Гражданский кодекс часть 1

дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая компания «Урюм» к Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Забайкальскому краю

о признании недействительным в части решения № 2 от 29.04.2010 года,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Матвеевой У.А. представителя по доверенности от 07.04.2010 года,

от налогового органа: Романенко Р.Н. представителя по доверенности от 11.01.2010 года.

Общество с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая компания «Урюм» (далее – Общество или ООО «Урюм») обратилось в суд к Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Забайкальскому краю (далее – инспекция или налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 29.04.2010 года № 2 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В судебном заседании представитель Общества в порядке статьи 49 ПК АРФ заявленные требования уточнил, просит признать недействительным Решение налогового органа № 2 от 29.04.2010 года «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- пункт 1 - в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату: налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 31124,60 руб.;

налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 8 625,60 руб.;

- пункт 2 - в части начисления пени: по налогу на прибыль в сумме 971 574,33 руб.;

по налогу на добавленную стоимость в сумме 171 638,09 руб.; по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 43 617,42 руб.;

- пункт 3 - в части начисления: налога на добавленную стоимость в сумме 762718 руб.; налога на добычу полезных ископаемых в размере 153 611 руб.

Представитель заявителя в судебном заседании уточненные требования поддержал.

Представитель налогового органа заявленные требования не признал по мотивам, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к отзыву.

Рассмотрев материалы дела и дополнительно представленные доказательства, выслушав доводы представителя заявителя, суд приходит к следующему.

ООО «Золотодобывающая компания «Урюм» зарегистрировано в качестве юридического лица, основной государственный регистрационный номер 1027500624293, налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции ФНС России № 7 по Забайкальскому краю.

На основании решения заместителя руководителя налогового органа от 21.12.2009 года № 30 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года.

По результатам проверки составлен акт № 13-32/01дсп от 31.03.2010 года, в котором отражены выявленные нарушения. В соответствии с п. 6 статьи 100 НК РФ ООО «Урюм» представило возражения на акт выездной налоговой проверки.

По результатам рассмотрения возражений налоговым органом было вынесено решение № 2 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 29.04.2010 года. Решением налогового органа № 1 от 05.05.2010 года налоговым органом в решение № 2 внесены изменения в связи с исправлением технической ошибки.

Решением № 2 от 29.04.2010 года (с учетом решения № 1 об исправлении технической ошибки) Общество привлечено к налоговой ответственности:

- по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату: налога на прибыль в сумме 19 155,4 руб.; налога на имущество в сумме 1062,70 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 50231,40 руб.;

налога на добычу полезных ископаемых в сумме 8625,60 руб.; транспортного налога в сумме 23501,10 руб.; единого социального налога в сумме 19809,2 руб.; налогу на доходы физических лиц в сумме 12132,50 руб.;

- по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов в сумме 50 руб.;

- по п. 1,2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации в сумме 1116,10 руб.

Итого сумма штрафов составила 125 779,40 руб.

Пунктом 2 оспариваемого решения начислены пени по состоянию на 29.04.2010 года в сумме 1 804 644,69 руб., а пунктом 3 решения Обществу предложено уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль в сумме 214 910 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 199 204 руб.; по налогу на имущество организаций в сумме 18 072 руб.;

- по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 153 611 руб.;

- по транспортному налогу в сумме 407343,47 руб.;

- по единому социальному налогу в сумме 99 046 руб.;

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 219 919 руб.

На решение налогового органа от 29.04.2010 года № 2 Обществом была направлена апелляционная жалоба в Управление ФНС по Забайкальскому краю.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением ФНС по Забайкальскому краю было вынесено решение от 17.06.2010 года № 2/13-20/200-ЮЛ/06291 об оставлении решения налогового органа от 29.04.2010 года № 2 без изменений, жалобы ООО «Урюм» - без удовлетворения.

Как указано выше, решение налогового органа оспаривается Обществом в части:

- пункт 1 решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату: налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 31124,60 руб.; налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 8 625,60 руб.;

- пункт 2 решения в части начисления пени: по налогу на прибыль в сумме 971 574,33 руб.;

- пункт 3 решения в части начисления: налога на добавленную стоимость в сумме 762718 руб.; налога на добычу полезных ископаемых в размере 153 611 руб.

Суд считает доводы заявителя подлежащие частичному удовлетворению, в связи со следующим.

Про вопросу оспаривания решения в части начисления пени по налогу на прибыль суд приходит к следующему.

Общество является плательщиком налога на прибыль в соответствии с п.1 ст.246 НК РФ.

На основании статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается: для российских организаций -полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

К числу расходов от реализации также отнесены и прочие расходы. К прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса (п/п 1 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Статья 274 НК РФ прямо определяет, что налоговой базой для целей главы 25 НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению.

По результатам проверки налога на прибыль налоговым органом произведено начисление пени на несвоевременно уплаченные авансовые платежи за 9 месяцев 2006,2007,2008 гг. Исходя из увеличения авансовых платежей за 9 месяцев, налоговым органом также произведены начисления авансовых платежей за 1 квартал 2007, 2008, 2009 гг. За несвоевременную уплату авансовых платежей и было произведено начисление пени по налогу на прибыль.

Суд поддерживает мнение заявителя о том, что данная позиция налогового органа необоснованна, начисление пени не соответствует обязанности налогоплательщика по уплате фактических сумм налога исчисленных исходя из налоговой базы и соответствующей налоговой ставки.

В письме Министерства финансов РФ от 19.01.2010 года № 03-03-06/1/9 изложена следующая позиция.

Пункт 3 ст. 58 НК РФ определяет, что в соответствии с НК РФ может предусматриваться уплата в течение налогового периода предварительных платежей по налогу - авансовых платежей. Обязанность по уплате авансовых платежей признается исполненной в порядке, аналогичном для уплаты налога.

В случае уплаты авансовых платежей в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки на сумму несвоевременно уплаченных авансовых платежей начисляются пени в порядке, предусмотренном ст. 75 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п. 3 ст. 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Глава 25 НК РФ предусматривает уплату авансовых платежей, которые исчисляются в соответствии со ст. 286 НК РФ.

При этом п. 1 ст. 287 НК РФ определяет, что по итогам отчетного (налогового) периода суммы ежемесячных авансовых платежей, уплаченных в течение отчетного (налогового) периода, засчитываются при уплате авансовых платежей по итогам отчетного периода. Авансовые платежи по итогам отчетного периода засчитываются в счет уплаты налога по итогам следующего отчетного (налогового) периода.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 года № 47 "О порядке исчисления сумм пеней за просрочку уплаты авансовых платежей по налогам и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование" арбитражным судам даны разъяснения по вопросам о порядке исчисления сумм пеней за просрочку уплаты авансовых платежей по налогам и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, возникающим в судебной практике, в целях обеспечения единообразного подхода к их разрешению.

Так, в указанном Постановлении разъясняется, что если по итогам налогового периода сумма исчисленного налога оказалась меньше сумм авансовых платежей, подлежавших уплате в течение этого налогового периода, судам необходимо исходить из того, что пени, начисленные за неуплату указанных авансовых платежей, подлежат соразмерному уменьшению.

Данный порядок надлежит применять и в случае, если сумма авансовых платежей по налогу, исчисленных по итогам отчетного периода, меньше суммы авансовых платежей, подлежащих уплате в течение этого отчетного периода.

Письмом Минфина России от 18.10.2007 года № 03-02-07/2-168 налоговым органам рекомендовано при применении п. 3 ст. 58 и ст. 75 НК РФ учитывать вышеуказанное разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Также в письме Минфина от 19.01.2010 г. обращено внимание на письмо ФНС России от 13.11.2009 года № 3-2-06/127 по данному вопросу.

За 2006 год сумма налога на прибыль, подлежащая уплате по данным проверки, составила 1 911 957 руб. Обществом за 9 месяцев исчислены авансовые платежи в размере 714 606 руб. Соответственно пени по авансовым платежам по налогу на прибыль за 4 квартал 2006 год должны быть начислены на сумму 399 117 руб. за каждый месяц квартала.

По данным выездной налоговой проверки за 1 квартал 2007 года Обществом получен убыток в размере 4 320 939 руб., соответственно является неправомерным начисление пени за 1 квартал 2007 года исходя из начисленных за 9 месяцев 2006 года авансовых платежей в размере 9 140 860 руб.

За 2007 год сумма налога на прибыль, подлежащая уплате по данным проверки, составила 1 121 681 руб. Соответственно пени по авансовым платежам по налогу на прибыль за 4 квартал 2007 год должны быть начислены на сумму 373 894 руб. за каждый месяц квартала.

По данным выездной налоговой проверки за 1 квартал 2008 года Обществом получен убыток в размере 9 068 880 руб., соответственно является неправомерным начисление пени за 1 квартал 2008 года исходя из начисленных за 9 месяцев 2007 года авансовых платежей в размере 6 191 338 руб.

За 2008 год по данным проверки Обществом получен убыток в размере 9 522 708 руб. Соответственно пени по авансовым платежам по налогу на прибыль за 4 квартал 2008 год не должны начисляться.

За 1 квартал 2009 года у Общества также был убыток, соответственно является неправомерным начисление пени за 1 квартал 2009 года исходя из начисленных за 9 месяцев 2008 года авансовых платежей в размере 2 201 345 руб.

В связи с указанными обстоятельствами налоговым органом неверно начислены суммы пени по налогу на прибыль в оспариваемой сумме в размере 971 574,33 руб.

Таким образом, в этой части требования Общества подлежат удовлетворению.

По налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) суд приходит к следующему.

Общество оспаривает решение налогового органа № 2 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 762 718 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 171 638,09 руб., налоговой санкции в размере 31124,60 руб. в отношении налога, начисленного от стоимости строительно-монтажных работ для собственного потребления;

Суд считает решение в этой части неправомерным в связи с нижеследующим.

Согласно подп. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения являются операции по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Порядок определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, регламентируется п. 2 ст. 159 НК РФ, в силу которого налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

Как указано выше, налоговый орган произвел начисление НДС в связи с выполнением строительно-монтажных работ для собственных нужд. При этом налоговый орган при начислении НДС не учел того, что налогоплательщиком за налоговые периоды 2007 года самостоятельно исчислена налоговая база по СМР: в июне 2007 года в сумме 2 732 373 руб., в сентябре 2007 года в сумме 1 528 121,93 руб., в октябре 2007 года в сумме 329 021 руб.

Уточненные декларации об исчислении сумм налога были представлены в налоговый орган до составления акта выездной налоговой проверки - 09.03.2010 года; при этом акт выездной налоговой проверки содержал данные о налоговой базе в указанные периоды в том же размере, что и налогоплательщик, за исключением дополнительного начисления налога по питанию работников.

Вместе с декларациями Обществом были представлены пояснения и документы, на основании которых была исчислена налоговая база.

Из пояснений к декларации за июнь 2007 года следует, что уточненная декларация представлена в связи с тем, что по строке 100 раздела 3 добавлена сумма налога, исчисленная с налоговой базы за выполнение СМР для собственных нужд. Налоговая база в размере 2 732 373 руб. сложилась из стоимости строительных материалов за 1 квартал 2006 года – 487 619 руб., за 4 квартал 2006 года в сумме 2 036 069 руб., за октябрь 2006 года в сумме 40 000 руб., за май 2007 года в сумме 168 684 руб. (том 7,8).

В отношении правильности исчисления налога в указанный налоговый период налоговый орган не установил никаких нарушений, акт налоговой проверки от 31.03.2010

года не содержит данных о том, что налогоплательщиком неверно определена налоговая база. Кроме того, в данных налогового органа в приложениях к акту проверки за июнь 2007 года налоговый орган также указывает на исчисление налоговой базы в том же размере. По уточненной декларации за июнь 2007 года налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка. По результатам камеральной проверки был составлен акт от 23.06.2010 г. № 6322 (том 8 л.д.55-56).

В пункте 1.3. акта № 6322 налоговый орган указывает, что камеральная налоговая проверка проведена на основании налоговой декларации и документов: акта на списание ТМЦ № 1 на сумму 487 619,13 руб., акта приема-передачи от 31.03.2006 года, акта на списание ТМЦ № 1 на сумму 2 000 829,77 руб.; акта приема-передачи от 27.12.2006 года, акта на списание ТМЦ № 2 на сумму 19 731 руб.; акта приема-передачи на сумму 19 731 руб. от 27.12.2006 года, акта на списание № 3 на сумму 35 046,47 руб., приказ на утверждение акта о списании на сумму 168 684,33 руб. и др. Никаких нарушений в исчислении налога в указанный налоговый период на основании представленных документов налоговый орган не установил.

По результатам рассмотрения акта камеральной проверки было вынесено решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 11.08.2010 г. № 2142 (том 8 л.д.57-59). В отношении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет дополнительно по декларации за июнь 2007 года налоговым органом было направлено требование об уплате налога от 05.04. 2010 г. № 91865, которое Обществом исполнено.

Те же самые документы, которые были представлены для камеральной проверки за июнь 2007 года, легли в основу начисления налога на добавленную стоимость в иные налоговый периоды, по данным выездной налоговой проверки:

- за март 2006 года на основании акта на списание ТМЦ № 1 на сумму 487 619,13 руб.;

- за декабрь 2007 года, на основании акта на списание ТМЦ № 1 на сумму 2 000 829,77 руб.; акта на списание ТМЦ № 2 на сумму 19 731 руб.; акта приема-передачи на сумму 19 731 руб. от 27.12.2006 года,

- за май 2007 года на основании акта на списание на сумму 168 684 руб.

В соответствии с декларацией по НДС за июнь 2007 года налоговая база по ставкам 18 и 10 % составила 14 208 683 руб., в том числе СМР для собственного потребления в сумме 2 732 373 руб. В соответствии с приложением № 21 к акту выездной налоговой проверки от 31.03.2010 г. № 13-32/01 за июнь 2007 года по данным налогового органа сумма налоговой базы определена в том же размере (том 4 л.д.63-66). То есть, налоговый орган фактически указывает на то, что заявитель обоснованно исчислил налоговую базу с суммы выполненных СМР для собственных нужд в июне 2007 года в размере 2 732 373 руб. Те же данные были отражены в расчете налога (приложение № 19 к акту проверки от 31.03.2001 года № 13-32/01).

За сентябрь 2007 года аналогичная ситуация. По данным уточненной декларации за сентябрь 2007 года налогоплательщиком исчислена сумма налоговой базы на основании:

- приказа от 28.09.2007 года о списании материалов в сумме 1 087 053,48 руб. С указанной суммы налоговым органом налоговая база исчислена в августе 2007 года,

- приказа на списание от 30.09.2007 года на сумму 387 408,45 руб. Налоговым органом с указанной суммы налог исчислен в октябре 2007 года.

По уточненной декларации была также проведена камеральная налоговая проверка и составлен акт от 23.06.2010 г. № 6321, в котором налоговый орган не установил никаких нарушений. По результатам проверки было вынесено решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 11.08.2010 г. № 2144.

За октябрь 2007 года налогоплательщиком исчислен налог с налоговой базы в сумме 329021 руб., с которой налоговым органом начислен налог за ноябрь 2007 года.

На страниц 26 акта выездной налоговой проверки от 31.03.2010 г. налоговый орган указывает, что налогоплательщиком были представлены уточненные декларации с включением в налоговую базу СМР для собственного потребления, в том числе за июнь 2007 года, сентябрь 2007 года, не находит никаких нарушений в правильности исчисления налога в указанные периоды (том 4 л.д.1-57).

По данному вопросу налоговый орган в ходе рассмотрения дела указывал, что им не было установлено, что налогоплательщик отразил в налоговой базе СМР по тем же основаниям, что и налоговый орган. Представитель налогового органа пояснил, что налоговый орган полагал, что это какие-то другие работы.

Следует отметить, что заявитель совместно с декларацией представлял пояснения, из которых видно, на основании каких данных была исчислена налоговая база.

Кроме того, суд поддерживает заявителя в том, что с начислениями налогового органа нельзя согласиться в связи со следующим.

Налоговый орган, увеличивая налоговую базу в 2006 году, принял за основу акт на списания № 1 за январь-март 2006 года, в который помимо строительных материалов Обществом включены иные предметы, не относящиеся к строительству и выполнению строительно-монтажных работ. Налоговый орган не учел, что в 2006 году на строительстве нового административного здания велись только подготовительные работы. Из содержания акты выполненных работ 2006 года усматривается, что они относятся к строительству и капитальному ремонту другого здания-общежития, где временно располагалась также и контора Общества. Представитель заявителя утверждает, что при проверки бухгалтерии установлено, что бухгалтером Хайсановой были ошибочно списаны материалы со счета 10-1 на счет 08, в то время как их следовало списать на счет 10-8.

Заявитель утверждает, что также ошибочно были списаны материалы на сумму 2 000 829,77 руб.

Указанные доводы Общества налоговым органом в судебном заседании опровергнуты не были.

Также налоговый орган не опроверг довод представителя Общества о том, налоговый орган неправомерно увеличил налоговую базу на стоимость СМР, в связи с тем, что Общество самостоятельно не выполняло СМР для собственных нужд, а привлекло подрядчика - Мартиросяна.

Согласно подпункту 3 п.1 ст.146 НК РФ облагаются налогом на добавленную стоимость операции по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления. При этом речь идет о работах, выполняемых налогоплательщиком собственными силами (хозяйственным способом).

Если такие работы производит для налогоплательщика (заказчика) подрядчик - иное лицо, то независимо от того, что объект, на котором осуществляются работы, заказан для нужд налогоплательщика (заказчика), объект обложения таких работ налогом на добавленную стоимость возникает не у налогоплательщика (заказчика), а у подрядной организации.

Пунктом 2 ст.159 НК РФ регламентируется порядок определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, в силу которого налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

Для выяснения вопроса о субъекте обложения налогом на добавленную стоимость по строительно-монтажным работам не имеет значения, кем были оплачены материалы и оборудование. Поскольку сами работы выполнялись подрядными организациями, компания не может быть признана лицом, обязанным уплатить налог по этим операциям.

Стоимость материалов, переданных подрядчику для выполнения СМР на давальческой основе, не могут образовывать налоговую базу по НДС как СМР выполненные для собственных нужд. Тем самым, даже исчисляя налог самостоятельно, Общество излишне исчислило налог на добавленную стоимость.

Кроме того, налоговый орган при начислении налога на добавленную стоимость не учел того, что налогоплательщиком в течение 2007 года самостоятельно исчислена налоговая база по СМР в июне 2007 года на сумму 2 732 373 руб., в сентябре 2007 года в сумме 1 528 121,93 руб., в октябре 2007 года в сумме 329 021 руб. Фактически дополнительное начисление налога в иные периоды привело к двойному налогообложению одних и тех же сумм налоговой базы. При этом, описывая проверку правильности исчисления налога в указанные периоды, налоговый орган определил налоговую базу налогоплательщика в той же сумме, что и налогоплательщик, с учетом СМР.

Кроме того, суд поддерживает довод заявителя о неправомерности вывода налогового органа о том, что Общество не может принять сумму налога, исчисленную со стоимости СМР, на вычет в последующем налоговом периоде, в связи с неоплатой налога.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзаце третьем пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере уплаты в бюджет налога, исчисленного налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, в соответствии со статьей 173 Кодекса.

Статья 173 НК РФ определяет, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 НК РФ.

Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

На основании изложенного суд считает, что в июне, сентябре, октябре 2007 года у ООО «Урюм» не возникло обязанности по перечислению налога в бюджет в связи с тем, что сумма вычетов превысила общую сумму налога, исчисленную к уплате в бюджет, соответственно указание налогового органа на неуплату налога со строительно-монтажных работ является необоснованным.

Также неправомерно начисление налоговым органом Обществу пени по налогу на добавленную стоимость, поскольку во всех налоговых периодах у Общества имеется переплата по налогу на добавленную стоимость, в связи с тем, что сумма налога в основном исчислена к возмещению из бюджета.

В совокупности все указанные обстоятельства свидетельствует о неправомерном начислении налога на добавленную стоимость со стоимости СМР выполненных для собственного потребления.

На основании изложенного суд считает оспариваемое решение налогового органа неправомерным в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 762 718 руб. и пени за неуплату налога в сумме 171 638,09 руб., а также в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 31 124,60 руб.

ООО «Урюм», как пользователь недр, на основании ст.334 НК РФ является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ).

Как следует из содержания пункта 2.8.1. акта выездной налоговой проверки. Обществу по результатам проверки доначислен налог на добычу полезных ископаемых за 2006. 2007, 2008 года в общей сумме 153 611 рублей.

При этом основанием для доначисления налоговым органом сумм НДПИ явилось, неправильное, по мнению инспекции, определение Обществом налоговой базы по НДПИ за соответствующие налоговые периоды в результате неправильного определения доли содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого.

Заявитель считает, что налоговый орган неправомерно при расчёте доли содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого принимает количество химически чистого металла по данным паспортов-расчётов за драгоценные металлы без учёта потерь полезного ископаемого.

Суд считает оспариваемое решение в части НДПИ правомерным, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ, полезными ископаемыми, в числе прочих являются, концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Согласно пункту 1 статьи 338 НК РФ, налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.

В силу п. 1 ст. 340 НК РФ оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета государственных субвенций;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Пунктом 2 ст.340 НК РФ определено, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом.

В соответствии с п. 3 ст. 340 НК РФ в случае отсутствия государственных субвенций к ценам реализации добываемых полезных ископаемых налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подп. 2 п. 1 ст. 340 НК РФ.

При этом абзацем 6 п. 3 ст. 340 НК РФ предусмотрено, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со ст. 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом.

То есть, для определения стоимости добытого полезного ископаемого следует количество добытого полезного ископаемого умножить на стоимость единицы добытого полезного ископаемого.

Абзацем 7 п. 3 ст. 340 НК РФ предусмотрено, что стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитывается как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом, к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

В соответствии с п. 5 ст. 340 НК РФ оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя. При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

Исходя из толкования указанных норм, следует, что величина налоговой базы по НДПИ прямо пропорциональна доли содержания драгоценного металла.

Как следует из материалов проверки, расхождения между данными налогоплательщика и данными налогового органа возникли при определении доли содержания драгоценного металла (кроме налогового периода сентябрь 2007 года, где имеются расхождения по аффинажным расходам).

Следует отметить, что при определении доли содержания драгоценного металла (далее – доля) налоговым органом взяты показатели по паспортам - расчетам за драгоценные металлы, поступившие в шлиховом золоте (далее - паспорт). Если в налоговом периоде имелись несколько паспортов, то для расчета доли брались данные всех паспортов, оформленных в налоговом периоде.

Причиной расхождения данных налогового органа и данных заявителя было то, что налогоплательщик при определении доли принимал во внимание показатель полученного химически чистого золота без потерь и возвратных отходов, а налоговый орган – с учетом таких показателей.

В соответствии с пунктом 2 ст.339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Согласно п. 3 ст. 339 НК РФ если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Пунктом 1 ст. 342 НК РФ установлено, что налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со ст. 338 НК РФ как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях гл. 26 НК РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Таким образом, налоговым законодательством РФ предусмотрено применение нулевой ставки в отношении нормативных потерь (данные нормы касаются количества добытого полезного ископаемого). Следовательно, при соблюдении порядка, определяемого Правительством РФ, налогоплательщик имеет право применять нулевую ставку в части нормативных потерь (фактически исключать их из объемов полезного ископаемого).

На основании изложенного суд согласен с мнением налогового органа о том, что использование при расчете доли показателя - количества химически чистого золота, полученного после аффинажа, без учета потерь и возвратных отходов позволяют налогоплательщику второй раз исключать из объемов добытого полезного ископаемого фактические потери, за счет уменьшения доли, что противоречит гл. 26 НК РФ.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что налоговый орган правомерно доначислил заявителю налог на добычу полезных ископаемых в сумме 153 611 руб., пени за неуплату налога в сумме 43 617,42 руб., а также правомерно привлек Общество к налоговой ответственности за неуплату налога на добычу полезных ископаемых в соответствии с п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 8 625,60 руб.

Таким образом, заявителю в этой части в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодексаРоссийской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая компания «Урюм» требования удовлетворить частично.

Признать недействительным вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Забайкальскому краю от 29.04.2010 года № 2 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- пункт 1 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 31124,60 руб.;

- пункт 2 в части начисления пени: по налогу на прибыль в сумме 971 574,33 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 171 638,09 руб.;

- пункт 3 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 762718 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Судья Н.Н. Куликова