011г. в размере 310454,2 руб., за не выполнение условий п.4 ст. 81 Налогового кодекса РФ по налогу на прибыль за 2011г. в размере 38775,2 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010г. в размере 4255,6 руб., за 3 квартал 2010г. в размере 207180,6 руб., за 4 квартал 2010г. в размере 12688,4 руб., за 4 квартал 2011г. в размере 2907,2 руб., общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное перечисление) в установленный срок налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом в размере 2284350 руб.

Пунктом 3 решения обществу начислены пени по налогу на прибыль в размере 1374726,99 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 320310,3 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 308872,35 руб.

Общество обжаловало решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган, по результатам рассмотрения которого УФНС России по Забайкальскому краю решением от 17.03.2014г. № 2.14-20/70-юл/02879 решение инспекции отменено в части привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010г., в остальной части решение инспекции оставлено без изменений. В связи с чем, досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Не согласившись с решением инспекции, общество обжаловало данный ненормативный акт в судебном порядке.

Заявитель, обжалуя решение, ссылается на процессуальные нарушения, выразившиеся в несвоевременном вынесении решения; различных обстоятельств, изложенных в акте и решении и в назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев заявленные доводы заявителя в части указания на процессуальное нарушение, суд приходит к следующему выводу.

Общество указывает на то, что решением № 14-08-20 от 05.11.2013 срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки был продлен на 1 месяц до 05.11.2013 г. В указанный срок материалы проверки не были рассмотрены, и решение не было вынесено.

Однако, как следует из материалов дела, само общество обращалось с ходатайствами от 05.12.2013г. в инспекцию с целью представления дополнительного времени для ознакомления с дополнительным заключением эксперта и подготовки мотивированных возражений.

Руководствуясь положениями п. 1 ст. 101 НК РФ, и соблюдая интересы налогоплательщика, налоговый орган, вынес решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки № 14-08-27 от 05.12.2013 г.

Данное обстоятельство не повлекло нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, в связи с чем, указанный процессуальный довод судом не принимается. Кроме того, исчисление всех последующих процессуальных сроков, в том числе и на обжалование в УФНС по Забайкальскому краю, произведено с даты фактически вынесенного решения.

Общество указывает на то, что в соответствии с п. 8 ст. 101 Налогового кодекса РФ в решение о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства совершенного правонарушения, однако данные обстоятельства отличаются от тех, которые установлены актом проверки. Спорным обстоятельством является использование в решение о привлечении к ответственности данных экспертизы № 155/а, тогда как в акте проверки инспектор, делая выводы об установлении рыночной стоимости объектов, использовала данные, указанные в экспертизе № 113 (первичная).

Налоговый орган, возражая против данного довода, указывает на то, что экспертиза № 155/а по отношению к экспертизе № 113 является не повторной, а дополнительной.

В отношении указанного эпизода суд приходит к следующему выводу.

Нормами ст. 95 НК РФ определена возможность проведения трех форм экспертизы: первичной, дополнительной и повторной. Первичной является экспертиза, впервые назначаемая должностным лицом налогового органа.

Дополнительной признается экспертиза, назначаемая по окончании первичной экспертизы при недостаточных ясности или полноте данного экспертом первоначального заключения (абз. 1 п. 10 ст. 95 НК РФ).

Согласно п. 10.5 письма Федеральной налоговой службы от 17 июля 2013 г. N АС-4-2/12837@ "О рекомендациях по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками" дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту. При этом, дополнительная экспертиза проводится только в отношении тех вопросов, которые полностью или частично оставлены без ответа в заключении эксперта либо ответы по которым должны быть уточнены на основе дополнительного исследования.

Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту. Следовательно, налоговый орган должен мотивировать необходимость назначения повторной экспертизы путем обоснования сомнений в правильности изначально проведенного исследования и выводов эксперта.

В постановлении о назначении дополнительной или повторной экспертизы должны быть приведены основания, по которым соответствующая экспертиза оказалась необходимой.

Материалы дела содержат два постановления о назначении экспертиз по определению рыночной стоимости долевых договоров исходя из стоимости одного квадратного метра жилого помещения № 14-08-2 от 05 марта 2013г. и № 14-08/6 от 28 октября 2013г. (т. 2 л.д.18-18, 99-100).

Как следует из постановлений о назначении экспертизы и экспертных заключений № 113 от 24.06.2013г. (т.7 л.д. 85-216) и № 155/а от 28.11.2013г. объектами экспертизы являются одни и те же помещения и автостоянки, вопросы, поставленные на разрешение эксперта по второй экспертизе те же самые, что и по первой экспертизе, в распоряжение эксперта представлены инспекцией одинаковые материалы по обеим экспертизам.

Эксперт при вынесении первого экспертного заключения № 113 ответил на все поставленные налоговым органом вопросы, однако, налоговый орган, посчитав выводы первой экспертизы не соответствующими требованиям ст. 40 НК РФ, а именно примененный экспертом метод по определению рыночной стоимости объектов и используемые им источники (рекламы, объявления) назначил вторую экспертизу.

В постановлении о назначении второй экспертизы от 28.10.2013г. никаких дополнительных вопросов или предложений по уточнению в отношении уже проведенной экспертизы № 113 налоговым органом не поставлено (что является отличительной особенностью для дополнительной экспертизы). При этом, в рамках второй экспертизы эксперт в качестве источников использовал представленные налоговым органом договоры участия в долевом строительстве, которые в рамках первой экспертизы не использовались экспертом в качестве источников информации.

Таким образом, используемые другие документы в качестве источников информации по определению рыночной стоимости объектов во второй экспертизе послужили основанием для принятия экспертом иного вывода, чем по первой экспертизе, что является основанием для назначения повторной, а не дополнительной экспертизы.

Суд обращает внимание на то обстоятельство, что при назначении второй экспертизы никаких дополнительных вопросов и уточнений к ранее сделанным выводам по экспертизе № 113 на разрешение эксперту не ставилось, а были поставлены те же вопросы, что и в первой экспертизе; документы, используемые экспертом в качестве источников информации по обеим экспертизам различны; выводы по второй экспертизе не дополняют выводов сделанные экспертом в первоначальном заключении, а устанавливают иные.

Следовательно, в соответствии с п. 10 ст. 95 НК РФ налоговый орган должен был назначить повторную экспертизу и поручить ее проведение другому эксперту.

В отношении доводов заявителя о том, что при вынесении оспариваемого решения инспекцией не соблюден порядок определения рыночной цены, предусмотренной ст. 40 НК РФ суд приходит к следующему.

Общество в рассматриваемых периодах являлось плательщиком налога на прибыль организаций по смыслу статьи 246 Налогового кодекса РФ.

Как следует из материалов дела и оспариваемого решения общество с ограниченной ответственностью «Радченко» в 2010-2011гг. осуществляло реализацию жилого и нежилого фондов по объектам капитального строительства, что и не опровергается заявителем.

Проверкой установлено, что общество в проверяемые периоды заключало договоры участия в долевом строительстве с физическими лицами, в том числе: с Радченко М.П., Прищеповой Н. М., Ковалевским Д. А., Ковалевской Н. М.

С Радченко М. П. заключены следующие договоры долевого участия:

1) договор участия в долевом строительстве №111/10 С(ж) от 30.12.2010г на 1- комнатную квартиру по адресу: г. Чита, мкр. Северный, 46, кв. 3 площадью 45,96 кв.м., стоимостью 919200 руб.,

2) договор № 105/10 С(ст) от 25.11.2010г. на автостоянки 34/35, общей площадью 977,54 кв.м.: №1, 10, 11, 12,13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 2, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 3, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 4, 5, 6, 7, 8, 9, по адресу: г. Чита, мкр. Северный, 46, стоимостью 6800000 руб.,

3) договор № 116/10 БЯ(ст) от 13.12.2010г. на автостоянки 10/20 мест, общей площадью 678,5 кв.м.: №14, 1, 3, 4, 5, 8, 15, 16, 17, 20, по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 93, стоимостью 2000000 руб.,

4) договор участия в долевом строительстве №130/11 ШБ(ж) от 25.04.2011г на 3- комнатную квартиру по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, кв. 40 площадью 102,22 кв.м., стоимостью 2044400 руб.,

5) договор участия в долевом строительстве №167/11 ШБ(ж) от 30.09.2011г на 3- комнатную квартиру по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, кв. 111 площадью 102,22 кв.м., стоимостью 2044400 руб.

С Прищеповой Н. М. заключены следующие договоры долевого участия:

1) договор №85/10 ШБ(ж) от 24.11.2010г. на 2- комнатную квартиру площадью 77,66 кв.м. по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, кв. 48 стоимостью 1553200 руб.,

2) договор № 162/11 ШБ (ст) от 20.09.2011г. на автостоянки 6/12, общей площадью 1190 кв.м.: №1, 3, 8, 11, 12 по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, стоимостью 1200000 руб.

С Ковалевским Д. А. заключен следующий договор долевого участия:

1) договор № 81/10 ШБ(ж) от 24.11.2010г. на 3-комнатную квартиру площадью 100,23 кв.м., по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, кв. 3 стоимостью 2 004 600 руб.

С Ковалевской Н.М. заключен следующий договор долевого участия:

1) договор № 114/10 БЯ(ж) от 06.12.2010г. на 3- комнатную квартиру площадью 90,36 кв.м., по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 93, кв. 30 стоимостью 1 807 200 руб.

Проверкой установлено, что указанные физические лица являются взаимозависимыми лицами в целях налогообложения исходя из положений ст. 20 Налогового кодекса РФ, и данная взаимозависимость повлияла на условия и результаты сделок.

По мнению налогового органа, обществом занижены доходы от строительства по договорам участия в долевом строительстве, заключенными с указанными взаимозависимыми лицами за 2010г. в размере 20261090 руб., за 2011г. в размере 7761352 руб.

Данный вывод налоговый орган сделал исходя из следующих обстоятельств.

Радченко М. П. является единоличным участником ООО «Радченко», руководителем и учредителем ООО «Радченко» (приказ №337 от 22.10.2010г.). Прищепова Н.М. - дочь Радченко М.П. и зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, а также состоит в штате сотрудников ООО «Радченко» в должности начальника отдела продаж. Ковалевский Д.А. - состоит в штате ООО «Радченко» в должности главного инженера, зарегистрирован в качестве ИП, является руководителем ООО «Ковалевский», с которым ООО «Радченко» были заключены договора подряда на выполнение работ по установке пожарной сигнализации и выполнение электромонтажных работ по объектам г. Чита, ул. Бабушкина, д. 93, мкр. Северный, 46, Шилова, 19. Ковалевская Н. М. является женой Ковалевского Д. А. и состоит в штате ООО «Радченко» в должности специалиста по работе с иностранцами.

Руководствуясь условиями, содержащимися в ст. 40 Налогового кодекса РФ, инспекция установила, что обществом допущено отклонение более чем 20% в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по однородным товарам, в связи с чем, в соответствии с п. 3 ст. 40 Налогового кодекса РФ произведен перерасчет цены на объекты, указанные в договорах долевого участия.

С целью установления рыночной стоимости 1 кв. м. по договорам долевого участия на основании п. 1 ст. 31 и ст. 95 Налогового кодекса РФ ООО «Агентство по оценке имущества» проведена экспертиза (вторая) на основании постановления № 14-08/6 от 28.10.2013г. Выводы проведенной экспертизы изложены в экспертном заключении № 155/а от 28.11.2013г. (т. 3 л.д. 1-62).

Ознакомившись с выводами экспертного заключения № 155/а, положенного в основу определения рыночных цен на помещения, указанных в договорах долевого участия по оспариваемому решению, суд приходит к следующим выводам.

Согласно ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 ПК РФ.

Пунктом 1 ст.248 НК РФ установлено, что к доходам, в целях главы 25 НК РФ, относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации, а также внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном ст.249 НК РФ, а внереализационные доходы определяются в порядке, установленном ст.250 НК РФ, с учетом положений главы 25 НК РФ.

Статьей 249 НК РФ предусмотрено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары признаются для целей главы 25 НК РФ в соответствии со ст.271 илист.273 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.274 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль организаций признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст.247 НК РФ, подлежащей налогообложению. -

Согласно ст.274 НК РФ рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абз.2 п. 3, а также п.п.4 - 11 ст.40 НК РФ, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза) (п.6 ст.274 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. При этом рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи.

В частности, при определении рыночной цены товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях.

Таким образом, рыночной ценой может быть признана только та цена, которая соответствует требованию аналогичности товаров (при определении рыночной цены в расчет берутся идентичные, а при их отсутствии - однородные товары, реализуемые в месте нахождения покупателя), а также требованию сопоставимости условий сделок (как установлено в пункте 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Необходимо также принимать во внимание условия сделок, такие как количество (объем) товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут влиять на ценовую политику налогоплательщика и его контрагентов.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью сравнительных коэффициентов.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. При этом официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Согласно пункту 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество, репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товара незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Пункт 7 названной нормы Кодекса предусматривает, что однородными товарами признаются те, которые не являются идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки при анализе договоров долевого участия в строительстве жилого дома жилых домов с подземной стоянкой и нежилыми помещениями, инспекцией выявлено отклонение более чем на 20 процентов в суммах денежных средств, привлеченных для строительства от физических лиц, взаимозависимым с Обществом.

Налоговый орган установил, что инвесторами долевого строительства являлись Радченко М.П. (руководитель и учредитель ООО «Радченко»), Прищепова Н.М. (дочь Радченко М.П.), Ковалевский Д.А. (состоит в штате Общества в должности главного инженера), Ковалевская Н.М. (состоит в штате Общества в должности специалиста по работе с иностранцами). Исходя из чего, налоговый орган пришел к выводу, что в силу п. 1 ст. 20 НК РФ вышеуказанные лица являются взаимозависимыми, а ООО «Радченко» в лице руководителя ООО «Радченко» заключало сделки с взаимозависимыми лицами.

По результатам проверки Инспекция установила, что сделки с взаимозависимыми лицами повлияли на финансовый результат по окончании строительства в виде экономии инвестиционных средств, который является выручкой Общества.

По запросу налогового органа о предоставлении информации о рыночной стоимости в 2010-2011 годах квадратного метра площади квартиры (первичного жилья) в г. Чите, Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Забайкальскому краю представлена информация о средних ценах квадратного метра площади на первичном рынке жилья в 2010 году 31 452,75 руб. - 32 425,35 руб. и в 2011 году 34 099,54 руб. - 37 807,15 руб.

Инспекцией на основании пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ и ст.95 НК РФ в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено постановление №14-08/6 от 28.10,2013 о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости долевых договоров исходя из стоимости одного' квадратного метра жилых помещений и автостоянок.

Проведение экспертизы поручено ООО «Агентство по оценке имущества». Перед экспертом поставлен вопрос: определить рыночную цену жилых помещений (имущества), реализованных по договорам долевого участия в строительстве, в соответствии со ст. 40 НК РФ.

Экспертным заключением №155/а экспертом определена рыночная цена жилых помещений.

Учитывая данные экспертного заключения о рыночных ценах на квартиры, Инспекция, выявила занижение финансового результата по окончании строительства в виде экономии инвестиционных средств, которая является неполученной выручкой Общества и подлежит налогообложению.

Однако, суд не может согласиться с выводом инспекции о том, что данные имеющиеся в указанном экспертом соглашении устанавливают рыночные цены на объекты в виду следующего.

1) Как указывалось ранее, с Радченко М. П. заключен договор участия в долевом строительстве №111/10 С(ж) от 30.12.2010г на 1- комнатную квартиру по адресу: г. Чита, мкр. Северный, 46, кв. 3 площадью 45,96 кв.м., стоимостью 919200 руб. В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 16):

- жилое помещение (объект № 1) по адресу: г. Чита. Северный, д. 46, кв. 2 по договору № 101/10 С(ж) от 22.10.2010г. с ООО «Региональный архитектурный центр» (т. 3 л.д. 76-86),

- жилое помещение (объект № 2) по адресу: г. Чита, Северный, д. 46, к. 41 по договору № 97/10 С(ж) от 23.09.2010г. с Медведевой Н. Н (т. 3 л.д. 89-101).

Данные объекты в качестве аналогичного товара являться не могут, так как по первому объекту оплата произведена не наличными денежными средствами, а путем взаимозачетов (т.6 л.д. 68), а по второму объекту, во – первых, площадь меньше объекта экспертизы на 8,05 кв.м., во – вторых, договором с Медведевой предусмотрена рассрочка платежа.

2) Как указывалось ранее, с Радченко М. П. заключен договор № 105/10 С(ст) от 25.11.2010г. на автостоянки 34/35, общей площадью 977,54 кв.м.: №1, 10, 11, 12,13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 2, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 3, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 4, 5, 6, 7, 8, 9, по адресу: г. Чита, мкр. Северный, 46, стоимостью 6800000 руб.,

В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 20):

- нежилое помещение (объект № 1), подземная автостоянка по адресу: г. Чита. Северный, д. 46 по договору № 106/10 С(ст) от 25.11.2010г. с Ковалевским Д. А. (т. 3 л.д. 115-126),

- нежилое помещение (объект № 2), подземная автостоянка по адресу: г. Чита, Федора Гладкова, 8а по договору № 275/09 Г(ст) от 01.07.2009г. с ООО «Сибирская инвестиционная компания» (т. 3 л.д. 127-135).

Данные объекты в качестве аналогичного товара являться не могут, так как, во – первых, количество приобретаемых стоянок существенно отличается, во – вторых, по первому объекту договор заключен с Ковалевским Д. А., которого инспекция относит к взаимозависимым лицам и одновременно его объект использует в качестве аналога, что недопустимо, и кроме того, оплата произведена путем взаимозачета (представлены в с/з 17.10.2014г. в материалы дела дополнительные документы), в третьих, по второму объекту оплата также произведена путем зачета (документы в с/з от 17.10.2014), дата продажи иная, и кроме того, в качестве аналога указано помещение, расположенное на ул. Ф. Гладкова, тогда как из постановления о назначении экспертизы от 28.10.2013 не следует, что в распоряжение эксперта договор по данному объекту предоставлялся.

3) Как указывалось ранее, с Радченко М. П. заключен договор № 116/10 БЯ(ст) от 13.12.2010г. на автостоянки 10/20 мест, общей площадью 678,5 кв.м.: №14, 1, 3, 4, 5, 8, 15, 16, 17, 20, по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 93, стоимостью 2000000 руб.

В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 27):

- нежилое помещение (объект № 1), подземная автостоянка по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, д. 93 по договору № 108/10 БЯ (ст) от 02.11.2010 г. с Бураковой Т. В. (т. 4 л.д. 26-36),

- нежилое помещение (объект № 2), подземная автостоянка по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, д. 93 по договору № 115/10 БЯ (ст) от 6.12.2010г. с Алтобасовым М.С. (т. 4 л.д. 37-47),

- нежилое помещение (объект № 3), подземная автостоянка по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, д. 93 по договору № 109/10 БЯ (ст) от 08.11.2010г. с ООО «Стройкомплект» (т. 4 л.д. 48-59).

Данные объекты в качестве аналогичного товара являться не могут, так как, во – первых, количество приобретаемых стоянок существенно отличается, во – вторых, по первому объекту договором предусмотрена рассрочка платежа на 8 месяцев, в третьих, по второму и третьему объектам проведен расчет путем взаимозачетов (т. 6 л.д. 67, 70).

4) Как указывалось ранее, с Радченко М. П. заключен договор участия в долевом строительстве №130/11 ШБ(ж) от 25.04.2011г на 3- комнатную квартиру по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, кв. 40 площадью 102,22 кв.м., стоимостью 2044400 руб.,

В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 38):

- жилое помещение (объект № 1) по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19, кв. 82 по договору № 128/11 ШБ (ж) от 14.04.2011г. с Панфиловой Л. Ю. (т. 5 л.д. 1-13),

- жилое помещение (объект № 2) по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19, кв. 39 по договору № 132/11 ШБ (ж) от 25.04.2011г. с ООО «Трансцементная компания» (т. 5 л.д. 14-25).

Данные объекты в качестве аналогичного товара являться не могут, так как по первому объекту договором предусмотрена рассрочка платежа на 9 месяцев и этаж ниже объекта экспертизы, а по второму объекту оплата произведена не наличными денежными средствами, а путем взаимозачетов (дополнительные документы в с/з от 17.10.2014). Кроме того, договор №130/11 ШБ(ж) от 25.04.2011г. заключен не с Радченко М. П., а с другим лицом (с Прищеповой).

5) Как указывалось ранее, с Радченко М. П. заключен договор участия в долевом строительстве №167/11 ШБ(ж) от 30.09.2011г на 3- комнатную квартиру по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, кв. 111 площадью 102,22 кв.м., стоимостью 2044400 руб.

В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 35):

- жилое помещение (объект № 1) по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19, кв. 118 по договору № 154/11 ШБ (ж) от 29.08.2011г. с Берсеновой О.Б. (т. 4 л.д. 113-125),

- жилое помещение (объект № 2) по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19, кв. 112 по договору № 153/11 ШБ (ж) от 25.08.2011г. с Калгиным Н.С. (т. 4 л.д. 126-139).

Данные объекты в качестве аналогичного товара являться не могут, так как договорами предусмотрена рассрочка платежа.

1) Как указывалось ранее с Прищеповой Н. М. заключен договор №85/10 ШБ(ж) от 24.11.2010г. на 2- комнатную квартиру площадью 77,66 кв.м. по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, кв. 48 стоимостью 1553200 руб.,

В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 31):

- жилое помещение (объект № 1) по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19, кв. 109 по договору № 93/10 ШБ от 10.12.2010 с ООО «Стройкомплект» (т. 4 л.д. 76-88),

- жилое помещение (объект № 2) по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 29, кв. 169 по договору № 01/169 от 20.09.2010г. . (т. 4 л.д. 89-99).

Данные объекты в качестве аналогичного товара являться не могут, так как по первому объекту оплата произведена не наличными денежными средствами, а путем взаимозачетов (т. 6 л.д. 69); по второму объекту разная этажность и площадь квартиры, кроме того, в качестве аналога указано помещение, расположенное на ул. Шилова, д. 29 (застройщик ООО «Омега») тогда как из постановления о назначении экспертизы от 28.10.2013 не следует, что в распоряжение эксперта договор по данному объекту предоставлялся.

2) Как указывалось ранее, с Прищеповой Н. М. заключен договор № 162/11 ШБ (ст) от 20.09.2011г. на автостоянки 6/12, общей площадью 1190 кв.м.: №1, 3, 8, 11, 12 по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, стоимостью 1200000 руб.

В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 44):

- нежилое помещение (объект № 1), подземная автостоянка по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19 по договору № 166/11 ШБ (ст) от 22.09.2011г. с Берсеновой О. Б. (т. 5 л.д. 77-87),

- нежилое помещение (объект № 2), подземная автостоянка по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19 по договору № 151/11 ШБ (ст) от 16.08.2011г. с ООО «Хуа На» (т. 5 л.д. 88-99),

- нежилое помещение (объект № 3), подземная автостоянка по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19 по договору № 136/11 ШБ (ст) от 01.06.2011 с Вильским Г. И. (т. 5 л.д. 100-110),

- нежилое помещение (объект № 4), подземная автостоянка по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19 по договору № 157/11 ШБ (ст) от 06.09.2011 с Мустафаевым Ф. А. (т. 5 л.д. 111-120).

Данные объекты в качестве аналогичного товара являться не могут, так как, во – первых, количество приобретаемых стоянок существенно отличается по всем объектам, во – вторых, по первому объекту договором предусмотрена рассрочка платежа на 3 месяцев, в третьих, по второму объекту проведен расчет путем взаимозачетов (т. 6 л.д. 71).

Как указывалось ранее, с Ковалевским Д. А. заключен договор № 81/10 ШБ(ж) от 24.11.2010г. на 3-комнатную квартиру площадью 100,23 кв.м., по адресу: г. Чита, ул. Шилова, 19, кв. 3 стоимостью 2 004 600 руб.

В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 41):

- жилое помещение (объект № 1) по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19, кв. 91 по договору № 92/10 ШБ от 06.12.2010 с Гребневой С. А. (т. 5 л.д. 38-49)

- жилое помещение (объект № 2) по адресу: г. Чита, ул. Шилова, д. 19, кв. 69 по договору № 91/10 ШБ (ж) от 02.12.2010 с Мишиной М. С. (т. 5 л.д. 50-62).

Объект № 1 в качестве аналогичного товара являться не может, так как по нему дополнительным соглашением от 16.03.2011г. предусмотрена рассрочка платежа.

Как указывалось ранее, с Ковалевской Н.М. заключен договор № 114/10 БЯ(ж) от 06.12.2010г. на 3- комнатную квартиру площадью 90,36 кв.м., по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 93, кв. 30 стоимостью 1 807 200 руб.

В качестве идентичных объектов в заключении № 155/а приведены следующие (т. 3 л.д. 23):

- жилое помещение (объект № 1) по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, д. 93, кв. 25 по договору № 110/10 БЯ (ж) (в заключении допущена опечатка номера договора) от 22.11.2010 с Мелтонян А. С и Мелтонян Т. П. (т. 3 л.д. 148-160)

- жилое помещение (объект № 2) по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, д. 93, кв. 33 по договору № 105/10 БЯ (ж) от 14.10.2010г. с Алексеевой И. П. (т. 4 л.д. 1-13).

Данные объекты в качестве аналогичного товара являться не могут, так как во – первых, договорами предусмотрена рассрочка платежа, во – вторых, по второму объекту различная этажность и общая площадь квартир.

Также, судом учтено, что в рамках судебного разбирательства в качестве свидетеля был допрошен Бекишев Дмитрий Юрьевич, который в своих пояснениях указал, что при проведении второй экспертизы для определения рыночной стоимости он не использовал цену предложений (сведения, содержащиеся в объявлениях и предложениях о продаже недвижимого имущества), а использовал данные договоров, предоставленные ему налоговым органом; корректировку по объектам (уровень отделки, порядок и условия оплаты, этажность, количество покупаемых объектов и др.) не проводил по причине невозможности использования сведений из внешних источников.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что требования ст. 40 НК об идентичности товара при установлении рыночной стоимости не соблюдены, объекты, используемые при проведении экспертизы № 155/а в качестве однородных таковыми не являются.

Суд обращает внимание на то, что при вынесении решения налоговым органом установлено отсутствие оплаты, однако, данный факт материалами дела не подтверждается. Наоборот, заявителем в материалы дела представлены документы, подтверждающие оплату по договорам, в том числе расходные кассовые ордера (т. 6 л.д. 60-65, т. 7 л.д. 9-82).

В отношении довода инспекции по взаимозависимости суд приходит к следующему.

В соответствии со ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1)одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой
организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля
косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных
организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия
организаций этой последовательности одна в другой;

2)одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Данные основания являются исчерпывающими. При этом, судом могут быть признаны лица взаимозависимыми по иным основаниям при условии если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок.

В качестве основания для проверки правильности применения цен по договорам с Ковалевскими налоговый орган указывает на взаимозависимость ООО «Радченко» и данных лиц, так как они являются работниками общества и с Ковалевским (ИП и ООО) заключались договоры на выполнение работ. Данный довод судом не принимается, так как в ст. 20 НК РФ организации и их работники в качестве взаимозависимых лиц не поименованы. Кроме того, инспекцией не представлено доказательств каким образом Ковалевские могли оказать влияние на результаты сделок по реализации квартир. Ссылка на наличие заключенных договоров между ООО «Ковалевский», ИП Ковалевский и ООО «Радченко» на выполнение работ по установке пожарной сигнализации и выполнение электромонтажных работ судом во внимание не принимается, так как данные договоры заключены отдельными хозяйствующими субъектами, результаты работ по договорам налоговым органом не опровергнуты, и факт возможного оказания влияния этих договоров на результаты сделок по реализации квартир также не представлено. Кроме того, судом учтено, что основанием для заключения договоров с Ковалевскими по указанной в них цене послужило наличие предварительных договоров от 01.11.2007г., в которых цена определена исходя из 20000 руб. за 1 кв.м. (т. 5 л.д. 133-138).

В отношении взаимозависимости общества и физических лиц Радченко М. П. и Прищеповой Н. М. суд приходит к выводу, что обстоятельства родства и учредительства не оказали влияние на стоимость и результаты сделок по причине приобретения большого количества помещений и оплаты наличными денежными средствами.

В отношении довода заявителя по штрафным санкциям, предусмотренным п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010г. в размере 207180,6 руб. о невозможности их применения по причине истечения срока давности привлечения к ответственности исковой давности суд приходит к следующему выводу.

Пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013г. установлено, что в силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по ст. 122 Налогового кодекса является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога.

Как установлено проверкой, общество не уплатило налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2010г., при сроке уплаты 21.12.2010, значит, срок давности следует исчислять с 1 января 2011г., поэтому довод заявителя в этой части судом отклоняется. Однако, суд считает возможным снизить размер штрафа по данному эпизоду с учетом следующего.

Обществом заявлено ходатайство о применении судом смягчающих вину обстоятельств, при рассмотрении которого, суд приходит к следующим выводам.

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ суд вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 указанной статьи.

Из чего следует, что обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения могут быть установлены судом в зависимости от индивидуальных особенностей каждого конкретного дела.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза (пункт 16 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Кроме того, налоговая ответственность должна быть соразмерной конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния, то есть быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкций с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени и вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 14-П от 12 мая 1998 года и от 15 июля 1999 года № 11-П).

В силу пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №3299/10 от 12.10.2010, даже при отсутствии ходатайства налогоплательщика о применении смягчающих ответственность обстоятельств суд должен дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения.

Из приведенных положений следует обязанность суда определить соразмерность исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган не установил оснований для применения положений статьи 112 НК РФ.

В качестве смягчающих вину обстоятельств суд установил следующие: наличие кредиторской задолженности, в отношении общества проводилась процедура банкротства, наличие банковских кредитных обязательств, обеспечением рабочими местами значительного количества физических лиц.

В связи с вышеизложенным, суд считает возможным, разумным и допустимым снизить размер штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за 3 квартал 2010г. в 5 раз, за 4 квартал 2010г. и за 4 квартал 2011г. в 2 раза.

В отношении привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ налоговый орган указывает на то, что самостоятельность исполнения обязанности общества как налогового агента заключается в своевременном перечислении налогов в бюджет за счет именно тех денежных средств, которые им были удержаны из сумм произведенных выплат, и которыми его не являлись, в связи с чем, считает снижение штрафа по ст. 123 НК РФ недопустимым.

Оценив доводы сторон в отношении данного эпизода, суд приходит к следующему.

Как установлено проверкой и не оспаривается заявителем, действительно в проверяемый период обществом имелся факт несвоевременного перечисления удержанного налога на доходы физических лиц.

При обращении в суд Общество правомерность привлечения его к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ не оспаривало, указывая на наличие обстоятельств, смягчающих ответственность.

Статьей 123 Налогового кодекса РФ предусмотрена самостоятельная ответственность налогового агента за невыполнение установленных законом обязанностей, при этом каких-либо ограничений в перечне статей, по отношению к которым обстоятельства, смягчающие ответственность, могут быть применены, не имеется.

Как следует из оспариваемого решения (стр. 38), налогоплательщиком самостоятельно была уплачена сумма неоспариваемого налога на доходы физических лиц

Суд считает, что данное обстоятельство является очевидным и должно быть учтено в качестве смягчающего вину ответственность, поскольку, по мнению суда, оно свидетельствует о добросовестности налогоплательщика, отсутствии у него умысла на сокрытие и неуплату налогов.

Кроме того, в отношении штрафных санкций по ст. 123 НК РФ суд принимает в качестве смягчающих обстоятельств установленные выше, а также отсутствие задолженности по налогу и добровольную уплату до вынесения решения, в связи с чем, считает возможным снизить штраф по ст. 123 НК РФ в 10 раз.

На основании изложенного, требования заявителя в части признания недействительным решения, подлежат частичному удовлетворению.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи с учетом того, что каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Учитывая изложенные оценки, имеющихся в материалах дела доказательств, заявленные обществом требования подлежат частичному удовлетворению.
Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, с учетом позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлении № 7959/08 от 13.11.2008, согласно которой, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере. Учитывая, положения п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ № 46 от 11.07.2014 обществу подлежит возврату из федерального бюджета госпошлина за рассмотрение заявления об обеспечении иска.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите № 14-08-94 от 30.12.2013г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю по апелляционной жалобе от 17.03.2014 № 2.14-20/70-юл/02879 в части:

- доначисления налога на прибыль за 2010-2011гг. в размере 5 604 488 руб.;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1 374 726,99 руб.;

- назначения штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2010-2011гг. в размере 1 120 897,8 руб.;

- назначения штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в размере 165744,48 руб., за 4 квартал 2010 года в размере 6344,2 руб. и за 4 квартал 2011 года в размере 1453,6 руб.,

- назначения штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное перечисление) в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 2055915 руб. признать недействительным и противоречащим Налоговому кодексу РФ.

В остальной части иска отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя –Общества с ограниченной ответственностью «Радченко».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите в пользу заявителя расходы по оплате государственной пошлине в размере 2000 руб., уплаченной платежным поручением № 547 от 14.04.2014г.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Радченко» из бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб., уплаченную платежным поручением № 547 от 14.04.2014г. как излишне уплаченную, выдав справку.

Определение суда о принятии обеспечительных мер от 17 мая 2014 года - отменить.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья Е.А. Бронникова