Гражданский кодекс часть 1

дело по заявлению открытого акционерного общества "Разрез Харанорский" (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным в части решения № 2.9-96/3 дсп от 29.03.2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления ФНС РФ по Забайкальскому краю № 2.13-20/233-ЮЛ/06251 от 03.06.2011 года,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, представителя по доверенности от 11.11.2011 года, ФИО2, представителя по доверенности от 01.11.2011 года, ФИО3, представителя по доверенности от 01.11.2011 года,

от заинтересованного лица - ФИО4, представителя по доверенности от 29.09.2011 года, Го-ши-тан С.Н., представителя по доверенности от 18.08.2011 года.

Заявитель – Открытое акционерное общество «Разрез Харанорский» (далее – Общество или ОАО «Разрез Харанорский») обратилось в суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Забайкальскому краю (далее – инспекция или налоговый орган) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ о признании недействительным решения № 2.9-96/3дсп от 29.03.2011 года (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю (далее – УФНС по Забайкальскому краю) от 03.06.2011 года № 2.13-20/233-юс/06251) в части:

- пункт 1 в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ, и предложения уплатить штрафы за неуплату: налога на прибыль организаций в сумме 1 194 083,99 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 196 048,74 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 998 035,25 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 64 632,91 руб.; за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых (уголь) в сумме 300 749 руб.; за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых (щебень) в сумме 6 885 руб.; за неуплату водного налога в сумме 86 636,62 руб.; за неуплату единого социального налога в сумме 85 314 руб.;

- ст. 123 НК РФ и предложения уплатить штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в бюджет налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 21 275,70 руб.;

- п. 1 ст. 126 НК РФ и предложения уплатить штраф за непредставление вустановленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов в сумме 50 руб.;

- пункт 2 в части предложения уплатить начисленные по состоянию на 29.03.2011 года. пени: по налогу па прибыль – сумме 229 078,52 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 260,62 руб.; по налогу на добычу полезных ископаемых (уголь) в сумме 230 706,16 руб.; по налогу на добычу полезных ископаемых (щебень) в сумме 7 163,49 руб.; по водному налогу в сумме 108 152,71 руб.; по единому социальному налогу в сумме 64 585 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 14 404 руб.;

- пункт 3.1 в части начисления и предложения уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций в сумме 5 970 419,93 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 980 243,69 руб.; в бюджет субъекта в сумме 4 990 176,24 руб., по налогу на добавленнуюстоимость в сумме 323 164,59 руб.; по налогу на добычу полезных ископаемых (уголь) в сумме 1 646 894,00 руб.; по налогу на добычу полезных ископаемых (щебень) в сумме 38 354,00 руб.; по водному налогу в сумме 433 183,08 руб.; по единому социальному у налогу в сумме 426 570 руб.; а также в части предложения перечислить в бюджет не удержанную сумму налога на доходы у физических лиц (обязательного к перечислению) в размере 106 378,50 руб.

Представители заявителя поддержали уточненные требования по основаниям, изложенным в заявлении, в уточнениях к заявлению и пояснениях по делу, просили удовлетворить заявленные требования.

Представители налогового органа оспорили доводы заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнительных отзывах, просили в удовлетворении требований заявителя отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица, основной государственный регистрационный номер <***>, состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Забайкальскому краю.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2008 года по 31.12.2009 года. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 2.9-71/1 дсп от 25.02.2011 года.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой налоговым органом вынесено решение № 2.9-96/3 дсп от 29.03.2011 года о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС по Забайкальскому краю.

Решением Управления ФНС по Забайкальскому краю № 2.13-20/233-ЮЛ/06251 от 09.06.2011 года решение инспекции № 2.9-96/3 дсп от 29.03.2011 года было изменено и признано вступившим в законную силу в новой редакции.

Не согласившись в части с решением налогового органа № 2.9-96/3 дсп от 29.03.2011 года, вступившим в новой редакции в законную силу, Общество обжаловало его в части в судебном порядке.

Суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

По налогу на прибыль организаций суд приходит к следующему.

Из текста оспариваемого решения следует, что налоговый орган в проверяемый период установил неуплату Обществом налога на прибыль организаций в общей сумме 7 171 464 руб., в том числе, зачисляемый: в федеральный бюджет в сумме 1 267 171 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 5 904 493 руб., из которых Обществом оспаривается 5 970 419,93 руб., в том числе зачисляемый: в федеральный бюджет в сумме 980 243,69 руб., в бюджет субъекта в сумме 4 990 176,24 руб.

Налоговый орган считает, что Обществом в сумму внереализационных расходов за 2008 год неправомерно включена списанная дебиторская задолженность в размере 3 559 003,55 руб. Указанная сумма – это ранее излишне уплаченный в бюджет налог на прибыль организаций, который не возвращен налоговым органом заявителю в связи с пропуском последним трехлетнего срока для подачи заявления о возврате налога (п.7 ст.78 НК РФ).

По поводу указанной суммы суд приходит к следующему.

На основании пункта 1 статьи 246 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ для российских организаций объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с учетной политикой Общества, утвержденной приказом № 274 от 29.12.2007 года на 2008 год и № 349 от 30.12.2008 года на 2009 год, Общество определяет доходы и расходы при исчислении налога на прибыль по методу начисления.

Согласно пункту 1 ст. 54 и ст. 313 Налогового кодекса РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе документально подтвержденных данных налогового учета об объектах, подлежащих налогообложению, либо связанных с налогообложением.

Согласно части 1 пункта 1 статьи 248 Налогового кодекса к доходам в целях настоящей главы относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно п. 2 ст. 265 Налогового кодекса РФ к убыткам налогоплательщика, приравненным к внереализационным расходам, отнесены суммы безнадежных долгов, а также суммы других долгов, нереальных к взысканию.

Определение понятия сумм безнадежных долгов (долгов, нереальных к взысканию) дано в пункте 2 ст. 266 Налогового кодекса РФ, согласно которому безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, в качестве самостоятельных оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию законодатель предусмотрел, в том числе, истечение срока исковой давности и ликвидацию организации.

Суммы безнадежных долгов в целях принятия их в качестве расходов для исчисления налога на прибыль должны быть подтверждены документами, оформленными в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, т.е. с учетом Положений Закона «О бухгалтерском учете» и результатов обязательной ежегодной инвентаризации.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (п. 1 ст. 272 НК РФ).

Следовательно, названная норма Кодекса не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Суд согласен с заявителем, что из содержания приведенных норм следует, что списание дебиторской задолженности в расходы отчетного (налогового) периода осуществляется налогоплательщиком на основании распоряжения руководителя Общества в том налоговом периоде, в котором задолженность была выявлена по результатам проведенной инвентаризации и признана нереальной к взысканию.

Указанная точка зрения заявителя подтверждается следующим. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сославшись на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28.10.1999 года № 14-П, в Постановлении от 16.11.2004 года № 6045/04 определил, что для целей налогообложения во внереализационные расходы включаются расходы по факту их возникновения.

Такая правовая позиция позволяет сделать вывод о том, что момент списания во внереализационные расходы безнадежных" долгов возникает в том налоговом периоде, когда наступили обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму безнадежных долгов (истечение срока исковой давности по долгам перед налогоплательщиком).

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.

Налоговый орган решением № 1395 от 17.11.2008 года отказал Обществу в возврате переплаты в сумме 3 559 003,55 руб. налога на прибыль, зачисляемого в местный бюджет, в связи с пропуском 3-х летнего срока для подачи заявления налогоплательщиком о возврате налога со дня его уплаты (п. 7 ст. 78 Налогового кодекса РФ).

Письмом от 03.03.2009 года № 2.8-04 налоговым органом сообщено заявителю о списании данной суммы переплаты.

Суд согласен с выводом заявителя о том, что в целях гл. 25 Налогового кодекса РФ переплата по налогу также признается безнадежным долгом, поскольку срок исковой давности (три года со дня уплаты указанной суммы) для подачи заявления о его возврате истек (п. 8 ст. 78 и п. 2 ст. 266 Налогового кодекса РФ) и налоговым органом принято решение об отказе в возврате данной суммы.

Таким образом, если задолженность бюджета перед Обществом отвечает критериям безнадежного долга, установленным ст. 266 Налогового кодекса РФ, она может быть учтена в составе внереализационных расходов в соответствии со ст. 265 Кодекса.

Позиция о правомерности включения сумм переплаты по налогам в связи с пропуском 3-х летнего срока после того, как возникла дебиторская задолженность, изложена в письмах финансового и налогового ведомств (письмо Минфина России от 22.02.2006 года № 03-02-07/2-10, письмо ФНС РФ от 04.04.2006 года № ММ-6-19/357@).

На основании изложенного суд считает, что налоговый орган неправомерно доначислил Обществу налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 854 160,85 руб. (24 % от 3 559 003,55 руб.), поэтому в указанной сумме решение налогового органа следует признать недействительным.

Обжалуемым решением налоговый орган не принял в состав расходов по налогу на прибыль за 2008 -2009 год 4 814 888,35 руб. в связи с нарушением Обществом п.п. 1 п. 1 ст. 259.3 Налогового кодекса РФ - применении специального повышающего коэффициента 2 при исчислении амортизации в отношении амортизируемых основных средств, используемых в условиях агрессивной среды.

Как указано в решении, налоговым органом установлено, что в отношении основных средств: базисного склада взрывчатых веществ, - производственного здания склада горюче-смазочных материалов (далее – ГСМ), гаража технологических и хозяйственных машин (мостовые краны), здания склада товарного хранения масла, здания разогрева масел, здания насосной пожарных резервуаров, агрессивная технологическая среда находится в непосредственном контакте только с самим оборудованием, которое является механической границей агрессивной среды, при соблюдении Обществом техники безопасности эксплуатации опасного объекта агрессивная среда за пределы оборудования, непосредственно контактирующего с ней, не выходит.

Налоговый орган считает, что придание статуса опасных отдельным объектам, эксплуатируемым налогоплательщиком, не означает наличия на всей территории имущественного комплекса организации агрессивной среды в том значении, в котором она определяется в главе 25 Налогового кодекса РФ, что налогоплательщик должен подтвердить, что основное средство фактически используется в условиях агрессивной среды. То есть, налоговый орган считает, что при исчислении амортизации по данным объектам, в которых находится специальное оборудование, не может использоваться повышающий коэффициент 2.

Суд поддерживает довод Общества о неправомерности указанного вывода налогового органа в связи со следующим.

Согласно пункту 2 статьи 253 Налогового кодекса РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают в себя суммы начисленной амортизации.

Согласно п. 1 ст. 256 Налогового кодекса РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находятся у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

В соответствии с п.1 ст.259.3 Налогового кодекса РФ налогоплательщики вправе применять к основной норме амортизации специальный коэффициент, но не выше 2: в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности.

Налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, вправе использовать специальный коэффициент, указанный в настоящем пункте, только при начислении амортизации в отношении указанных основных средств.

В целях настоящей главы под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Основы обеспечения безопасной эксплуатации опасных производственных объектов и предупреждения аварий на опасных производственных объектах установлены Федеральным законом от 21.07.1997 года № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов".

В соответствии с п. 1 ст. 2 указанного Федерального закона опасными производственными объектами являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к данному Федеральному закону. К категории опасных производственных объектов относятся объекты, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются следующие опасные вещества: горючие вещества - жидкости, газы, пыли, способные самовозгораться, а также возгораться от источника зажигания и самостоятельно гореть после его удаления; взрывчатые вещества - вещества, которые при определенных видах внешнего воздействия способны на очень быстрое самораспространяющееся химическое превращение с выделением тепла и образованием газов; используются стационарно установленные грузоподъемные механизмы, эскалаторы, канатные дороги, фуникулеры.

Из карт учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов относительно склада взрывчатых материалов и склада ГСМ усматривается, что эти объекты, эксплуатируемые организацией, зарегистрированы в государственном реестре опасных производственных объектов по признаку опасности «получение, использование, переработка, образование, хранение, транспортирование, уничтожение опасных веществ»; относительно площадки мостовых кранов (гаража технологических и хозяйственных машин) видно, что данный объект зарегистрирован в государственном реестре опасных производственных объектов по признаку опасности «использование стационарно установленных грузоподъемных механизмов, эскалаторов, канатных дорог, фуникулеров» (карты имеются в материалах дела).

Такие объекты основных средств, как здание тарного хранения масла, здание разогрева масел, здание насосной 1 и здание насосной 2, здание проходной, здание насосной пожарных резервуаров, объективно относятся к опасному производственному объекту «склад ГСМ», что подтверждается Оборотно-сальдовой ведомостью по сч. 01 "Основные средства" по Складу ГСМ за 2008 год и за 2009 год.

Суд согласен с доводом Общества о том, что факт нахождения основных средств в контакте с пожароопасными и взрывоопасными веществами, использование на объекте стационарно установленных грузоподъемных механизмов, являющиеся основанием для отнесения данных объектов к аварийно-опасным производственным объектам в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 года № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", одновременно является основанием для применения к основной норме амортизации специального повышающего коэффициента в связи с использованием данных основных средств в условиях агрессивной технологической среды.

Положением об учетной политике на 2008, 2009 год, Общество, в силу требований п. 1 ст. 259 Кодекса РФ, выбрало линейным метод начисления амортизации (п. 2.3.2.4 Положения об учетной политике). В связи с чем, согласно п. 2 ст. 259.1 Налогового кодекса РФ сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта.

Норма амортизации по каждому объекту амортизируемого имущества определяется исходя из первоначальной или текущей (восстановительной) стоимости (в случае проведения переоценки) объекта основных средств и нормы амортизации, исчисленной исходя из срока полезного использования этого объекта.

Согласно ст. 257 Налогового кодекса РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.

Пунктом 1 ст. 258 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроком его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию и с учетом классификации основных средств.

Классификация основных средств, во исполнение п. 4 ст. 258 Налогового кодекса РФ, разработана Правительством РФ для целей налогообложения прибыли. (Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утверждена постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 года № 1).

Начисление амортизационных отчислений по объекту основных средств начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия этого объекта к бухгалтерскому учету, и производится до полного погашения стоимости этого объекта либо списания этого объекта с бухгалтерского учета (Приказ Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01").

На основании п. п. 4, п. 20 ПБУ 6/01 определение срока полезного использования объекта основного средства производится налогоплательщиком так же самостоятельно исходя из ожидаемого срока его использования в соответствии с ожидаемой производительностью или мощностью ожидаемого физического износа, зависящего от режима эксплуатации (количества смен), естественных условий и влияния агрессивной среды, системы проведения ремонта; нормативно-правовых и других ограничений использования этого объекта (например, срока аренды).

Таким образом,законодательство о налогах и сборах относит установление срока полезного использования к компетенции налогоплательщика. Право изменять установленный таким образом срок полезного использования объектов основных средств, налоговым органам законодателем не предоставлено.

Из изложенного следует, в соответствии с п. п. 1 п. 1 ст. 259.3 НК РФ (до 2009 года аналогичные нормы содержались в п. 7 ст. 259 Кодекса) налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды, вправе использовать повышающий коэффициент 2 при начислении амортизации в отношении указанных основных средств.

Таким образом, условием применения п.п. 1 п. 1 ст. 259.3 Налогового кодекса РФ является использование в работе основных средств под влиянием агрессивной среды и (или) повышенной сменности.

В связи с отсутствием законодательно установленного перечня документов, представление которых необходимо для подтверждения права Общества на применение коэффициента ускоренной амортизации, налогоплательщик имеет право доказывать факт эксплуатации основных средств в условиях агрессивной среды, а также повышенной сменности любыми документами, подтверждающими данные обстоятельства.

Как указано в обжалуемом решении налогового органа, «объекты основных средств не находятся в непосредственном контакте с агрессивной средой, т.к. ограждены от непосредственного контакта с агрессивной средой воздушной средой, а так же средствами специального хранения».

Суд согласен с мнением Общества о том, что в обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на понятия, отсутствующие в Налоговом кодексе РФ.

При проведении проверки Обществом налоговому органу были представлены справки о технических устройствах, а также перечни основных средств, входящих в состав опасных производственных объектов, из которых следует, что у Общества имеются следующие опасные вещества: масла (турбинные, трансформаторные), бензин, взрывчатые материалы, жидкий кислород, азот, и др.

Как указывает заявитель, указанные взрыво-пожароопасные и токсичные вещества действительно находятся внутри технических устройств, составляющих опасный производственного объект. Данные опасные производственные объекты находятся в зданиях (здание склада ГСМ, здание склада товарного хранения масла, здание разогрева масел, здание насосной, пожарных резервуаров, гараж мостовых кранов), то есть контактируют с указанными объектами. Соответственно, если произойдет авария на таком опасном производственном объекте, то пострадает не только сам объект, но и здание, в котором он находится.

Кроме того, данные опасные производственные объекты находятся в здании, складе и других объектах и не могут быть отделимы от этих объектов в силу технологического устройства.

Налоговым органом в период проведения проверки не получены бесспорные доказательства того, что указанные объекты основных средств в 2008 - 2009 году фактически не использовались Обществом в производственной деятельности в условиях агрессивной среды или не находились в контакте с взрыво-пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной инициирования аварийной ситуации.

Учитывая данные обстоятельства, суд поддерживает Общество в том, что указанные выше объекты находятся в контакте с агрессивной средой. При этом не имеет значения то обстоятельство, что оборудование или имущество изначально предназначалось для использования в условиях агрессивной среды. Это не исключает воздействия такой среды на основное средство. Таким образом, условием применения повышающего коэффициента является фактическое нахождение и использование объектов основных средств в условиях агрессивной среды независимо от того, предназначены основные средства для такого использования или нет.

Налоговый орган считает, что в отношении трактора К-700 49-93 ек инв. № 4109, трактора К-700 71-62 ек инв. № 4165, трактора К-701 инв. № 4269, экскаватора ЕК-400 инв. № 5458, автокрана г/п 25 т. на базе УРАЛ-4320 инв. № 550, станка бурового БТС-150Б инв. 5735 среда не может рассматриваться как причина ускоренного (по сравнению с установленным производителем) износа контактирующего с ней оборудования, так как указанное оборудование предназначено для работы именно в контакте с опасной средой и используется в режиме, установленном соответствующей документацией производителя.

Общество утверждает, что указанная техника работает непосредственно в угольном разрезе, который сам по себе является опасным производственным объектом и относится к п. 1 и п. 5 Приложения 1 Федерального Закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов». Разрез также зарегистрирован в государственном реестре опасных производственных объектов по признакам «получение, использование, переработка, образование, хранение, транспортирование, уничтожение опасных веществ» и «ведение горных работ, работ по обогащению полезных ископаемых, а также работ в подземных условиях».

Таким образом, указанные объекты основных средств также функционируют в условиях агрессивной технологической среды. Нахождение этих основных средств в угольном разрезе подтверждается инвентарными карточками учета объекта основных средств и Организационно-технической структурой ОАО «Разрез Харанорский» за 2008 год и 2009 год. Из карточек усматривается принадлежность этих объектов к бульдозерному участку, который является согласно организационно-технической структуре частью производственного (добывающего) управления Общества, персонал которого занимается непосредственно добычей полезного ископаемого - угля. Последнее также подтверждается Положением о бульдозерном участке разреза.

Эксплуатация Обществом таких объектов основных средств, как автокран г/п 25 т. на базе УРАЛ-4320 инв. № 5507; цистерна ЦТК-1/0,25 инв. № 1987; цистерна ТРЖК-8 инв. № 1988 осуществляется налогоплательщиком в ремонтно-механической мастерской, являющейся опасным производственным объектом, зарегистрированным в государственном реестре опасных производственных объектов по признаку «использование стационарно установленных грузоподъемных механизмов, эскалаторов, канатных дорог, фуникулеров», что следует из инвентарных карточек учета объекта основных средств, Оборотно-сальдовой ведомости по сч. 01 "Основные средства" по участку РММ за 2008 год и за 2009 год и Картой учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов по объекту «Площадка мостовых кранов (Ремонтно-механические мастерские)».

На основании изложенного суд считает, что вышеуказанные основные средства используются в условиях агрессивной среды.

Основанием непринятия в составе расходов по налогу на прибыль за 2008-2009 годы 19 608 931,18 руб. послужил вывод налогового органа о нарушении Обществом п.п.1 п.1 ст.259.3 Налогового кодекса РФ – применении специального повышающего коэффициента 2 при исчислении амортизации в отношении бульдозеров (5 909 022,19 руб.), тепловозов (935 928,29 руб.), белазов (12 763 980,70 руб.), используемых в режиме повышенной сменности.

По таким объекта основных средств, как бульдозер Т35,01 № 1 инв. № 5265, бульдозер Б10м.0101-ен инв. № 5733, бульдозер т-35,01 № 2 инв. № 5463, тепловоз 7-А 0037 инв. № 4243, тепловоз 7 А № 251 инв. 4212, тепловоз 7 А № 1005 инв. № 4136, тепловоз 2 У №8325 инв. № 3541, тепловоз 2 У № 8372 инв. № 3494, белаз 75131 гар. 2 № ЕН 51-42 инв. № 5368, белаз -75131 гар. 3 № ЕН 51-41 инв. № 5362, автосамосвал ГП 1300т., 45,5, мз, кта-38-с инв. № 5509, автосамосвал ГП 1300т, 45,5, мз, кта-38-с инв. № 5508 повышающий коэффициент к норме амортизации применялся Обществом по двум основаниям: в связи с использованием данных объектов в условиях агрессивной среды (в том числе, агрессивной технологической среды) и в условиях повышенной сменности.

При этом эксплуатация названных объектов в условиях агрессивной среды (в том числе, агрессивной технологической среды) имеет место по причине выполнения ими работы непосредственно в угольном разрезе Общества, что также подтверждается инвентарными карточками учета объекта основных средств и Организационно-технической структурой ОАО «Разрез Харанорский».

Подпунктом 1 п. 1 ст. 259.3. Налогового кодекса РФ налогоплательщикам предоставлено право применять коэффициент ускоренной амортизации в отношении основных средств, работающих так же в условиях повышенной сменности.

Режим повышенной сменности означает использование основных средств более двух смен в течение суток, то есть трехсменный или круглосуточный режим работы.

Следовательно, условия повышенной сменности - это режим работы оборудования в режиме более двух смен.

Вышеуказанное толкование, в частности, подтверждается письмом Минфина РФ от 19.10.2007 года № 03-03-06/1/727: «В отношении объектов основных средств, эксплуатируемых в условиях повышенной сменности, необходимо учитывать, что сроки полезного использования по основным средствам согласно их Классификации по амортизационным группам, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 № 1, установлены исходя из режима нормальной работы оборудования в две смены.

Следовательно, при круглосуточной работе организация вправе использовать повышенный коэффициент амортизации к основной норме, но не выше 2.

Согласно ст. 103 Трудового кодекса РФ сменная работа - работа в две, три или четыре смены, вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг. При сменной работе каждая группа работников должна производить работу в течение установленной продолжительности рабочего времени в соответствии с графиком сменности.

В силу ст. 91 Трудового кодекса РФ рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. При этом указано, что нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

Обществом в подтверждение факта эксплуатации основных средств в 2008 - 2009 году в условиях повышенной сменности представлены: коллективный договор, Пояснительная записка корректировки проекта (ТЭО) расширения ОАО «Разрез Харанорский», согласованной 23.05.2008 года с Читинским Межрегиональным управлением по технологическому и экологическому надзору Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору - проектом установлен режим работы для вскрышных и добычных работ: количество рабочих дней в году - 353, количество рабочих смен в сутки - 2, продолжительность смены - 12 часов.

Как следует из табелей учета рабочего времени и расчета оплаты труда за 2008 -2009 год, эксплуатация спорных основных средств осуществлялась Обществом в режиме повышенной, сменности.

На основании изложенного, суд считает, что Общество правомерно начисляло амортизацию по рассматриваемым объектам основных средств с применением повышающего коэффициента к основной норме амортизации.

На основании изложенного суд считает, что имеются основания для признания недействительным обжалуемого решения налогового органа в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 5 970 419,93 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 980 243,69 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 4 990 176,24 руб., начисления пени в сумме 229 078,16 руб. и привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1 194 083,99 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 196 048,74 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 998 035,25 руб.

По налогу на добычу полезных ископаемых суд приходит к следующему.

Налоговый орган в обжалуемом решении указал, что Общество в нарушение п. 2 ст. 338, п. 3 ст. 340 Налогового кодекса РФ необоснованно уменьшил выручку от реализации добытых полезных ископаемых на суммы затрат по оплате подачи и уборки вагонов (контейнеров) и затрат комплексного участка сортировки и погрузки продукции.

В результате налоговый орган произвел доначисление налога на добычу полезных ископаемых (уголь) за 2008 - 2009 год в сумме 1 646 894,00 руб., пени в сумме 230 706,16 руб., также Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ

в виде штрафа в сумме 300 749 руб.

Суд не согласен с данным выводом налогового органа по следующим основаниям.

Общество в соответствии со ст. 134 Налогового кодекса РФ является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что основанием для начисления налога на добычу полезных ископаемых послужил вывод о том, что в нарушение п. 3 ст. 340 Налогового кодекса РФ Обществом за налоговые периоды 2008 -2009 год при определении налоговой базы занижена стоимость единицы добытого полезного ископаемого в связи с завышением расходов налогоплательщика по доставке полезного ископаемого до получателя.

В соответствии со ст. 336 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются, в том числе полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговой базой при исчислении данного налога в соответствии с п. 2 ст. 338 Кодекса являемся стоимость добытых полезных ископаемых.

В проверяемый период - 2008 - 2009 год, налогоплательщик в соответствии с п. 1 ст. 340 Налогового кодекса РФ самостоятельно определял способ оценки добытых полезных ископаемых, исходя из сложившихся у него за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого.

В соответствии с положениями п.п. 2 п. 1 ст. 340 Налогового кодекса РФ оценка стоимости определяется исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого. Положениями названной статьи Кодекса предусмотрено также, что цена реализации определяется с учетом положений ст. 40 Налогового кодекса РФ и при этом учитывается без налога на добавленную стоимость, акциза, и уменьшается на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки.

В целях главы 26 Налогового кодекса РФ в сумму расходов по доставке включаются: расходы на оплату таможенных пошлин и сборов при внешнеторговых сделках, расходы по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого от склада готовой продукции (узла учета, входа в магистральный трубопровод, пункта отгрузки потребителю или на переработку, границы раздела сетей с получателем и тому подобных условий) до получателя, а также, на расходы по обязательному страхованию груза, исчисленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В целях указанной главы к расходам по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого до получателя, в частности, относятся расходы по доставке (транспортировке) магистральными трубопроводами, железнодорожным, водным и другим транспортом, расходы на слив, налив, погрузку, разгрузку и перегрузку, на оплату услуг в портах и транспортно-экспедиционных услуг.

Суд согласен с мнением заявителя о том, что на основе анализа положений названной нормы можно сделать вывод, что основным критерием для возможности отнесения расходов в расходы по доставке, является цель осуществления расходов, а именно, их направленность на обеспечение доставки готовой продукции потребителю.

Кроме того, из смысла ст. 340 Налогового кодекса РФ следует, что при установлении возможности уменьшения выручки от реализации полезного ископаемого воля законодателя была направлена на исключение из стоимости единицы добытого полезного ископаемого расходов, не связанных непосредственно с добычей этого полезного ископаемого.

ОАО «Разрез Харанорский» (Поставщик) и ОАО «СУЭК» (Покупатель) заключен договор поставки энергетического угля от 08.12.2005 года № СУЭК/1692П (далее – договор), пунктом 4.1 которого установлено, что поставка производятся железнодорожным транспортом, на условиях франко-вагон FCA станция отправления согласно условиям поставки, предусмотренным «Инкотермс 2000».

Пунктом 4.1 Договора предусмотрено, что отгрузка угля производится погрузочными средствами Поставщика насыпью в технически исправные и коммерчески пригодные ж.д. вагоны, полностью защищенные от остатков ранее перевозимых грузов и крепежа.

Обязанности поставщика по поставке считаются исполненными в момент сдачи товара первому перевозчику (с даты поставки), с этого же момента от Поставщика переходит право собственности и риск случайной гибели (п. 4.6 договора).

В соответствии с пунктом 4.7 договора, датой поставки считается дата проставления штемпеля станции оправления в ж.д. накладной о приеме груза железной дорогой к перевозке, а согласно п. 4.9.1. договора товар отгружается в транспортное средство, указанное покупателем, отгрузка производится погрузочными средствами Поставщика.

Исходя из указанных условий данного договора следует, что все относящиеся к товару расходы до момента сдачи товара первому перевозчику по условиям договора, в том числе расходы по транспортировке, несет поставщик - налогоплательщик.

Следует отметить, что факт оплаты расходов по транспортировке угля, а также и оплата подачи и уборки вагонов (контейнеров), затраты комплексного участка сортировки и погрузки угля, налоговым органом не оспариваются.

В обжалуемом решении налоговый орган пришел к выводу, что затраты комплексного участка сортировки и погрузки угля относятся к прямым расходам Общества, связанным с добычей угля, следовательно уменьшение Обществом выручки от реализации угля на данную сумму затрат, является необоснованным.

Суд не согласен в указанным выводом налогового органа, в связи со следующим.

В соответствии с п. 7 ст. 339 Налогового кодекса РФ при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 данной статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

В Учетной политике Общества на 2008 год определение прямых расходов и места возникновения затрат регламентировался пунктом 2.8.1, и п.п.2 п. 2 приложения № 6 «Добычной участок», а не п. 3 «Комплексный участок сортировки и погрузки продукции, процесс сортировки угля», на который ссылается налоговый орган, поскольку у Общества нет процесса участка сортировки угля - нет комплексного участка сортировки и погрузки продукции и процесса сортировки угля.

Как указывают представители Общества, в рамках рассматриваемых правоотношений, Общество несет затраты грузовой службы от места добычи угля до станции отправления.

Следовательно, расходы Общества, которые включают в себя затраты грузовой службы, относятся к расходам по доставке добытого полезного ископаемого, соответственно уменьшение выручки от реализации добытых полезных ископаемых на данные суммы затрат, является правомерными

В 2009 году Обществом были поданы уточненные декларации по налогу на добычу полезных ископаемых за январь - декабрь 2008 года, январь - июль 2009 года в связи с изменением определения средней цены реализации, которое произошло в связи с уменьшением выручки от реализации на сумму расходов по доставке добытого полезного ископаемого. На основании абз.1 п.3 ст. 340 Налогового кодекса РФ оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых (без НДС и акциза), уменьшенной на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки.

Кроме того, согласно абз. 8 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 года № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом, признается перевозочным процессом.

Следовательно, услуги по подаче и уборке вагонов являются непосредственно связанными с услугами по организации перевозок и транспортировкой товаров. Кроме того, затраты на данные услуги, в силу условий заключенного договора поставки полезного ископаемого, относятся на налогоплательщика.

Указанные доводы подтверждают мнение Общества о том, что оно имеет право на уменьшение выручки от реализации полезного ископаемого на расходы по доставке готовой продукции до станции отправления.

Позиция Общества подтверждается арбитражной практикой Восточно-Сибирского округа: постановление от 03.06.2008 года № А19-1843/07-45-Ф02-2086/08; постановление от 05 .03.2008 г. № А19-25624/06-52-Ф02-393/08.

Следует отметить, что в судебном заседании не подтвердилось утверждение налогового органа о том, что Обществом не представлены документы, подтверждающие суммы затрат на осуществление погрузки угля, а также, что затраты, понесенные Обществом на обеспечение деятельности комплексного участка сортировки и погрузки продукции, относящиеся к прямым затратам по добыче угля, не могут относиться к затратам по погрузке товара, налогоплательщик в названных пояснениях указывал на факт представления подтверждающих затраты документов в ходе налоговой проверки.

На страницах 43 и 47 оспариваемого решения налоговый орган приводит перечень исследованных в рамках проверки налога на добычу полезных ископаемых документов налогоплательщика: регистры аналитического бухгалтерского и налогового учета за налоговые периоды 2008-2009 г.г., главные книги за 2008-2009 г.г., налоговые регистры по расходам на освоение природных ресурсов за 2008-2009г.г.

Как усматривается из учетных регистров Общества: Расчет налога с учетом транспортных расходов за 2008 год, Детализация расходов по доставке добытого полезного ископаемого: затраты на производство и АХР; Подразделения: Грузовая служба ОАО «Разрез Харанорский» за январь-декабрь 2008 года, Расчет налога с учетом транспортных расходов за 2009 год, Ведомость видов затрат по участку погрузки за январь-декабрь 2009 годи налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды 2008-2009 годы, при расчете налоговой базы выручка от реализации угля уменьшена на сумму расходов по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого, представляющих собой затраты грузовой службы (участка погрузки) налогоплательщика. В сумму этих затрат входят как собственно затраты, возникающие в процессе деятельности грузовой службы, так и стоимость услуг ОАО «РЖД» по подаче и уборке вагонов под погрузку угля (налогоплательщик несет данные расходы в рамках Договора № СУ ЭК/1692 П от 08.12.2005 года,Дополнительного соглашения от 16.12.2009 года о внесении изменений и дополнений в указанный договор, Договора № 130807-1290 от 23.10.2007 года на оказание услуг по подаче и уборке вагонов грузоотправителю ОАО «СУЭК» на не принадлежащий ему путь необщего пользования со станции Шахтерская Забайкальской железной дороги, Договора № 300307-417 от 11.01.2008 г. на эксплуатацию пути необщего пользования).

На основании изложенного налоговый орган обжалуемым решением неправомерно предложил Обществу за 2008-2009 годы уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых (уголь) в сумме 1 646 894 руб., пени за неуплату налога в сумме 230 706,16 руб. Поскольку у налогового органа отсутствовали основания для начисления недоимки, не было основания для привлечения Общества к налоговой ответственности за неуплату налога на добычу полезных ископаемых (уголь) по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 300 749 руб.

Как установлено налоговой проверкой, Общество осуществляет добычу камня для производства щебня на Харанорском месторождении андезитов.

Обжалуемым решением налоговый орган доначислил Обществу налог на добычу полезных ископаемых (щебень) за 2008-2009 годы в сумме 38 354,00 руб., пени 7 163,49 руб. и привлек Общество к налоговой ответственности за неуплату налога по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 6 885,00 руб.

Налоговым органом сделан вывод о занижении Обществом стоимости единицы добытого полезного ископаемого в связи с неверным определением суммы расходов на добычу полезного ископаемого (щебень). В обоснование этого вывода инспекция приводит следующие доводы:

- в нарушение п. 4 ст. 340 НК РФ ОАО «Разрез Харанорский» порядок определения расчетной стоимости не соблюдается. Регистры расходов по добыче полезных ископаемых не содержат полной информации о произведенных расходах налогоплательщика по добыче полезных ископаемых. В указанных регистрах налогоплательщиком учитываются только произведенные расходы одного подразделения - горный участок (открытые горные работы). Расходы по другим подразделениям (участок буро-взрывных работ, участок сортировки и погрузки продукции) при определении расходов не учитываются,

- в целях определения расчетной стоимости добытого полезного ископаемого расходы организации приняты по бухгалтерскому учету.

С указанным выводом налогового органа суд не согласен в связи со следующим.

Как установлено в судебном заседании, расходы участка погрузки не относятся к процессу добычи угля. Однако в силу существующей в Обществе системы бухгалтерского учета данные затраты относились на счет 20 и отражались обособленно по статье «погрузка рядового/сортового угля». Как считает заявитель, это расходы на доставку добытого полезного ископаемого, поскольку они представляют собой затраты грузовой службы, сформированные в процессе перевозки добытого полезного ископаемого от места отгрузки до получателя.

Расходы добывающих подразделений были учтены Обществом при расчете налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых применительно к щебню.

Довод налогового органа о принятии в расчет налоговой базы расходов по бухгалтерскому учету не соответствует действительности. При исчислении налоговой базы те суммы расходов, которые имеют для целей налогового и бухгалтерского учета разные значения (например, суммы амортизации), включались Обществом в расчет в размерах, исчисленных по правилам главы 25 НК РФ. Указанный довод налоговым органом не опровергнут.

Таким образом, при расчете налоговой базы, оценка стоимости щебня произведена налогоплательщиком в полном соответствии с п. 4 ст. 340 НК РФ, что подтверждается следующими документами Общества: журналы-ордера по счету 20, по счету 23, по счету 26.2, регистры по расчету амортизации, справки о начисленных и использованных резервах по счету 20, по счету 23, по счету 26, журналы-ордера по счету 91.2, расчеты налогооблагаемой базы за налоговые периоды 2008 год; Детализация расходов по доставке добытого полезного ископаемого: затраты на производство и АХР; Подразделения: Грузовая служба ОАО «Разрез Харанорский» за январь-декабрь 2008 года, справки НДПИ, расчеты налогооблагаемой базы за налоговые периоды 2009 года; налоговые декларации по налогу на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды 2008-2009 годы.

На основании изложенного суд считает правомерным произведенный Обществом расчет налоговой базы за налоговые периоды 2008-2009 г.г., поскольку стоимость добытого щебня в целях налогообложения оценивалась верно.

На основании изложенного суд считает обжалуемое решение налогового органа недействительным в части доначисления Обществу налога на добычу полезных ископаемых (щебень) за 2008-2009 годы в сумме 38 354,00 руб., пени 7 163,49 руб. и привлек Общество к налоговой ответственности за неуплату налога по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 6 885,00 руб.

В обжалуемом решении налоговый орган указал, что Общество в нарушение п.5 ст.172 Налогового кодекса РФ неправомерно заявлен к вычету налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 323 164,59 руб. по приобретенным товарам (работам, услугам).

Как следует из решения, Обществом неправомерно заявлен к вычету НДС по следующим счетам-фактурам:

- № 00000004 от 14.08.2008 года на сумму 700 000,00 руб., НДС -106 779,66 руб., выставлен ООО % «Родник» на оплату за проведение инженерных изысканий для строительства пруда - отстойника,

- № 00000034 от 24.08.2008 года на сумму 1 206 023,45 руб., НДС -183 969,68 руб., выставлен ООО «Управление проектных работ АО «Красноярскуголь» на оплата за проведение разработки проектной и рабочей документации по объекту «пруд-отстойник карьерных вод»,

- № 90359767/3000092821 от 11.12.2009 года на сумму 178 500,00 руб., НДС -27 228,81 руб., выставлен ОАО «СУЭК» на оплату за Подстанцию трансформаторную КТПН-25-6/0,4,

- №_90358766/3000092820 от 11.12.2009 года на сумму 34 000,00 руб., НДС - 5 186,44 руб., выставлен ОАО «СУЭК» на оплату за транспортные услуги.

Налоговый орган указывает, что суммы НДС, предъявленные продавцом по основным средствам и указанные им в счете-фактуре, поступившем до принятия на учет приобретенных основных средств, подлежат вычету после принятия этих основных средств на учет в качестве основных средств.

Суд считает указанный вывод налогового органа неправомерным в связи со следующим.

В соответствии со ст. 143 Налогового кодекса РФ ОАО «Разрез Харанорский» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно п. 1, п. 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с указанной главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Как предусмотрено абз. 1 п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ.

На основании абз. 1, 2 п. 1 ст. 171 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 171 НК РФ вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию РФ основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 НК РФ, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов.

Суд считает, что все названные условия для принятия НДС к вычету Обществом были соблюдены: работы и оборудование приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения (строительство пруда-отстойника осуществляется с целью обеспечения экологической безопасности добывающего производства - очистки карьерных вод перед сбросом их в озеро Мульда, подстанция необходима для освещения и отопления стрелочных постов на железнодорожных путях налогоплательщика); работы и оборудование приняты к учету, что подтверждается карточками по счету бухгалтерского учета 08.3 «Вложения во внеоборотные активы» Общества, оборотно-сальдовой ведомостью по счету 07 «Оборудование к установке»; у налогоплательщика имеются счета-фактуры.

Поскольку вычеты по НДС в размере 323 164,59 руб. заявлены Обществом правомерно, суд приходит к выводу о том, что имеются основания для признания недействительным решения налогового органа в частим доначисления НДС в сумме 323 164,59 руб., начисления пени в сумме 3 260,62 руб. и привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 64 632,91 руб.

Как указано выше, Общество обжалует решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст.122 НК РФ за неуплату водного налога в виде штрафа в сумме 86 636,62 руб., предложения уплатить: пени за неуплату водного налога в сумме 108 152,71 руб. и недоимки по водному налогу в сумме 433 183,08 руб.

Как установлено налоговым органом, в соответствии со статьями 9,10 Закона Российской Федерации «О недрах» № 2395-1 от 21.02.1992 года (с изм. и доп.) Общество является пользователем недр, добывая подземную воду из скважины, расположенной на территории предприятия. Предоставление недр в пользование оформлено специальным государственным разрешением в виде лицензий: на право пользования недрами (добыча подземных вод для хозяйственно - питьевого, водоснабжения на водозаборе пос. Шерловая-1 (ЧИТ 00947 ВЭ), на право пользования недрами (добыча подземных вод из водозаборных скважин для хозяйственно-питьевого и продовольственно-технического водоснабжения (ЧИТ 320ВЭ).

Общество в проверяемом периоде пользовалось лимитом водопользования, утвержденным Главным управлением природных ресурсов и охраны окружающей среды МПР России по Читинской области (ГУПР по Читинской области Ж03-10.3/1827 от 26.11.2003 года).

В соответствии с пунктом 1 ст.333.8 НК РФ Общество является налогоплательщиком водного налога, а в соответствии с пунктом 1 ст.333.9 объектом налогообложения водным налогом признается …. забор воды из водных объектов.

Как указано в обжалуемом решении, поскольку при проведении налоговой проверки Обществом не представлен журнал первичного учета использования воды за период с 2008 года по сентябрь 2009 года, налоговый орган определил объем забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств. Налоговым органом применены налоговые ставки в пятикратном размере, установленные пунктом 1 ст.333.12 НК РФ.

Налоговым органом установлено, что Общество в проверяемом периоде 2008-2009 годы имело две скважины: скважина № 54-Т, которая поднимает объем воды - 12 куб. метров воды в час, что подтверждается копией технического паспорта) и скважина N° 6-2000, которая поднимает 15 куб.метров воды в час, что подтверждается паспортом водозаборной скважины J6 6-2000

Налоговый орган в обжалуемом решении указал, что расчет водного налога произведен согласно паспортов, в которых указан объем забора воды по каждому двигателю отдельно. Количество рабочих смен в сутки - 2, продолжительность смены -12 часов; расчет водного налога сделан в Приложении № 17 к акту.

Однако в судебном заседании установлено, что налоговый орган произвел расчет водного налога, используя для расчета гидрологические характеристики водозаборных скважин Общества, а не показатели производительности технических средств, используемых для подъема воды.

В судебном заседании представитель налогового органа признал, что действительно расчет водного налога произведен с учетом гидрологических характеристик скважин на основании паспортов (паспорт гарантийным скважины № Ш-4139-54Т и паспортом гарантийным скважины № 6-2000).

Суд считает решение налогового органа в этой части неправомерным.

Согласно ст. 333.9 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения водным налогом признается забор воды из водных объектов.

Согласно п. 2 ст. 333.10 НК РФ при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период. Объем воды, забранной из водного объекта, определяется на основании показаний водоизмерительных приборов, отражаемых в журнале первичного учета использования воды. В случае отсутствия водоизмерительных приборов объем забранной воды определяется исходя из времени работы и производительности технических средств. В случае невозможности определения объема забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств объем забранной воды определяется исходя из норм водопотребления.

Следует отметить, что налоговый орган не представил каких-либо доказательств отсутствия у Общества водоизмерительных приборов.

В судебном заседании представитель Общества утверждают, что водоизмерительные приборы имеются, в основу расчета налоговой базы налогоплательщиком были положены именно показатели водоизмерительных приборов, перенесенные в справки об объемах откачанной воды на хозяйственно-питьевые нужды промплощадки за 2008 и 2009 годы. Данные сведения за каждый налоговый период в рамках проверки полностью соответствуют налоговым декларациям Общества по водному налогу.

Действительно, Обществом для проверки не представлен журнал учета забора воды со скважин, который велся с 06.06.2007 года. Согласно акту, 21.09.2009 года в результате порыва подающего трубопровода документы (в том числе и журнал учета забора воды со скважин), находящиеся в помещении очистных сооружений, пришли в негодность. С 22.09.2009 года был заведен новый журнал учета забора воды (л.д.121 том 7).

Следует отметить, что довод Общества о том, что в процессе водопользования забор подземных вод осуществлялся в пределах лимита, налоговым органом не опровергнут. Данный факт Общество подтверждает Справкой № НВЗАТ-256 от 17.12.2010 года, составленной Управлением Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Забайкальскому краю. Об отсутствии нарушений условий водопотребления также свидетельствует Акт проверки Росприроднадзора № НВЗАТ-256 от 17.12.2010 года.

Суд согласен с мнением Общества о том, что у налогового органа имелась возможность восстановления учета использования воды, поскольку до утраты журнала первичного учета использования воды данные журнала были отражены в отчете формы № 2-ТП (водхоз) «Сведения об использовании воды» 2008-2009 г.г., для исчисления водного налога, на основании данных журнала, составлялись справки для исчисления водного налога, которые представлены налоговому органу при проведении камеральных проверок и выездной налоговой проверки. Справки по откаченной воде составлялись главным геологом, на основании данных журнала, который велся начальником котельной.

Следует отметить, что в соответствии со статьей 333.12 Налогового кодекса РФ применил налоговую ставку в пятикратном размере, установленной пунктом 1 данной статьи, что является неправомерным, поскольку в соответствии с пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что пятикратный размер налоговых ставок устанавливается при заборе воды сверх установленных квартальных (годовых) лимитов водопользования.

Суд считает, что в данном случае налоговый орган не доказал, что имело место водопользование сверх установленных лимитов водопользования.

На основании изложенного суд считает, что налоговый орган неправомерно привлек Общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст.122 НК РФ за неуплату водного налога в виде штрафа в сумме 86 636,62 руб., предложил уплатить пени за неуплату водного налога в сумме 108 152,71 руб. и недоимки по водному налогу в сумме 433 183,08 руб.

Налоговый орган привлек Общество к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 50,00 руб. за непредставление журнала по учету забора воды за 2008-2009 год по требованию от 21.06.2010 года №~2.14-52/67.

Как указано выше, актом от 21.09.2009 года в результате порыва подающего трубопровода документы (в том числе и журнал учета забора воды со скважин), находящиеся в помещении очистных сооружений, пришли в негодность. С 22.09.2009 года был заведен новый журнал учета забора воды.

Следует отметить, что Обществом в адрес налогового органа было направлено письмо от 23.09.2009 года, в котором излагались данные факты, а так же был приложен акт об уничтожении.

Таким образом, указанный документ не представлен по требованию налогового органа в связи с его уничтожением. Поскольку вина Общества в непредставлении указанного документа отсутствует, привлечение заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа 50 рублей на основании п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ является неправомерным.

Общество обжалует решение налогового органа в части доначисления и предложения удержать и уплатить налог на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 106 378,50 руб., исчисления и предложения уплатить пени 15 331,00 руб., штрафные санкции по ст. 123 Налогового кодекса РФ в сумме 22 001 руб.

Как следует из решения налогового органа, Обществом, как налоговым агентом, в нарушение пункта 1 ст. 209, пункта 1 ст. 21, ст. 226 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы за период с 01.01.2009 года по 31.12.2009 года не учтены доходы состоящих в штате работников, получивших доход в виде оплаты стоимости проезда в отпуск в сумме 818 296,18 руб., налог на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) составил 106 378,50 руб.

В отзыве налоговый орган указывает, что законодательными актами предусмотрено освобождение от обложения НДФЛ компенсационных расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно для лиц, проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Борзинский район, в котором расположен ОАО «Разрез Харанорский», не относится к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям. Следовательно, включение Обществом выплат в виде оплаты проезда в отпуск работников и членов их семей в налоговую базу по НДФЛ является неправомерным.

В судебном заседании установлено, что действительно, Обществом при исчислении налога на доходы физических лиц за проверяемый период в налоговую базу не включены выплаты в виде оплаты проезда в отпуск и обратно работников и членов их семей в сумме 818 296,18 руб.

Суд считает решение налогового органа в этой части неправомерным в связи со следующим.

Согласно п. 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ не подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации).

Согласно ст. 5 Трудового кодекса РФ трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения регулируются также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права.

Статьей 33 Закона РФ от 19.02.1993 года № 4520-1 «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к нимместностях», предусмотрена компенсация расходов на оплату стоимости проезда и провоза багажа к месту использования отпуска и обратно. При этом, гарантии и компенсации работникам организаций, не относящихся к бюджетной сфере, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, устанавливаются работодателем.

Пунктом 3 Постановления Верховного Совета РФ № 4521-1 от 19.02.1993 года «О порядке введения в действие Закона Российской Федерации «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях» установлено, что государственные гарантии и компенсации, предусмотренные указанным Законом, распространяются на районы Севера, в которых начисляются районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, но не отнесенные к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям.

Как указывают представители, Общество начисляет районный коэффициент и процентную надбавку к заработной плате на основании следующих нормативных актов: постановления Центрального Комитета КПСС, Совета Министров ССР и Всесоюзного Центрального Совета Профессиональных Союзов от 09.01.1986 года № 53 "О введении надбавок к заработной плате рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций, расположенных в южных районах дальнего востока, Бурятской АССР и Читинской области", которым введены выплаты процентных надбавок к заработной плате рабочих и служащих за непрерывный стаж работы на предприятиях, в учреждениях и организациях, расположенных в южных районах дальнего востока, Бурятской АССР и Читинской области"; пункта 1 Приложения к Приказу Министерства труда РСФСР от 22 ноября 1990 года № 3, в соответствии с которым надбавки к заработной плате, установленные Постановлением ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 6 апреля 1972 года № 255 "О льготах для рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций, расположенных в Архангельской области, Карельской АССР и Коми АССР", выплачиваются всем работникам предприятий, учреждений, организаций независимо от форм собственности, расположенных в районах Архангельской области, Карельской АССР и Коми ССР в составе РСФСР (за исключением районов Крайнего Севера и местностей, приравненных к районам Крайнего Севера, а также Койгородского и Прилузского районов Коми ССР в составе РСФСР), в южных районах Дальнего Востока, Красноярского края, Иркутской области, а также в Бурятской АССР, Тувинской АССР и Читинской области.

В соответствии с решением малого совета Читинского областного совета народных депутатов, главы администрации Читинской области и Федерации Профсоюзов Читинской области от 02.08.1993 №с/а-47 «О районных коэффициентах к заработной плате рабочих и служащих» руководствуясь постановлением Совета Министров РСФСР от 4 февраля 1991 года N 76 "О некоторых мерах по социально-экономическому развитию районов Севера", ст. 5 Протокола к федеративному договору и впредь, до утверждения Верховным Советом Российской Федерации нового порядка установления районных коэффициентов к заработной плате рабочих и служащих, малый Совет областного Совета народных депутатов, администрация, федерация независимых профсоюзов Читинской области, предоставили право предприятиям, организациям и учреждениям вводить по согласованию с соответствующими профсоюзными органами единые для производственных и непроизводственных отраслей районные коэффициенты к заработной плате рабочих и служащих.

Таким образом, оплата проезда к месту отпуска и обратно работникам предприятий (расположенных на территориях, где введен районный коэффициент) в соответствии с действующим законодательством является компенсационной выплатой, установленной законодательством, в связи с чем указанные выплаты подпадают под действие пункта 3 ст. 217 Налогового кодекса РФ и не подлежат налогообложению НДФЛ.

Указанный вывод подтверждается письмами Минфина России: от 02.02.2010 года № 03-04-08/4-19, от 12.11.2009 года № 03-04-06-01/286, от 29.06.2009 года, а также арбитражной практикой (постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.12.2008 года по делу № А42-1471/2008; постановление ФАС Московского округа от 17.09.2007 года № КА-А40/9404-07).

На основании изложенного суд считает решение налогового органа в части привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в бюджет сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 21 275 руб., предложения уплатить пени в сумме 14 404 руб., удержать и перечислить в бюджет налог на доходы у физических лиц в сумме 106 378,50 руб.

По вопросу не включения Обществом в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу (далее – ЕСН) компенсационных выплат в виде оплаты проезда к месту отдыха и обратно работников и членов их семей в сумме 2 012 247,96 руб., суд приходит к следующему.

В соответствии с подп.1 п.1 ст.235 Налогового кодекса РФ Общество являлось плательщиком единого социального налога. В соответствии со ст.236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения ЕСН для организаций-налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В соответствии с п.1 ст. 237 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст.238 НК РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица – работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением страховых взносов, указанных в подп. 7 пункта 1 ст.238 НК РФ).

Согласно пункту 2 ст.237 Налогового кодекса РФ налогоплательщики-организации, производящие выплаты физическим лицам, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Как указывает налоговый орган, согласно п.п. 9 п. 1 ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению единым социальным налогом стоимость проезда работников и членов их семей к месту проведения отпуска и обратно, оплачиваемая налогоплательщиком лицам, работающим и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в соответствии с действующим законодательством, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Постановлением Совета Министров СССР от 03.01.1983 № 12 в перечень районов Крайнего Севера и местностей, приравненных к районам Крайнего Севера, включены Каларский, Тунгиро-Олемкинский и Тунгокоченский районы Читинской области. ОАО «Разрез Харанорский» расположен в Борзинском районе, который не относится к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям.

«Согласно п.п. 9 п. 1 ст. 238 НК РФ не подлежит налогообложению стоимость проезда работников и членов их семей к месту проведения отпуска и обратно, оплачиваемая налогоплательщиком лицам, работающим и проживающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям, в соответствии с действующим законодательством, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В силу ст. 313 ТК РФ государственные гарантии и компенсации лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностям, устанавливаются Кодексом и иными федеральными законами.

В соответствии со ст. 325 ТК РФ, ст. 33 Закона РФ от 19.02.1993 года № 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" указанные лица имеют право на оплачиваемый один раз в два года за счет средств работодателя проезд к месту отдыха и обратно в пределах территории РФ любым видом транспорта.

Пунктом 3 Постановления Верховного Совета Российской Федерации № 4521-1 от 19.02. 1993 года "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" установлено, что государственные гарантии и компенсации, предусмотренные указанным Законом, распространяются на районы Севера, в которых начисляются районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате, но не отнесенные к районам Крайнего Севера и приравненным к ним местностям.

В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 20.06.1996 года № 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности" социальная поддержка для работников и пенсионеров организаций по добыче (переработке) угля (горючих сланцев) устанавливается в соответствии с законодательством РФ, соглашениями.

Пунктом 5.9 Федерального отраслевого Соглашения по угольной промышленности Российской Федерации на 2007 - 2009 г. г. предусмотрено, что в организациях, расположенных в районах Республик Бурятии, Хакасии, Тыва, а также Приморского, Хабаровского, Красноярского краев и Амурской, Читинской, Иркутской, Кемеровской областей, не вошедших в перечень районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, работодатель производит один раз в три года оплату стоимости проезда в пределах территории Российской Федерации работника и членов его семьи к месту использования ежегодного отпуска и обратно любым видом транспорта, в том числе личным легковым (кроме такси), а также стоимость провоза багажа.

С учетом изложенного, суд считает, что Общество правомерно не исчислил единый социальный налог с сумм компенсации расходов на оплату проезда работников и членов их семей.

Указанный вывод суда подтверждается арбитражной практикой: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.02.2011 по делу N А78-901/2010.

Таким образом, Обществом правомерно включены в налогооблагаемую базу по ЕСН компенсационные выплаты в виде стоимости проезда к месту отдыха и обратно работников и членов их семей в сумме 2 012 247,96 руб.

В связи с изложенным, налоговый орган обжалуемым решением неправомерно доначислил Обществу за 2008-2009 годы ЕСН в сумме 426 570 руб., пени за неуплату ЕСН в сумме 64 585 руб. и неправомерно привлек Общество к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 85 314 руб.

Относительно довода налогового органа о несоблюдении налогоплательщиком досудебного порядка урегулирования спора, суд приходит к следующему.

Как указано выше, обжалуемое решение о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения налоговым органом вынесено 29.03.2011 года.

Налоговый орган в ходе судебного разбирательства привел доводы относительно того, что налогоплательщиком не соблюден обязательный досудебный порядок апелляционного обжалования решения № 2.9-96/3 дсп от 29.03.2011 года. В материалы дела представлен расчет сумм, обжалованных Обществом в Управление ФНС РФ по Забайкальскому краю, в соответствии с которым Обществом не обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган решение в части доначисления налога на прибыль в сумме 128 351,66 руб. Как считает налоговый орган, в удовлетворении заявленных требований о признании доначисления данных сумм незаконным Обществу края следует отказать.

Суд не может согласиться с указанным доводом налогового органа, в связи со следующим.

Согласно ст. 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

В силу п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 7 ст. 126 АПК РФ в заявлении, подаваемом в арбитражный суд, должны быть указаны сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором, и к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение указанного порядка.

Действительно, согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Тем самым НК РФ предусмотрено, что после обжалования решения о привлечении к налоговой ответственности в вышестоящем налоговом органе у налогоплательщика возникает право на обращение в суд, который рассматривает спор и дает правовую оценку обстоятельствам по делу.

При этом, положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ не содержат обязательных требований, касающихся содержания апелляционной жалобы, подаваемой налогоплательщиком, не конкретизируют, что решение инспекции может быть обжаловано в судебном порядке только в той части, в которой оно было обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Указания о том, что апелляционная жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом только в части, обжалованной налогоплательщиком, так же не предусмотрено.

Вместе с тем, положения ст. 101.2 НК РФ не ограничивают налогоплательщика и в основаниях, заявляемых в вышестоящий налоговый орган и в суд, а предполагают совпадение предмета требований.

Следовательно, налоговое законодательство обусловливает возможность обжалования решения о привлечении к ответственности в судебном порядке именно фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе, независимо от того, в каком объеме и по каким основаниям оно обжаловалось ранее.

Из положений ст. ст. 139 - 141 НК РФ, устанавливающих порядок обжалования решения и процедуру рассмотрения жалобы, следует, что вышестоящий налоговый орган не связан доводами подателя жалобы и проверяет законность принятого решения в полном объеме (постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.08.2010 по делу № А56-73662/2009, постановление ФАС Поволжского округа от 07.10.2010 № А06-8254/2009, постановление ФАС Поволжского округа от 14.10.2010 № А12-24926/2009).

Поскольку, как в апелляционной жалобе, так и в заявлении в арбитражный суд оспаривается решение инспекции № 2.9-96/3 дсп 29.03.2011, требование законодательства о досудебном порядке, по мнению Общества, следует признать соблюденным.

Иное толкование норм права приведет к непредусмотренному законодательством ограничению налогоплательщика в судебной защите (постановление ФАС Уральского округа от 16.09.2010 № Ф09-7345/10-С2, постановление ФАС Уральского округа от 29.12.2009 № Ф09-9886/09-С2).

Решением Управления ФНС по Забайкальскому краю от 03.06.2011 № 2.13-20/233-юс/06251 решение нижестоящего налогового органа изменено, апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена в части. В остальной части решение № 2.9-96/3 дсп 29.03.2011 утверждено и вступило в законную силу в целом с момента его утверждения вышестоящим налоговым органом.

Поскольку апелляционная жалоба на решение № 2.9-96/3 дсп 29.03.2011 была рассмотрена вышестоящим налоговым органом, оснований для признания несоблюденным порядка обжалования решения налогового органа, предусмотренного ст. 101.2 НК РФ, по мнению суда, не имеется.

Аналогичные выводы содержит правоприменительная практика: Постановление Высшего Арбитражного суда РФ от 19.04.2011 № 16240/10 по делу № А75-7261/2009, Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2011 № Ф09-2346/11-СЗ по делу № А60-26952/2010-С6.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по госпошлине в сумме 4 000 руб., уплаченные платежными поручениями: № 752 и № 753 от 20.06.2011 года подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные ОАО «Разрез Харанорский» требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Забайкальскому краю № 2.9-96/3дсп от 29.03.2011 года (в редакции Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 03.06.2011 года № 2.13-20/233-юс/06251) в части:

- пункт 1 в части привлечения открытого акционерного общества «Разрез Харанорский» к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату: налога на прибыль организаций в сумме 1 194 083,99 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 196 048,74 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 998 035,25 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 64 632,91 руб.; за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых (уголь) в сумме 300 749 руб.; за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых (щебень) в сумме 6 885 руб.; за неуплату водного налога в сумме 86 636,62 руб.; за неуплату единого социального налога в сумме 85 314 руб.;

- ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в бюджет налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в сумме 21 275,70 руб.;

- п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление вустановленный срок в налоговый орган документа в виде штрафа в сумме 50 руб.;

- пункт 2 в части предложения уплатить начисленные по состоянию на 29.03.2011 года пени: по налогу па прибыль в сумме 229 078,52 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 260,62 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых (уголь) в сумме 230 706,16 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых (щебень) в сумме 7 163,49 руб., по водному налогу в сумме 108 152,71 руб., по единому социальному налогу в сумме 64 585 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 14 404 руб.;

- пункт 3.1 в части начисления и предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль организаций в сумме 5 970 419,93 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 980 243,69 руб., в бюджет субъекта в сумме 4 990 176,24 руб., по налогу на добавленнуюстоимость в сумме 323 164,59 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых (уголь) в сумме 1 646 894,00 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых (щебень) в сумме 38 354,00 руб.; по водному налогу в сумме 433 183,08 руб.; по единому социальному у налогу в сумме 426 570 руб.,

- пункт 5.1 в части предложения перечислить в бюджет не удержанную сумму налога на доходы у физических лиц (обязательного к перечислению) в размере 106 378,50 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Забайкальскому краю в пользу открытого акционерного общества «Разрез Харанорский» расходы по госпошлине в сумме 4 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Судья Н.Н.Куликова