Гражданский кодекс часть 1

дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тантал» о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите № 16-26/1-5 дсп от 29.06.2010 г. в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 11.10.2010 г.

от налогового органа: ФИО2 – главного госналогинспектора по доверенности от 12.10.2010 г., ФИО3 – начальника юридического отдела по доверенности от ФИО4 – ведущего специалиста-эксперта по доверенности от 06.10.2010 г., ФИО5 – главного специалиста-эксперта по доверенности от 07.06.2010 г.

Общество с ограниченной ответственностью «Тантал» (ООО «Тантал», общество) обратилось в суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 34 л.д. 1-25), о признании недействительным её решения от 29.06.2010 г. № 16-26/1-5 дсп в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 898570 рублей; по налогу на добавленную стоимость - 4357723 руб., в том числе: май 2007 года - 393706 руб.; июнь 2007 года - 965874 руб.; август 2007 года - 161491 руб.; декабрь 2007 года - 293478 руб.; 2 квартал 2008 года - 2543174 руб.; предложения уменьшить налог на добавленную стоимость, излишне предъявленный к возмещению из бюджета, в размере 6121907 рублей, в том числе: за январь 2007 г. в сумме 10007 руб.; за февраль 2007 г. в сумме 913510 руб., за март 2007 г. в сумме 1070039 руб., за апрель 2007 г. в сумме 687918 руб., за май 2007 г. в сумме 665351 руб., за 1 квартал 2008 г. в сумме 2775082 руб.; предложения уплатить пени по налогу на прибыль в размере 799 руб.; по налогу на добавленную стоимость - 2934804 руб.; предложения уплатить штрафы по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль - 178114 руб.; по налогу на добавленную стоимость - 792803 руб.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал его уточненные требования. Представители налогового органа оспорили доводы общества по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, просили в удовлетворении его требований отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Тантал» зарегистрировано в Едином Государственном реестре юридических лиц 28.10.2002 г. за основным государственным регистрационным номером 1027501157090, место нахождения: 672027, <...> дом (владение) 26, квартира (офис) 2, ИНН <***>.

В отношении ООО «Тантал» Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт № 16-26/1-4 дсп от 19.05.2010 г. и вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 16-26/1-5 дсп от 29.06.2010 г., оставленное без изменения решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю № 2.13-20/291-ЮЛ/08568 от 16.08.2010 г.

Не согласившись с решением инспекции в соответствующей части, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Пунктом 1.1. установочной части оспариваемого решения зафиксировано, что в нарушение п. 1, п. 2 ст. 249 НК РФ при исчислении налога на прибыль организаций обществом в 2008 году не отражен доход от реализации нежилого помещения (офиса № 5) в размере 2295983 руб. по заключенному с ООО «Сервис» договору участия в долевом строительстве № 112-3 от 17.12.2007 г., и являющегося взаимозависимым обществом по отношению к ООО «Тантал».

Согласно разделу 1.2. решения в нарушение п. 14 ст. 250 Налогового кодекса РФ обществом за 2007, 2008 г.г. не отражены внереализационные доходы в виде денежных средств, использованных не по целевому назначению в рамках инвестиционного строительства, отнесенных обществом в состав затрат по строительству многоквартирного жилого дома, в размерах 637806 руб. за 2007 год (612806 руб. - приобретение цемента у ООО «Трэйд Маркет» + 25000 руб. – приобретение страховочной сетки у ФИО6) и 440152 руб. за 2008 год (431819 руб. - приобретение цемента у ООО «Трэйд Маркет» + 8333 руб. - приобретение страховочной сетки у ФИО6).

Кроме того, в 2007 году в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщиком уменьшены полученные доходы на сумму необоснованных и документально неподтвержденных расходов в размере 88128 руб. – по взаимоотношениям с ФИО7, а в нарушение п. 1 ст. 252 и п. 1 ст. 265 Налогового кодекса РФ внереализационные доходы уменьшены обществом на сумму необоснованных и документально неподтвержденных внереализационных расходов в размере 276271 руб. – по взаимоотношениям с ООО «Альтекс-Ч» и в размере 5700 руб. – по взаимоотношениям с ФИО8.

Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, привели к занижению налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 и 2008 г.г., и к его неуплате в бюджет за указанные периоды на суммы 241897 руб. и 656673 руб. соответственно.

Из материалов дела усматривается, что заявитель в спорных периодах 2007-2008 г.г. являлся плательщиком налога на прибыль организаций по смыслу статьи 246 Налогового кодекса РФ.

Согласно содержанию оспариваемого решения (п. 1.1.) контролирующий орган пришел к выводу о не отражении обществом в 2008 году дохода от реализации нежилого помещения (офиса № 5) в размере 2295983 руб. по заключенному с ООО «Сервис» договору № 112-3 участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома от 17.12.2007 г., определенного как разница между рыночной стоимостью объекта (3245983 руб.) по результатам проведенной экспертизы согласно заключению от 09.03.2010 г. № 02/10/27, и оговоренной сторонами договора суммой инвестиций (950000 руб.). При этом, полагая, что денежные средства в качестве инвестиционных от дольщика поступили заявителю не в полном размере (65000 руб. вместо 950000 руб.), инспекция пришла к выводу о том, что данная сделка является ничем иным как договором купли-продажи, а не договором долевого участия в строительстве, который финансируется за счет средств инвестора, тем более, что застройщик и дольщик являются взаимозависимыми лицами.

Относительно данного эпизода суд выражает следующий подход.

По договору № 112-3 от 17 декабря 2007 г., заключенному между ООО «Тантал» (застройщик) и ООО «Сервис» (дольщик), первый обязуется в предусмотренный договором срок с привлечением других лиц построить на земельном участке: <...>, многоквартирный жилой дом с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать дольщику объект долевого строительства определенного договором, а дольщик обязуется уплатить обусловленную договором цену, с учетом индексации, и принять объект долевого строительства.

В соответствии с пунктом 2.2. договора объектом долевого строительства является нежилое помещение, расположенное на 1 этаже, проектной площадью 55,32 кв.м., а в силу пункта 3.2. договора сумма инвестиций составляет 950000 руб.

Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 26.12.2007 г. № 1027501176053-85 Отдел разрешений на строительство и ввод объектов в эксплуатацию Управления архитектуры и градостроительства Администрации городского округа «Город Чита» разрешил ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой, расположенного по адресу: Читинская область, г. Чита, Центральный административный район, ул. Забайкальского Рабочего, 45, в том числе помещение № 5 – офис площадью 69,9 кв.м.

Согласно акту приема-передачи квартиры от 28 декабря 2007 г. застройщик передал, а дольщик принял нежилое помещение – офис № 5 черновой отделки, расположенное на 1 этаже общей площадью 69,9 кв.м.

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 15.05.2008 г. право собственности на административный офис площадью 69,9 кв.м. по адресу: Россия, <...> принадлежит ООО «Сервис» (ИНН <***>) – том 14 л.д. 22-126.

В подтверждение факта взаимозависимости ООО «Тантал» и ООО «Сервис» инспекцией в дело представлены Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц на указанные общества, в соответствии с которыми их единственным учредителем со 100% долей в уставном капитале является ФИО9, и что не оспаривалось представителем заявителя, а потому, с учетом пункта 2 статьи 20 НК РФ, вывод налогового органа о том, что участники спорной сделки являются взаимозависимыми лицами, правомерен, поскольку характер взаимосвязи застройщика (ООО «Тантал») и дольщика (ООО «Сервис») свидетельствует о возможном влиянии этой связи на условия и результаты соответствующей сделки, что может обуславливать и возможность применения налоговым органом положений статьи 40 Налогового кодекса РФ.

В статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» определено, что инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона № 39-ФЗ субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (пункт 2 статьи 4 Федерального закона № 39-ФЗ).

Исходя из статьи 41 Налогового кодекса РФ, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности её оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу подпунктов 1 и 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, а также при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. При этом рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. В частности, при определении рыночной цены товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. Таким образом, рыночной ценой может быть признана только та цена, которая соответствует требованию аналогичности товаров (при определении рыночной цены в расчет берутся идентичные, а при их отсутствии - однородные товары, реализуемые в месте нахождения покупателя), а также требованию сопоставимости условий сделок (как установлено в пункте 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Необходимо также принимать во внимание условия сделок, такие как количество (объем) товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут влиять на ценовую политику налогоплательщика и его контрагентов. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью сравнительных коэффициентов.

В случае невозможности определения рыночных цен обычным способом (в связи с отсутствием сделок либо отсутствием источников информации) могут использоваться расчетные методы - метод цены последующей реализации либо затратный метод.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. При этом официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В соответствии с пунктом 6 статьи 274 Налогового кодекса РФ для целей настоящей статьи рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2 пункта 3, а также пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза и налога с продаж).

Из представленного в дело экспертного заключения о рыночной стоимости нежилого помещения № 02/10/07 от 09.03.2010 г., усматривается, что он составлен на момент перехода права собственности на объект недвижимого имущества в рамках договора № 112-3 от 17.12.2007 г., то есть на 15.05.2008 г., в то время как фактически указанный спорный объект был передан дольщику по акту 28.12.2007 г. (т. 14 л.д. 30).

Более того, из представленных в материалы дела документов следует, что ООО «Тантал» фактически осуществляло функции застройщика, а заключенный им с ООО «Сервис» договор об участии в долевом строительстве № 112-3 по своей сути является договором финансирования, то есть инвестиционным, поскольку денежные средства передаются застройщику с целью обеспечения строительства объекта недвижимости. Собственником денежных средств, полученных обществом в рамках указанного договора, является дольщик (инвестор). При этом законодательно не определено, что в случае не передачи одномоментно всех необходимых денежных средств как инвестиций в договор долевого участия строительства, указанный договор должен быть переквалифицирован в договор купли-продажи.

Не учтено налоговой проверкой и то, что положения подпункта 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ применяются в отношении сделок, совершенных налогоплательщиком в пределах непродолжительного периода времени, тогда как спорная сделка носила разовый характер, являлась единичной, что усматривается из материалов дела и не опровергнуто представителями налогового органа в ходе судебного разбирательства.

При указанных обстоятельствах, суд полагает, что вывод контролирующего органа о не отражении обществом в 2008 году дохода от реализации нежилого помещения (офиса № 5) в размере 2295983 руб., несостоятелен.

Относительно позиции инспекции о неучтении внереализационных доходов в виде денежных средств, использованных не по целевому назначению в рамках инвестиционного строительства, отнесенных обществом в состав затрат по строительству многоквартирного жилого дома, в размерах 637806 руб. за 2007 год (612806 руб. - приобретение цемента у ООО «Трэйд Маркет» + 25000 руб. – приобретение страховочной сетки у ФИО6) и 440152 руб. за 2008 год (431819 руб. - приобретение цемента у ООО «Трэйд Маркет» + 8333 руб. - приобретение страховочной сетки у ФИО6), суд выражает следующий подход.

В ходе судебного разбирательства заявитель в порядке статьи 49 АПК РФ скорректировал свои требования в части несогласия с выводом налогового органа о необоснованности учтения в составе затрат сумм расходов по приобретению страховочной сетки у ФИО6 в размерах 25000 руб. за 2007 год и 8333 руб. за 2008 год, исключив их из своего заявления, в связи с чем, суд рассматривает требования общества по соответствующему эпизоду, связанному с закупом цемента у ООО «Трэйд Маркет» в спорных периодах.

На основании пунктов 12 приказов №№ 2 от 11.01.2007 г. и 2 от 14.01.2008 г. об учетной политике организации для целей налогообложения на 2007-2008 г.г. финансовый результат по инвестиционной деятельности в строительстве определяется как разница между суммой средств, полученных по договорам долевого участия в строительстве и фактическими затратами по строительству объекта с учетом затрат по содержанию заказчика, исчисляемый при его завершении и подписании акта о сдаче объекта строительства в эксплуатацию, с зачислением в сумму внереализационных доходов с начислением НДС по ставке 18/118 (т.т. 18, 20).

Как следует из материалов дела, и не опровергнуто представителем общества, с целью строительства объектов – многоквартирных жилых домов, расположенных по адресам: <...> и <...>, ООО «Тантал» приобретался цемент у ООО «Трэйд Маркет», списанный в последующем обществом в затраты указанных периодов на сумму 612806 руб. (2007 год) и на сумму 431819 руб. (2008 год), и который расценен налоговым органом как внереализационный доход, не учтенный заявителем, поскольку был получен от несуществующего контрагента, а потому и не соответствующий его целевому характеру.

Согласно пункту 14 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках целевых поступлений.

Согласно положениям статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

При определении налогооблагаемой базы налогоплательщик согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса в целях главы 25 Кодекса уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пункту 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В подтверждение факта реального приобретения спорного цемента за 2007 и 2008 г.г. у ООО «Трэйд Маркет», списанного на строительство вышеназванных объектов на сумму 612806 руб. и 431819 руб. соответственно, в дело представлены счета-фактуры №№ 014 от 08.11.2007 г., 012 от 01.11.2007 г., товарные накладные №№ 003 от 08.11.2007 г., 002 от 01.11.2007 г., а также соответствующие накладные, платежные поручения, выписки банка, журналы-ордера по счету 08.3.9, оборотно-сальдовые ведомости, сведения об ООО «Трэйд Маркет», внесенные в Единый Государственный реестр юридических лиц на 28.10.2010 г. (т.т. 15, 34).

В подтверждение факта нереальности понесенных обществом затрат, связанных с приобретением цемента у ООО «Трэйд Маркет», в последующем списанного в затраты на строительство в непринятых налоговой проверкой размерах, и подлежащих, по её мнению, учёту в составе внереализационных доходов заявителя, в дело представлены копии письма Межрайонной ИФНС № 16 по Санкт-Петербургу от 22.12.2009 г. № 03-12/58225@, налоговой декларации по НДС ООО «Трэйд Маркет» за 4 квартал 2007 года, бланка протокола допроса свидетеля, письма ИФНС по Первореченскому району г. Владивостока от 25.02.2010 г. № 07-15/001613ДСП@, а также указано на то, что договор в письменной форме на поставку цемента между сторонами не заключался, документов, подтверждающих транспортную схему доставки товара (ТТН, ж/д накладные), нет (т. 15).

Проанализировав вышеуказанные представленные документы в их совокупности и системной взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, в соответствии с которой арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи с учетом того, что каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» отмечено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим, в случае указания инспекцией на экономическую неоправданность расходов или на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных документах, именно на инспекцию возлагается обязанность доказывания получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Суд полагает, что вывод налоговой проверки о сомнительности поставки цемента от спорного контрагента обществу, а также о необоснованности учета им в составе своих расходов соответствующих затрат, является правильным.

Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» относит хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности, к объектам бухгалтерского учета (п. 2 ст. 1); обязывает оформлять все хозяйственные операции оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (п. 1 ст. 9); предписывает принимать первичные учетные документы к учету при условии, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в п. 2 ст. 9 этого Закона.

На основании пункта 1 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях. В случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 июля 1997 г. № 835 «О первичных учетных документах», принятым в целях реализации положений названного Федерального закона, функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий были возложены на Государственный комитет Российской Федерации по статистике.

Госкомстат России, реализуя предоставленные ему полномочия, Постановлением от 28 ноября 1997 г. № 78 утвердил согласованные с Минфином России и Минэкономики России унифицированные формы первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в том числе форму № 1-Т «Товарно-транспортная накладная», а также указания по применению и заполнению этих форм.

Пунктом 3 названного Постановления признаны утратившими силу на территории Российской Федерации приложения №№ 1, 4, 5 (формы первичной учетной документации №№ 1-Т, 4-С, 4-П) к Инструкции «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом», утвержденные Минфином СССР и ЦСУ СССР 30 ноября 1983 г. № 156/354/7. Остальные положения этой Инструкции действуют на территории Российской Федерации в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации (ст. 19 Федерального закона «О бухгалтерском учете»).

В соответствии с положениями Инструкции Минфина СССР № 156, Госбанка СССР № 30, ЦСУ СССР № 354/7, Минавтотранса РСФСР № 10/998 от 30 ноября 1983 г. «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» (в ред. Постановления Госкомстата России от 28 ноября 1997 г. N 78), которые должны оцениваться в неразрывной связи с указаниями по применению и заполнению форм, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 28 ноября 1997 г. № 78, товарно-транспортная накладная формы № 1-Т является первичным учетным документом, предназначенным для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки, и состоит из двух разделов: товарного и транспортного. Товарный раздел определяет взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служит для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и оприходования их у грузополучателя. Транспортный раздел определяет взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта и служит для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные услуги по перевозке грузов.

Анализ вышеприведенных положений позволяет сделать вывод, что товарно-транспортная накладная формы № 1-Т применяется в тех случаях, когда осуществляются расчеты с владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и фактически совмещает два документа: первый из них позволяет учесть для целей бухгалтерского учета движение товарно-материальных ценностей от одного хозяйствующего субъекта к другому, а второй - транспортные работы и расчеты за услуги по перевозке грузов. Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах, распределяемых между всеми участниками хозяйственного оборота для учета соответствующих хозяйственных операций у каждого из них.

На основании пункта 6 указанной Инструкции товарно-транспортная накладная признана единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Иной унифицированной формы первичной документации по учету движения товарно-материальных ценностей при перевозке груза автомобильным транспортом и учету работы перевозчика действующим законодательством не предусмотрено.

Постановлением Госкомстата России от 25 декабря 1998 г. № 132 была введена форма № ТОРГ-12 «Товарная накладная», утвержденная для учета торговых операций и применяется для оформления (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, и которая составляется в двух экземплярах, передаваемых по одному экземпляру организации, сдающей товары, и сторонней организации. Разделы, позволяющие учесть движение товарно-материальных ценностей, транспортные работы и расчеты за перевозку, в ней отсутствуют.

В связи с изложенным, форма ТТН № 1-Т, и форма ТН № ТОРГ-12 являются неравнозначными и взаимодополняющими документами, применяемыми исключительно при осуществлении тех хозяйственных операций, для учета которых они предназначены, а потому, в данном случае, позиция общества об отсутствии необходимости наличия у него ТТН по форме №1-Т при наличии ТН по форме № ТОРГ-12, является неубедительной.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее – Устав железнодорожного транспорта) при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза.

При предъявлении грузов для перевозки грузоотправитель должен указать в транспортной железнодорожной накладной их массу, при предъявлении тарных и штучных грузов также количество грузовых мест (статья 26 Устава железнодорожного транспорта).

По прибытии грузов на железнодорожную станцию назначения перевозчик обязан выдать грузы и транспортную железнодорожную накладную грузополучателю, который обязан оплатить причитающиеся перевозчику платежи и принять грузы (статья 36 Устава железнодорожного транспорта).

Пунктами 6.1-6.3 Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 № 39, установлено, какие реквизиты железнодорожной накладной заполняются грузополучателем.

Этим же приказом МПС России утверждены формы перевозочных документов (железнодорожная накладная формы ГУ-27, железнодорожная накладная формы ГУ-27-О и т.д.). Формы перевозочных документов на перевозку грузов в универсальном контейнере и особенности их заполнения утверждены приказом МПС России от 18.06.2003 № 30.

Таким образом, при перевозке грузов железнодорожным транспортом один экземпляр железнодорожной накладной должен передаваться грузополучателю.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2008 года № 7588/08 требования Федерального закона «О бухгалтерском учете» касаются не только полноты заполнения всех реквизитов первичных документов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005 года № 93-О закреплено, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Учитывая, что в представленных в дело вышеназванных счетах-фактурах и товарных накладных ООО «Тантал» обозначено в качестве грузополучателя, то есть участника перевозочного процесса, то, с учетом обстоятельств дела и названных норм права, оно обязано иметь в наличии экземпляр перевозочного документа (товарно-транспортной или железнодорожной накладной).

Ни при проведении налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства никакие товарно-транспортные документы, подтверждающие реальное перемещение (поставку) товаров от поставщиков до покупателя, обществом представлены не были.

Более того, хозяйственные операции по поставке и получению цемента между заявителем, зарегистрированном в г. Чита, и ООО «Трэйд Маркет», находившемся согласно имеющимся в деле документам (счетам-фактурам, товарным накладным), а также учетным данным налогоплательщика - в г. Владивостоке (Приморском крае), производились в один день, что физически невозможно. При этом заявителем в дело не представлено соответствующих документов, подтверждающих обратное.

Согласно положениям пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, все вышеперечисленные обстоятельства (отсутствие товарно-сопроводительных документов, а также невозможность одномоментного реального осуществления хозяйственных операции по поставке цемента и его оприходования заявителем, с учетом времени, места нахождения имущества и объема поставляемого груза) не позволяют суду с достоверностью установить реальность поставок товара от ООО «Трэйд Маркет» до заявителя, и расцениваются им как влекущие нереальность хозяйственных операций заявителя с этим контрагентом.

В пунктах 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 11 этого Постановления признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

С учетом изложенного, поскольку заявителем в дело не представлено всеобъемлющих первичных документов, подтверждающих факт реальной перевозки продукции (цемента) от поставщика к покупателю, а представленные им документы содержат противоречивую информацию, то исходя из положений абзаца 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ, согласно которому, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, а также в совокупности с положениями статей 49 и 51 ГК РФ, принятие ООО «Тантал» товаров (цемента) к учёту по соответствующей сделке, и последующее включение затрат по ним в состав своих расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2007-2008 г.г. на сумму 612806 руб. и 431819 руб. соответственно, является необоснованным.

По аналогичным основаниям (отсутствие товарно-сопроводительных документов, подтверждающих реальное перемещение товара), суд соглашается с позицией налогового органа о необоснованности учтения обществом в составе своих внереализационных расходов сумм затрат в размере 276271 руб. по его взаимоотношениям с ООО «Альтекс-Ч», связанных с закупом трубы 530*8 в количестве 13,073 т. по счету-фактуре № 00000634 от 29.11.2007 г. и товарной накладной № 634 от 29.11.2007 г., и также с учетом того, что по данным налогового органа ИНН ООО «Альтекс-Ч» - 7536056978, в то время, как ИНН, указанный в счете-фактуре и ТН формы ТОРГ-12 – 7536059457, и данное общество не обладает необходимыми условиями для достижения результатов экономической деятельности (в частности штатом сотрудников, имуществом, транспортом), по месту регистрации не значится, имеет адрес массовой регистрации, за 2007 год отчетность представлена «нулевая» (т. 16 л.д. 30-116).

Согласно оспариваемому решению в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщиком уменьшены полученные доходы на сумму необоснованных и документально неподтвержденных расходов в размере 88128 руб., связанных с выплатой заработной платы и ЕСН, начисленного с неё, по договорам подряда от 01.06.2007 г. и от 01.08.2007 г., заключенных с ФИО7 Суд полагает, что такой подход контролирующего органа является правомерным, исходя из следующего.

В соответствии с представленными в дело договорами подряда от 01.06.07 г. и от 01.08.07 г. ООО «Тантал» (заказчик) с одной стороны и, в частности, ФИО7 (подрядчик) с другой стороны, заключили договор на выполнение работ по капитальному ремонту монолитной железобетонной плиты с дополнительным усилением (армированием сетками и каркасом) в гараже для автомашин ООО «Бекас» ул. Авиационная, 39, в срок с 01.06.07 г. по 25.10.07 г., а также по устройству монолитной ж/б плиты, устройство смотровых ям по гаражу № 2 на базе Авиационная, 39 в сроки с 01.08.07 г. по 25.10.07 г., соответственно.

На основании пунктов 3.2., 4.1., 4.2. каждого из договоров заказчик обязан принять выполненную подрядчиком работу и произвести её оплату в трехдневный срок с момента оформления приемки выполненных работ в размере 310345 руб. (по договору от 01.08.07 г.) и 477031 руб. (по договору от 01.06.07 г.). Расчет производится после завершения работ и оформления актов приемки между заказчиком и подрядчиком (т. 16 л.д. 120-154).

Пунктами 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в пункте 2 указанной статьи, в том числе: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При оценке представленных в дело копий договоров подряда от 01.06.07 г., от 01.08.07 г., актов сдачи-приемки работ по договору, судом установлено, что указанные договоры подряда не содержат расшифровок подписей со стороны заказчика (ООО «Тантал»), акты не содержат дат их составления, расшифровок подписей лиц, их учинивших, а один из актов сдачи-приемки работ не содержит подписи от имени подрядчика, что расценивается как несоблюдение требований п.п. б), е), ж) п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», влекущих их порочность.

Кроме того, договор подряда от 01.06.07 г. содержит указание на то, что капитальный ремонт монолитной железобетонной плиты с дополнительным усилением осуществляется в гараже для автомашин ООО «Бекас», что предполагает осуществление деятельности третьими лицами, не связанными с хозяйственной деятельностью ООО «Тантал», как того требует пункт 1 статьи 252 НК РФ в целях учтения затрат по налогу на прибыль организаций.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ установлено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показание свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу положений статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 6 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» одной из главных задач налоговых органов является контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В качестве мероприятий, проводимых должностными лицами налоговых органов в рамках осуществления налогового контроля, указано, в том числе, участие свидетеля (статья 90 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной налоговой службе (далее - Положения), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. № 506, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, является Федеральная налоговая служба (ФНС России). В соответствии с пунктом 2 Положения ФНС России находится в ведении Минфина России.

Согласно пункту 4 Положения ФНС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами, общественными объединениями и иными организациями.

Служба и её территориальные органы - управления Службы по субъектам Российской Федерации, межрегиональные инспекции Службы, инспекции Службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции Службы межрайонного уровня (далее - налоговые органы) - составляют единую централизованную систему налоговых органов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 31 и статье 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

С учётом системного толкования вышеназванных норм суд приходит к выводу о том, что соответствующее уполномоченное должностное лицо налогового органа (в данном случае ФИО2 – главный госналогинспектор Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите), проводившее выездную налоговую проверку – см. акт проверки № 16-26/1-4дсп от 19.05.2010 г. – т. 1 л.д. 27-79) является лицом, в чью компетенцию входит произведение допросов свидетелей в рамках осуществлённого им налогового контроля.

Протокол допроса свидетеля, составленный в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ, в арбитражном процессе является письменным доказательством, подлежащим оценке судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений статьи 75 АПК РФ.

Из представленного налоговым органом в дело протокола допроса свидетеля ФИО7 № 1/2154эод (т. 16) следует, что договоры подряда от 01.06.07 г. и от 01.08.07 г. с ООО «Тантал» не заключались, подписи в договорах ему не принадлежат, никакие работы по названным договорам им не выполнялись, акты сдачи-приемки работ по договорам подряда не составлялись и не подписывались, вознаграждение за выполненные работы согласно указанных договоров ему не выплачивалось, в ведомостях на выплату заработной платы за октябрь 2007 г., расходных кассовых ордерах ООО «Тантал» на получение вознаграждение он не расписывался.

При таких обстоятельствах и названных норм права, суд полагает, что учтенные обществом в составе своих затрат при исчислении налога на прибыль расходы по выплате вознаграждения ФИО7 и исчисленный с него ЕСН на общую сумму 88128 руб. обоснованно не приняты налоговой проверкой как неподтвержденные документально и являющиеся необоснованными.

Представленное обществом в дело пояснительное письмо ФИО7 руководителю ООО «Тантал» от 09.11.2010 г., не может быть учтено судом, поскольку не опровергает вышеизложенных выводов суда.

Из содержания оспариваемого решения также следует, что ООО «Тантал» в состав внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 год, необоснованно включило сумму 5700 руб., уплаченной ФИО8 за шпалы на основании акта от 13.03.2007 г. Суд соглашается с таким выводом налогового органа, исходя из следующего.

В соответствии с закупочным актом ООО «Тантал» покупает у ФИО8 шпалы б/у в количестве 100 единиц по цене 57 руб. на общую сумму 5700 руб.

Вместе с тем, из представленного в дело протокола допроса № 3 от 23.11.2009 г. ФИО8 следует, что указанное лицо шпалы б/у в количестве 100 штук ООО «Тантал» не реализовывало, закупочный акт б/н от 13.03.2007 г. не составлялся, и оно его не подписывало, денежные средства в размере 5700 руб. по указанному акту не получались, декларация по форме 3-НДФЛ за 2007-2008 г.г. не представлялась.

Закупочный акт от 13.03.2007 г. не содержит расшифровки подписи лица, получившего спорные денежные средства, и, кроме того, в деле отсутствуют документы, свидетельствующие о полномочиях ФИО10, указанного в данном акте, на представление интересов ООО «Тантал» при совершении данной сделки.

Более того, согласно сведениям Отдела адресно-справочной работы УФМС России по Забайкальскому краю ФИО8 зарегистрирован по адресу: п. Кокуй Сретенского р-на Читинской области, ул. Ленина, 3 кв. 34, в то время как в закупочном акте указано: ул. Ленина, 3 кв. 31, по паспорту <...>, выдан 16.11.99 г. ФИО11, в то время как в закупочном акте указан паспорт серии 76-99 № 072163, выдан 16.10.99г. Кокуйским ОВД Сретенского р-на, и что свидетельствует о противоречивости соответствующих показателей.

Представленная обществом в дело пояснительная записка ФИО8 руководителю ООО «Тантал» от 27.10.2010 г., не может быть учтена судом, поскольку не опровергает вышеназванных обстоятельств.

На основании всего вышеизложенного, с учетом выводов суда о необоснованном вменении налоговой проверкой обществу дохода за 2008 год в размере 2295983 руб. по его взаимоотношениям с ООО «Сервис», о правомерном непринятии инспекцией затрат общества по его взаимоотношениям с ООО «Трэйд-Маркет» на сумму 431819 руб. в 2008 году и 612806 руб. в 2007 году, с ФИО7 на сумму 88128 руб. в 2007 году, с ООО «Альтекс-Ч» на сумму 276271 руб. в 2007 году и с ФИО8 на сумму 5700 руб. в 2007 году, а также представленных в дело расчетов по суммам налога на прибыль, пеней и штрафов по налогу на прибыль, приходящихся на указанные эпизоды, и согласованные сторонами, суд полагает, что решение инспекции в части предложения обществу уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 551035 рублей, пеней по нему в размере 494 руб., а также штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 110207 руб. подлежит признанию недействительным.

Из содержания установочной части оспариваемого решения, с учетом итогов рассмотрения представленных обществом возражений, следует, что выездной налоговой проверкой установлено нарушение заявителем п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 153, п. 3 ст. 167 НК РФ, выразившегося в не отражении выручки в размере 950000 руб. от реализации объекта долевого строительства – нежилого помещения, а также в размере 2295983 руб. – от реализации нежилого помещения (офиса № 5) во 2 квартале 2008 года по налогу на добавленную стоимость, что привело к его не исчислению на суммы 171000 руб. и 413276 руб. соответственно.

Кроме того, при проверке правомерности применения налоговых вычетов установлено, что в нарушение п. 2 ст. 169, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ налогоплательщиком необоснованно включены в состав налоговых вычетов за 2007 год суммы НДС в размере 49728,81 руб. – по с/ф № 634 от 29.11.2007 г. (ООО «Альтекс-Ч»), 51873 руб. – по с/ф № 4 от 18.10.2007 г. (ООО «Бриг»), 11060 руб. – по с/ф №№ 23 от 28.05.2007 г., 41 от 15.06.2007 г. (ИП ФИО12), а в 2008 году – суммы НДС в размере 4536 руб. – по с/ф № 671 от 03.10.2008 г. (ООО «Транзит+»), 4203 руб. – по с/ф № Сф3-002299 от 10.12.2008 г. (ЗАО «Росниимет»). Также контролирующий орган пришел к выводу о нарушении заявителем п. 2 ст. 171 НК РФ, выразившегося в произведении налоговых вычетов по операциям, не признаваемым объектами налогообложения (инвестиции) в 2007 году.

Указанные обстоятельства, по итогам рассмотренных возражений налогоплательщика, привели налоговый орган к выводу о неуплате заявителем НДС за 2007 год в общей сумме 1814549 руб., за 2008 год – 2543174 руб., завышению НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за 2007 год в сумме 3346825 руб., за 2008 год – 2775082 руб.

По спорным вопросам суд отмечает следующее.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ ООО «Тантал» в спорных периодах являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) установлено, что в целях главы 21 Кодекса не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Кодекса, в частности передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Следовательно, операции по передаче денежных средств в виде инвестиций не являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость, с учетом норм Федерального закона № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», приведенных ранее.

На основании приведенных норм права, обстоятельств дела, а также выводов суда об ошибочности подхода налогового органа в части переквалификации договора участия в долевом строительстве № 112-3 от 17 декабря 2007 г., заключенного между ООО «Тантал» и ООО «Сервис», в договор купли-продажи при рассмотрении вопроса относительно доначислений по налогу на прибыль, вывод налоговой проверки о необходимости вменения заявителю выручки от реализации на общую сумму 3245983 руб. (950000 руб.+2295983 руб.) также несостоятелен.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Кодекса установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, оприходование (постановка на учет) товаров (работ, услуг); наличие первичных документов, подтверждающих реальность совершения хозяйственных операций.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем, данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых сумм вычетов налога на добавленную стоимость по операциям приобретения товаров (работ, услуг). При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Из материалов дела следует, что поводом для непринятия инспекцией в состав налоговых вычетов по НДС за 2007 год суммы в размере 49728,81 руб. по с/ф № 634 от 29.11.2007 г. ООО «Альтекс-Ч», явилось то, что названный счет-фактура не соответствует требованиям п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, поскольку ИНН продавца не соответствует номеру, присвоенному ООО «Альтекс-Ч».

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

На основании пункта 3 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа к принятию в вычеты сумм налога, предъявленных продавцом.

В силу подпункта 2 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя.

Таким образом, указание недостоверного ИНН в счете-фактуре, является несоблюдением указанной нормы, а потому с учетом совокупности выводов суда о необоснованности учтения обществом в составе своих внереализационных расходов сумм затрат в размере 276271 руб. по его взаимоотношениям с ООО «Альтекс-Ч», связанных с закупом трубы 530*8 в количестве 13,073 т. по счету-фактуре № 00000634 от 29.11.2007 г., и указанных ранее по вопросу доначисления налога на прибыль, свидетельствует о правомерности позиции налогового органа об исключении из состава налоговых вычетов по НДС суммы 49729 руб. в этой связи.

Относительно заявленных обществом вычетов по НДС в размере 51873 руб. – по с/ф № 4 от 18.10.2007 г. (ООО «Бриг»), 11060 руб. – по с/ф №№ 23 от 28.05.2007 г., 41 от 15.06.2007 г. (ИП ФИО12), инспекция пришла, в частности, к выводам о том, что поскольку указанные лица находятся на специальных налоговых режимах (УСН и ЕНВД соответственно), они не вправе претендовать на возмещение произведенных затрат по налогу. Такой подход контролирующего органа суд находит неверным, с учетом следующего.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ (в редакции спорного периода) организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Абзацем третьим пункта 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

На основании подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Из буквального содержания последнего абзаца пункта 5 статьи 173 во взаимосвязи с положениями пункта 3 статьи 346.11, пункта 1 статьи 173, подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ следует, что независимо от применения упрощённой системы налогообложения, указанные контрагенты общества, выделяя отдельной строкой суммы налога на добавленную стоимость в предъявляемых покупателю счетах-фактурах, обязаны уплатить его в бюджет без соответствующего его уменьшения на суммы налоговых вычетов.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При соблюдении названных условий налогоплательщик вправе заявить к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, предъявленные поставщиками товаров (работ, услуг).

Таким образом, обстоятельство нахождения лиц-продавцов товаров (работ, услуг) на специальных налоговых режимах, само по себе не может влечь отказа в налоговых вычетах по НДС, заявленных их покупателями.

Судом также не принимается позиция налогового органа о необоснованности налоговых вычетов, заявленных обществом на общую сумму 11060 руб. в отношении ИП ФИО12, и связанной с тем, что при визуальном сличении подписей этого лица в спорных счетах-фактурах и в его заявлении о постановке на налоговый учет они не соответствуют друг другу, поскольку соответствующих данному обстоятельству доказательств инспекцией в дело не представлено, а одного лишь указание на них, по мнению суда, является недостаточным.

В части выводов налоговой проверки о допущенном обществом нарушении п. 2 ст. 121 и п. 1 ст. 172 НК РФ, выразившемся в необоснованном включении в состав налоговых вычетов в 4 квартале 2008 года суммы налога в размере 4536 руб. за услуги автокрана, оказанные ООО «Транзит+», представитель общества в ходе судебного разбирательства заявил о согласии с таким подходом контролирующего органа, а потому данное обстоятельство принимается судом как признанное стороной и не подлежащее доказыванию по правилам статьи 70 АПК РФ.

Относительно эпизода, связанного с отказом обществу в налоговом вычете на сумму 4203 руб. по взаимоотношениям заявителя с ЗАО «Росниимет» по счету-фактуре № Сф3-002299 от 10.12.2008 г. по причине отсутствия товаро-сопроводительного документа, подтверждающего факт реального перемещения и принятия товара к учету обществом, по мнению суда само по себе не может влечь однозначного вывода о незаконности заявленных обществом вычетов по НДС в данной части.

Вместе с тем, из материалов налоговой проверки следует, представителями налогового органа подтверждено, а представителем общества не оспорен тот факт, что непринятие инспекцией в состав налоговых вычетов за 2007 год сумм НДС в размере 49728,81 руб. – по с/ф № 634 от 29.11.2007 г. (ООО «Альтекс-Ч»), 51873 руб. – по с/ф № 4 от 18.10.2007 г. (ООО «Бриг»), а в 2008 году суммы НДС в размере 4536 руб. – по с/ф № 671 от 03.10.2008 г. (ООО «Транзит+»), 4203 руб. – по с/ф № Сф3-002299 от 10.12.2008 г. (ЗАО «Росниимет»), фактически не привело к неуплате НДС в бюджет либо к излишнему его заявлению к возмещению из бюджета обществом за спорные периоды, а потому в соответствующей части оспариваемое решение не может влечь нарушение прав и законных интересов общества.

Что касается вопроса о вменении обществу нарушения п. 2 ст. 171 НК РФ, выразившегося в произведении им налоговых вычетов по операциям, не признаваемым объектами налогообложения (инвестициям) в 2007 году, то суд приходит к следующим выводам.

Конституционно закрепленный принцип надлежащего получения и процессуального закрепления доказательств нашел свое отражение в нормах законодательства РФ о налогах и сборах. Указанные нормы устанавливают общие требования, которые должны быть соблюдены должностными лицами налоговых органов при производстве действий по осуществлению налогового контроля. Отступление от этих требований независимо от причин означает потерю доказательной силы установленного или обнаруженного посредством налоговой проверки факта налогового правонарушения.

В силу положений пунктов 1.1., 1.8.1., 1.8.2. Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России № САЭ-3-06/892@ от 25.12.2006 г. по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Описательная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки содержит систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или указание на отсутствие таковых и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

Содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать требованиям объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены: вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится; оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения; квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Кодекса, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены проверяемым лицом; ссылки на заключения экспертов (в случае проведения экспертизы), протоколы допроса свидетелей, а также иные протоколы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий).

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах, и должен отвечать полноте и комплексности отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и т.д.

При оценке судом показателей акта выездной налоговой проверки в сопоставлении с текстом оспариваемого решения, установлено, что по вопросу отражения нарушения обществом п. 2 ст. 171 НК РФ, выразившегося в произведении налоговых вычетов по операциям, не признаваемым объектами налогообложения (инвестициям), отсутствует указание на их детальное суммовое выражение, в сопоставлении с данными, заявленными в налоговых декларациях налогоплательщика, и фактическими данными, установленными в ходе проверки.

Ссылки на первичные бухгалтерские документы и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения, а также квалификация совершенного правонарушения, отсутствуют. Фактически указанные документы содержат лишь указание на допущенное заявителем нарушение порядка предъявления налоговых вычетов по соответствующему эпизоду. Соответствующие расчеты по таким вычетам не включены в акт выездной налоговой проверки, а приведены в составе приложений к решению.

Вместе с тем, при исследовании судом соответствующих приложений №№ 1-5 к решению, усматривается, что сумма налога по строительным материалам в суммовом выражении, подлежащая учету в стоимости объекта инвестиционной деятельности, составила в 2007 году 14408879,91 руб., в 2008 году – 20733398,27 руб. (т. 1 л.д. 175-176), в то время, как из раздела 2.4. оспариваемого решения следует, что по результатам выездной налоговой проверки, с учетом доводов налогоплательщика, признанных налоговым органом в процессе рассмотрения обоснованными, установлено, что в нарушение п. 2 ст. 171, пп 4 п. 2 и п. 4 ст. 170 НК РФ ООО «Тантал» произведены налоговые вычеты за 2007 год в общей сумме 14521542 руб., за 2008 год – 20742137 руб., предъявленные ему при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении операций, не признаваемых объектом налогообложения (реализацией), стоимость которых, в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ, учитывается в стоимости такого объекта (инвестиционной деятельности) со ссылкой на приложения 1-4 к решению, и являются несопоставимыми.

Положениями пунктов 1, 2 и 4 статьи 166 Налогового кодекса РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Как следует из показателей резолютивной части решения инспекции, сумма неуплаченного НДС по итогам 2007 года составляет 1814549 руб., в том числе: за май 2007 года - 393706 руб.; июнь 2007 года - 965874 руб.; август 2007 года - 161491 руб.; декабрь 2007 года - 293478 руб., а за 2008 год – 2543174 руб., в том числе за 2 квартал 2008 года - 2543174 руб.

Между тем, согласно приложению № 5 к решению (листы 1, 2) «Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (возмещению из бюджета) по результатам проверки» за 2007 и 2008 годы, то есть итоговые показатели по обязательствам заявителя за спорные периоды по налогу на добавленную стоимость, содержится указание на то, что за 2007 год к уплате в бюджет обществом подлежит сумма НДС в размере 2834457 руб., а за 2008 год – 3851000 руб. - к возмещению из бюджета, с учетом показателей налоговых деклараций налогоплательщика.

Данные противоречия не смогли найти своего объяснения при рассмотрении дела судом со стороны контролирующего органа, а потому указанные контролирующим органом обстоятельства не могут быть расценены в качестве доказательств допущенной обществом неуплаты НДС в бюджет, а также его заявления в завышенных размерах к возмещению из бюджета за спорные периоды, в связи с чем, суд приходит к выводу о признании недействительным оспоренного решения в части предложения заявителю уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость - 4357723 руб., уменьшить налог на добавленную стоимость, излишне предъявленный к возмещению из бюджета, в размере 6121907 рублей, уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2934804 руб., а также уплатить штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по нему в размере 792803 руб.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу частей 4, 5 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу. В случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ. При этом, с учетом позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в его постановлении № 7959/08 от 13.11.2008 г. о том, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере, уплаченная обществом госпошлина подлежит взысканию с налогового органа полностью.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные ООО «Тантал» требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 29.06.2010 г. № 16-26/1-5 дсп в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в общем размере 551035 руб.; по налогу на добавленную стоимость - 4357723 руб., в том числе: за май 2007 года - 393706 руб.; июнь 2007 года - 965874 руб.; август 2007 года - 161491 руб.; декабрь 2007 года - 293478 руб.; 2 квартал 2008 года - 2543174 руб.; предложения уменьшить налог на добавленную стоимость, излишне предъявленный к возмещению из бюджета, в размере 6121907 рублей, в том числе: за январь 2007 г. в сумме 10007 руб.; за февраль 2007 г. в сумме 913510 руб., за март 2007 г. в сумме 1070039 руб., за апрель 2007 г. в сумме 687918 руб., за май 2007 г. в сумме 665351 руб., за 1 квартал 2008 г. в сумме 2775082 руб.; предложения уплатить пени по налогу на прибыль в размере 494 руб.; по налогу на добавленную стоимость - 2934804 руб.; предложения уплатить штрафы по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль - 110207 руб.; по налогу на добавленную стоимость - 792803 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Тантал» расходы по государственной пошлине в размере 4000 руб., уплаченной по платежным поручениям №№ 866 и 867 от 15.09.2010 г. за рассмотрение заявления и за обеспечение иска.

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Забайкальского края по определению от 22 сентября 2010 года по данному делу – отменить.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья Д.Е. Минашкин