Гражданский кодекс часть 1

дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании частично недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 01.04.2013 № 16-07/13,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – предпринимателя (личность установлена по паспорту), ФИО2 – представителя по доверенности от 25.04.2011, ФИО3 – представителя по доверенности от 24.09.2013;

от инспекции: ФИО4 – начальника юридического отдела по доверенности от 18.03.2013, ФИО5 – главного госналогинспектора по доверенности от 13.11.2012, ФИО6 – главного специалиста-эксперта правового отдела по доверенности от 25.12.2012.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИП ФИО1, предприниматель) обратился в суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (заявление от 06.11.2013), о признании недействительным её решения № 16-07/13 от 01 апреля 2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю от 05.07.2013 № 2.14-20/07717@, в части доначисления НДФЛ с предпринимательской деятельности в сумме 3845080 руб., ЕСН в федеральный бюджет в сумме 141469 руб., ЕСН в ФФОМС в сумме 434 руб., ЕСН в ТФОМС в сумме 347 руб., НДС в сумме 13714948,52 руб.; штрафов по НДФЛ с предпринимательской деятельности в сумме 769016 руб., ЕСН в федеральный бюджет в сумме 28293,80 руб., ЕСН в ФФОМС в сумме 88,80 руб., ЕСН в ТФОМС в сумме 69,40 руб., НДС в сумме 2334119,90 руб., НДФЛ (налоговый агент) в сумме 226179 руб. (в редакции решения УФНС); пени по НДФЛ с предпринимательской деятельности в сумме 461053,71 руб., ЕСН в федеральный бюджет в сумме 5034,25 руб., НДС в сумме 2985566,29 руб.; уменьшения суммы НДС, заявленного к возмещению за 4 квартал 2010 года в сумме 432246 руб., за 1 квартал 2011 года в сумме 34893,39 руб., за 3 квартал 2011 года в сумме 2426 руб., за 4 квартал 2011 года в сумме 12929,09 руб., которое в ходе судебного заседания поддержал.

Представители инспекции в судебном заседании оспорили доводы заявителя по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к нему, просили отказать в удовлетворении его требования.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите зарегистрирована в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550035400, место нахождения: 672000, <...>, ИНН <***>.

В отношении предпринимателя инспекцией была проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт № 16-07/7 от 28.02.2013 и вынесено решение № 16-07/13 от 01.04.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, скорректированное решением УФНС России по Забайкальскому краю от 05.07.2013 № 2.14-20/07717@ в части НДФЛ с выплат в пользу физических лиц (уменьшен с 452838 руб. до 9256 руб.), пени по нему (уменьшены с 138479,74 руб. до 64117,36 руб.) и штрафа по ст. 123 НК РФ за его неперечисление (уменьшен с 326303,60 руб. до 226179 руб.).

Предприниматель, считая решение инспекции нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с уточненным заявлением о признании данного решения недействительным в части, касающейся доначислений по НДФЛ, ЕСН, НДС, с приходящимися на них пени и штрафами, обусловленных переводом ИП ФИО1 с единого налога на вмененный доход на общий режим налогообложения, а также в части снижения штрафа по НДФЛ по ст. 123 НК РФ.

В силу пунктов 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Из материалов дела следует, что оспоренное в судебном порядке решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения являлось предметом рассмотрения в УФНС России по Забайкальскому краю, которое своим вышеприведенным решением частично изменило его, утвердив и признав с учетом соответствующей корректировки вступившим в силу, а потому суд полагает соблюденным заявителем досудебный порядок урегулирования спора, обязательность которого предусмотрена пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ (в редакции спорных периодов).

При этом нарушений существенных условий процедуры проведения и рассмотрения материалов налоговой проверки либо таких нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые являются основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ, при проведении налоговой проверки допущено не было, её материалы рассмотрены и оспариваемое решение принято в присутствии надлежащим образом извещенного налогоплательщика и его представителя (т. 1, л.д. 77, т. 2, л.д. 21-24, т. 4, л.д. 142-143).

По смыслу разделов 14, 15 и 16 оспариваемого решения, с учетом рассмотренных и частично принятых возражений предпринимателя, налоговой проверкой установлено нарушение ИП ФИО1 положений пп. 3. п. 1 ст. 23, п.п. 1, 3 ст. 210 Налогового кодекса РФ, выраженное в неучтении ею сумм полученных доходов при исчислении НДФЛ за 2009-2011 годы, связанных с торговлей по образцам вне стационарной торговой сети по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2, в том числе: за 2009 год на сумму 11357502,79 руб., за 2010 год на сумму 35780403,22 руб.. за 2011 год на сумму 31736787,61 руб., а также не включению в состав профессиональных вычетов от таких операций 4313326,79 руб., 22909118,05 руб. и 22074708,51 руб. соответственно, что привело к нарушению пп. 1 п. 1 ст. 23, п. 6 ст. 227 Налогового кодекса РФ в виде неуплаты налога за указанные периоды в оспариваемой предпринимателем сумме 3845080 руб. (за 2009 год – 915743 руб., за 2010 год – 1673267 руб., за 2011 год – 1256070 руб.), с начислением на них соответствующих пени – 461053,71 руб. и штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ – 769016 руб.

По аналогичным основаниям за 2009 год произведено доначисление ИП ФИО1 единого социального налога от предпринимательской деятельности на сумму 142250 руб. (ФБ – 141469 руб., ФФОМС – 434 руб., ТФОМС – 347 руб.), начисление пени – 5034,25 руб. (ФБ), штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ – 28450 руб. (ФБ – 28293,80 руб., ФФОМС – 86,80 руб., ТФОМС – 69,40 руб.), с вменением нарушения п.п. 3, 5 п. 1 ст. 23, п. 2 ст. 236, п. 3 ст. 237 Налогового кодекса РФ.

В ходе проверки правильности исчисления сумм НДС инспекцией выявлено нарушение налогоплательщиком п. 4 ст. 170 НК РФ, обусловленное отсутствием раздельного учета операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) налогом за периоды 2009-2011 годов от реализации товаров бытовой химии, парфюмерных и косметических товаров по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2.

При этом индивидуальным предпринимателем при определении налоговой базы за 1-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, 1-4 кварталы 2011 года не соблюдены положения п. 1 ст. 146, ст. 153, п. 1 ст. 154 Налогового кодекса РФ, предписывающие учитывать в соответствующих налоговых периодах стоимость реализованных товаров, а потому предпринимателем допущено занижение налоговой базы по НДС, в связи с чем, налог не исчислен и не уплачен в бюджет по оспариваемому эпизоду в общем размере 13714948,52 руб., что повлекло начисление оспоренных пени по нему – 2985566,29 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 2334119,90 руб. (см. расчет НДС (т. 12, л.д. 58), с учетом уточненного требования заявителя от 06.11.2013).

Также налоговой проверкой установлено завышение предпринимателем сумм НДС, заявленного к возмещению из бюджета в этой связи в общем размере 482494,48 руб., в том числе: за 4 квартал 2010 года в сумме 432246 руб., за 1 квартал 2011 года в сумме 34893,39 руб., за 3 квартал 2011 года в сумме 2426 руб., за 4 квартал 2011 года в сумме 12929,09 руб.

Доначисляя указанные налоги, начисляя пени и штрафы, инспекция пришла к выводу о том, что предпринимательская деятельность ФИО1 для целей главы 26.3 НК РФ не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2 происходила в проверяемых периодах не в объектах стационарной розничной торговли, а потому она не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Обосновывая свой вывод о невозможности применения заявителем специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в 2009-2011 годах относительно арендованного им у ИП ФИО7 (по договору аренды от 01.02.2009), а в последующем у ИП ФИО8 (по договору аренды от 01.02.2011) помещения по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2, налоговый орган привел то, что нежилое помещение по приведенному адресу не является объектом стационарной торговой сети; заявителем фактически осуществлялась торговля товарами бытовой химии, парфюмерными, косметическими товарами по образцам, поскольку данное помещение использовалось исключительно для демонстрации товаров и расчетов с покупателями; в приведенной точке оператор оформлял накладные на отпуск товара; запаса товаров для реализации в офисном помещении не имелось, а имелись только их образцы; приобретаемый покупателями товар получался со склада.

При этом налоговый орган сослался на произведенные им осмотр помещения и допрос свидетеля, в ходе которых было установлено, что склад № 2 находится на безе УМП «Центр», арендуется ИП ФИО8 и ИП ФИО9, а ИП ФИО1 согласно договора ответственного хранения с ИП ФИО8 хранит свой товар на территории склада. С правой стороны склада находится офисное помещение, ? часть которого относится к ИП ФИО8, а ? часть – к ИП ФИО1 В офисном помещении справа расположена застекленная витрина с выставленными образцами товара (бытовой химией, шампунем, зубной пастой, товаров личной гигиены и др.). На полу вдоль витрины выставлены образцы реализуемого порошка. На половине офиса, принадлежащей ИП ФИО1, имеется 2 рабочих стола – кассира-оператора по оптовой торговле и оператора розничной торговли. В офисе имеется кассовый аппарат ОКА-120К, на котором пробиваются кассовые чеки (на 1-й отдел - розница, на 2-й отдел - опт). При осуществлении розничной торговли оператор в офисном помещении оформляет накладную, пробивает товарный чек, принимает оплату. С данными документами покупатель получает товар со склада. При осуществлении торговли оптом кассир-оператор оформляет счет-фактуру, расходную и товарную накладные. При наличном расчете пробивается чек (т. 2, л.д. 91-112).

Указанные обстоятельства, закрепленные произведенными фотоснимками объекта торговли, позволили налоговому органу прийти к выводу об ошибочности применения заявителем специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на объекте по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2.

Суд полагает, что такой вывод налоговой проверки является обоснованным, исходя из следующего.

Из положений пункта 1 статьи 346.26. Налогового кодекса РФ следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26. НК РФ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29. НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу понятий, приводимых в статье 346.27 Налогового кодекса РФ в целях применения его главы 26.3, стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной куплей продажей при этом признаётся предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела, на основании договоров аренды от 01.02.2009 и от 01.02.2011, заключенных ИП ФИО1 (арендатор) с ИП ФИО7, а в последующем и с ИП ФИО8 соответственно (арендодатели), последние сдавали, а первый принимал и использовал для собственных нужд нежилое помещение, расположенное в г. Краснокаменск, УМП «Центр», склад № 2, площадью 5 кв.м., с выплатой установленных сумм. По условиям договоров они имеют силу передаточных актов (т. 4 л.д. 152-155).

Также с 01.02.2009 между ИП ФИО1 и ИП ФИО7, а с 01.03.2011 между ИП ФИО1 и ИП ФИО8 заключены договоры хранения товаров, по условиям которых заявитель (поклажедатель) и указанные предприниматели (хранители) договорились о том, что последние обязались хранить товары, переданные им поклажедателем на складе № 2 в блоке № 2, расположенном по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, УПМ «Центр». Передаваемым на хранение товаром по договорам выступают косметические товары и товары бытовой химии (т. 4, л.д. 145-151).

Из представленной инспекцией в дело копии технического паспорта на нежилое помещение, расположенное по адресу: РФ, Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», блок № 2, по состоянию на 30.10.2008, расположен объект складского назначения, введённый в эксплуатацию в 1975 году (т. 2 л.д. 81-87).

В соответствии с экспликацией к техническому паспорту общая площадь помещений по внутреннему обмеру составляет 8529,9 кв.м. из которой: 7914,4 кв.м. – складская, 86,7 кв.м. – производственная, 64,1 кв.м. – конторская, 67,9 кв.м. – вспомогательная, 396,8 – подсобная.

При этом из приведенной экспликации указания на торговые площади представленного помещения отсутствуют, сведений о переоборудовании либо переназначении площадей не имеется.

В соответствии с пунктом 2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 № 918 (далее - Правила), продажа товаров по образцам - это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

Пунктом 3 Правил установлено, что при продаже товаров по образцам покупателю предоставляется возможность самостоятельно или с помощью продавца ознакомиться с демонстрируемыми образцами или предложенными описаниями товаров, выбрать и приобрести необходимые товары, передаваемые покупателю после их доставки в указанное им место, если иное не предусмотрено договором.

Согласно положениям пунктов 13, 14, 20, 21, 24 Правил в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров.

Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров.

Образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

Договор может быть заключен в месте продажи товара по образцам путем составления документа, подписанного сторонами, либо путем передачи покупателем сообщения о намерении приобрести товар посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что сообщение исходит от покупателя, а также в иной форме, согласованной продавцом и покупателем, при непосредственном заключении договора.

Договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, в месте его продажи или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар на условиях, предложенных продавцом.

В случаях, предусмотренных договором, передача покупателю товара может быть произведена продавцом непосредственно после оплаты товара в месте продажи.

В силу пункта 30 Правил продавец обязан передать покупателю товар, который полностью соответствует его образцу или описанию, качество которого соответствует информации, представленной покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

Как было указано выше, правом применения специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности обладают налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю за некоторыми исключениями, предусмотренными абзацем 11 статьи 346.27 НК РФ.

В соответствии с данной нормой не относится к видам деятельности в целях уплаты ЕНВД реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовые и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Следовательно, специальной нормой предусмотрены основания, при наличии которых указанная деятельность не может признаваться розничной торговлей. К числу таких оснований относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Согласно абзацу 13 статьи 346.27 НК РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Таким образом, из системного толкования указанных нормоположений следует, что здание (строение, сооружение), в котором ведется розничная торговля по образцам, должно быть изначально предназначено для ведения торговли, а не приспособлено под таковое.

В данном конкретном случае суд принимает во внимание, что торговля в помещении, расположенном по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2, осуществлялась заявителем в кабинете офисного типа, а потому довод налогоплательщика о том, что торговля осуществлялась в стационарном, оборудованном для этих целей помещении, несостоятелен.

Более того, из приведенных выше правоустанавливающих документов (технического паспорта, экспликации) следует, что само по себе рассматриваемое помещение не предназначено для ведения розничной торговли, поскольку строение, расположенное по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2, фактически является промышленным, содержащим в себе производственные цеха, складские и подсобные помещения, кабинеты, санузлы, коридоры, помещения пожарников, бытовые помещения.

Аналогичная позиция изложена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.02.2011 № 12364/10, от 28.02.2012 № 14139/11 и ряде других.

Согласно пункту 9 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 № 921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства» (в редакции, действовавшей в спорные периоды), техническая инвентаризация изменений характеристик объекта капитального строительства проводится в случае изменения технических или качественных характеристик объекта капитального строительства (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос) на основании заявления заинтересованного лица о проведении такой инвентаризации.

По результатам технической инвентаризации изменений характеристик объекта капитального строительства организацией (органом) по государственному техническому учету и (или) технической инвентаризации осуществляется государственный технический учет в связи с изменением данных характеристик и выдается кадастровый паспорт, содержащий уточненные сведения о таком объекте.

Заявителем не представлено суду соответствующих убедительных доказательств внесения каких-либо изменений в технический паспорт рассматриваемого помещения, об изменении его назначения либо переоборудовании под торговлю в установленном порядке.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ установлено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показание свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу положений статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 6 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» одной из главных задач налоговых органов является контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В качестве мероприятий, проводимых должностными лицами налоговых органов в рамках осуществления налогового контроля, указано, в том числе, участие свидетеля (статья 90 НК РФ).

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 31 и статье 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Пунктом 2 статьи 91 Налогового кодекса РФ установлено, что должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном статьей 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Положениями статьи 92 Налогового кодекса РФ закреплено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия. О производстве осмотра составляется протокол.

С учётом системного толкования вышеназванных норм и фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу о том, что соответствующее уполномоченное должностное лицо налогового органа (в данном случае главный госналогинспектор ФИО10), проводившее выездную налоговую проверку (т. 2 л.д. 8), являлось лицом, в чью компетенцию входило произведение допроса свидетелей, а также осмотр помещений налогоплательщика, используемых для извлечения дохода, в рамках осуществлённого им налогового контроля.

Согласно представленному в материалы дела протоколу допроса свидетеля № 16-36/157 от 28.12.2012, произведенного в отношении ФИО11 (т. 2, л.д. 109-112), она пояснила, что с октября 2011 года работает у ИП ФИО1 оператором по рознице на складе № 2 УМП «Центр» на основании заключенного трудового договора, с заработной платой около 8000 руб. в месяц; документы для отпуска товара покупателям оформляются в офисе; покупатели получают товар уже со склада по оформленным документам.

Кроме того, протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 16-34/91 от 28.12.2012 по адресу: г. Краснокаменск, промышленная зона, территория базы УМП «Центр», помещение склада № 2 установлено, что склад № 2 находится на безе УМП «Центр», арендуется ИП ФИО8 и ИП ФИО9, а ИП ФИО1 согласно договора ответственного хранения с ИП ФИО8 хранит свой товар на территории склада. С правой стороны склада находится офисное помещение, ? часть которого относится к ИП ФИО8, а ? часть – к ИП ФИО1 В офисном помещении справа расположена застекленная витрина с выставленными образцами товара (бытовой химией, шампунем, зубной пастой, товаров личной гигиены и др.). На полу вдоль витрины выставлены образцы реализуемого порошка. На половине офиса, принадлежащей ИП ФИО1, имеется 2 рабочих стола – кассира-оператора по оптовой торговле и оператора розничной торговли. В офисе имеется кассовый аппарат ОКА-120К, на котором пробиваются кассовые чеки (на 1-й отдел - розница, на 2-й отдел - опт). При осуществлении розничной торговли оператор в офисном помещении оформляет накладную, пробивает товарный чек, принимает оплату. С данными документами покупатель получает товар со склада. При осуществлении торговли оптом кассир-оператор оформляет счет-фактуру, расходную и товарную накладные. При наличном расчете пробивается чек (т. 2, л.д. 91-112).

Довод заявителя о необходимости исключения из числа доказательств протокола осмотра № 16-34/91 от 28.12.2012 по причине не извещения налогоплательщика о дате и времени проведения осмотра, не исследования при осмотре документов и предметов, а также проведение осмотра без участия понятых, не может быть учтен судом, поскольку не основан на нормах статьи 92 НК РФ и сделан в отрыве от фактических обстоятельств.

Так, из непосредственного содержания приведенного протокола осмотра следует, что он проведен в присутствии понятых, при участии кассира-операциониста предпринимателя – ФИО12, которая с учетом представленного приказа № 119/4 от 01.12.2011 постоянно переведена директором филиала «Опт» ИП ФИО1 с прежней должности бухгалтера-ревизора по трудовому договору от 06.11.2008.

Необходимость ознакомления налогоплательщика о дате и времени предстоящего осмотра закон не содержит, а указание в протоколе осмотра на присутствие такого понятого как ФИО13 вместо ФИО13, не является, по мнению суда, существенным недостатком, влекущим ничтожность такого протокола осмотра, либо каким-то образом нарушающим права предпринимателя, тем более что налоговым органом указано на возможность идентификации такой личности с правильным отражением места её проживания.

Позиция предпринимателя относительно того, что ФИО11, допрошенная в качестве свидетеля по протоколу № 16-36/157 от 28.12.2012, не могла объективно указать на существенные обстоятельства ввиду принятия её на работу только с 27.09.2011, и что из протокола допроса невозможно установить категорию покупателей, получающих товар со склада (оптовые или розничные), не учитывается судом, поскольку указанное лицо являлось должностным в момент проведения допроса (см. приказ № 101 от 27.09.2011); его поведение явствовало из обстановки, в которой оно действовало; данное лицо как свидетель было предупреждено об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем, ей должно было быть известно о смысле спрошенного и сказанного.

При этом суд отмечает, что наличие протокола допроса свидетеля ФИО11, трудоустроившейся у ИП ФИО1 с 27.09.2011, лишь в совокупности дополняет и никак не опровергает выявленные налоговой проверкой обстоятельства, существовавшие в охваченные проверкой периоды 2009-2011 годов (до момента её принятия на работу).

Более того, предприниматель по смыслу части 1 статьи 65 АПК РФ, со своей стороны не представил доказательств, которые бы свидетельствовали об иных, отличных от приведенных в протоколе допроса свидетеля обстоятельствах, существовавших в периоды до принятия ФИО11 на работу.

На основании указанных нормоположений, исходя из существующих обстоятельств дела, и по результатам совокупной оценки имеющихся в деле вышеприведенных документов по правилам статьи 71 АПК РФ, в соответствии с которой суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, он считает законным и обоснованным вывод налогового органа о том, что предпринимательская деятельность ФИО1 для целей главы 26.3 НК РФ по рассматриваемому помещению, расположенному по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2, не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объекте, оборудованном под стационарную розничную торговлю, и по образцам, а потому она не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

В соответствии со статьёй 143 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются, в том числе, индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются операции, в том числе реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2, статьи 153 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Положениями пунктов 1, 2 и 4 статьи 166 Налогового кодекса РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии со статьей 207 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Статьей 210 Налогового кодекса РФ установлено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

В соответствии с пунктом 2 статьи 227 Налогового кодекса РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в порядке, установленном статьей 225 настоящего Кодекса, по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ (в редакции спорных периодов) плательщиками единого социального налога признаются индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 2 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Соответственно, ИП ФИО1 в спорных периодах являлась плательщиком НДФЛ, ЕСН и НДС в части спорных операций, а потому у налогового органа имелись правовые основания для их доначисления.

Между тем при исследовании вопроса о правильности произведенных инспекцией начислений соответствующих спорных недоимок с приходящимися на них пени и штрафами, судом установлено, что налоговым органом, несмотря на правильную квалификацию деятельности заявителя по вышеприведенному адресу, и верную позицию о необходимости исчисления заявителем НДФЛ, ЕСН и НДС, допущено некорректное установление налоговых баз по таким налогам за спорные периоды, возможность перерасчета которых у суда при рассмотрении настоящего дела отсутствует.

В ходе судебного разбирательства предприниматель не ставил под сомнение показатели затратных частей, учтенных при формировании налоговых баз по НДФЛ и ЕСН от предпринимательской деятельности, а потому с учетом части 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд полагает, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При этом заявитель настаивал на том, что налоговым органом допущено повторное обложение дохода (выручки от реализации) по объекту торговли по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2, ранее учтенных налогоплательщиком по оптовой реализации, в отношении которой заявитель уплачивал налоги в общеустановленном порядке.

Суд соглашается с данной позицией предпринимателя, исходя из следующего.

Согласно представленной в материалы дела карточке регистрации контрольно-кассовой техники № 168203 от 20.05.2009 машина ОКА-102К выпущена в 2008 году, имеет заводской номер 00371587, зарегистрирована за ИП ФИО1 в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите с 01.08.2008, и установлена по адресу: 674670, Россия, Забайкальский край, г. Краснокаменск, «Центр» УМП, склад № 2, отдел «Яр» оптово-розничная торговля косметикой, бытовой химией.

При этом суд учитывает, что дата регистрации указанной ККТ (01.08.2008) не совпадает с датой её установки по приведенному адресу в г. Краснокаменск, поскольку карточка регистрации ККТ № 168203 выдана 20.05.2009, и содержит указание на показания счетчиков Z-отчёта с итоговой суммой оборотов по кассе – 1360670,99 руб., равной сумме сменного оборота по кассе, перенесенных в журнал кассира-операциониста ИП ФИО1 по состоянию на конец рабочего дня (смены) 13.03.2009, остававшихся неизменными до 29.05.2009, а кассиром в журнале с 29.05.2009 значится ФИО14, принятая на работу в отдел опт г. Краснокаменск оператором-кассиром на основании приказа № 81/6 от 18.05.2009.

Кроме того, в соответствии с содержащейся в актах проверки соблюдения требований ФЗ «О применении ККТ…» № 005149 от 09.09.2008 и наличных денежных средств кассы от 09.09.2008 информации, контрольно-кассовая машина ОКА-120К с заводским номером 371587 подвергалась проверке со стороны контролирующего органа по адресу: г. Чита, пр-т Советов, 9, отдел № 40, 2 этаж ТЦ «Зенит».

Соответственно, налоговый орган при расчете сумм полученного заявителем в 2009 году дохода (выручки от реализации) в целях исчисления НДФЛ и ЕСН от предпринимательской деятельности, а также НДС, не вправе был принимать за основу все содержащиеся в бухгалтерском учёте предпринимателя суммы денежных средств этого периода, часть из которых возможно была учтена им по ККМ ОКА-102К (заводской номер 00371587), начиная с 01.01.2009, поскольку данные выручки по такой машине по спорному объекту могли быть приняты за основу расчета доначислений только с момента её установки по адресу: Забайкальский край, г. Краснокаменск, промышленная зона, УМП «Центр», склад № 2 в блоке № 2, чего налоговым органом сделано не было.

Более того, из представленных в дело дополнительных пояснений заявителя от 29.10.2013 (вх. № А78-Д-4/30992 от 05.11.2013), с приложенными к ним документами, явствует, что в фискальных отчетах ККМ ОКА-102К (з/н 00371587) в 2009-2011 годах наличествует два отдела (№ 1 и № 2), с зафиксированными по ним суммами выручки.

Согласно пояснений предпринимателя отдел № 1 является розничным, а отдел № 2 – оптовым, с учётом того, что на основании учётной политики, утверждённой приказами ИП ФИО1 № 1 от 30.12.2008 на 2009 год, № 17-ОРГ от 28.12.2009 на 2010 год и № 11-орг от 30.12.2010 на 2011 год, в торговой компании ведется раздельный учет доходов и расходов, относящихся к оптовым и розничным продажам, и для организации их раздельного учёта в структуре организации сформированы два подразделения с условными названиями «оптовый отдел» и «розничный отдел».

Соответственно, вся выручка, проходившая в 2009-2011 годах по отделу № 2 кассы (опт), по сведениям заявителя и на примере представленных документов (фискальных отчетов кассы, журналов проводок 50.1.62, книг продаж, сведений о доходах, книг учета доходов и расходов и хозяйственных операций, сводов доходов от предпринимательской деятельности, налоговых деклараций по НДФЛ и НДС), находили своё отражение в бухгалтерском, а в последующем и налоговом учётах предпринимателя в целях исчисления, в частности, НДФЛ от предпринимательской деятельности, а также НДС, и их дальнейшей уплаты в бюджет.

Показатели налоговых деклараций по НДФЛ (форма 3-НДФЛ) за 2009-2011 годы и НДС (за 3 квартал 2009 года, за 3 квартал 2010 года, за 1 квартал 2011 года), с содержащимися в них данными учтенных (на представленных примерах) предпринимателем сумм дохода (выручки от реализации) не были опровергнуты налоговым органом, с указанием на то, что соответствующих документов, подтверждающих такие обстоятельства, на проверку представлено не было, но такой довод контролирующего органа не принимается судом по следующим причинам.

В соответствии со статьей 30 Налогового кодекса РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов.

Согласно статье 82 Налогового кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (статья 89 НК РФ). В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.07.2004 № 14-П, основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Следовательно, при проведении проверки налоговая инспекция должна установить действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика.

В постановлении от 14.07.2005 № 9-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что фактические обстоятельства, в связи с которыми к налогоплательщику применяются меры ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде денежного взыскания (штрафа), устанавливаются налоговыми органами в процессе проведения мероприятий налогового контроля, одной из форм которого являются налоговые проверки - камеральные и выездные (ст. 82, 87 - 89 НК РФ). Публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа среди прочего устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу пункта 6 статьи 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, именно инспекция при проведении в данном случае выездной налоговой проверки предпринимателя должна была выяснить, в результате каких конкретных виновных действий (бездействия) налогоплательщика допущена неуплата налогов, используя механизм сбора и оценки всех необходимых для разрешения соответствующих вопросов доказательств (в частности первичных документов налогоплательщика).

По мнению суда, налоговым органом в данном случае не представлены в дело достаточные и убедительные доказательства, подтверждающие обоснованность включения в состав доходов заявителя в целях исчисления НДФЛ и ЕСН от предпринимательской деятельности, а также выручки от реализации в целях исчисления НДС соответствующих вмененных сумм, подлежащих учету в целях обложения этими налогами за проверенные периоды в достоверном виде, исключающем их двойное учтение в составе облагаемого дохода (выручки). При существующих обстоятельствах дела у суда отсутствует возможность перерасчета налоговых обязательств заявителя, и кроме того, им учитывается следующее.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают и х права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из вышеприведенных норм следует, что проверка законности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов осуществляется арбитражным судом исходя из установленных им обстоятельств на дату принятия соответствующих актов, решений и совершения оспариваемых действий (бездействия) государственных органов, а также из тех документов, сведений, которые представил на проверку в указанные органы налогоплательщик.

Таким образом, законность ненормативного акта проверяется судом применительно к тем обстоятельствам, которые существовали на дату его вынесения. В силу конституционного принципа разделения властей, на суд не возлагается обязанность установления фактических налоговых обязательств.

При таких обстоятельствах, учитывая допущенное инспекцией некорректное восприятие истинных налоговых обязательств налогоплательщика, и искажение показателей определенных проверкой налоговых баз по НДФЛ, ЕСН и НДС, суд приходит к выводу о необоснованном доначислении предпринимателю налога на доходы физических лиц за 2009-2011 годы в сумме 3845080 руб., единого социального налога с доходов предпринимателя за 2009 год в сумме 142250 руб., в том числе: в ФБ – 141469 руб., в ФФОМС – 434 руб., в ТФОМС – 347 руб., налога на добавленную стоимость за 2009-2011 годы в сумме 13714948,52 руб., предложении уменьшить суммы налога на добавленную стоимость, излишне заявленного к возмещению, в том числе: за 4 квартал 2009 года – 432246 руб., за 1 квартал 2011 года – 34893,39 руб., за 3 квартал 2011 года – 2426 руб., за 4 квартал 2011 года – 12929,09 руб., а также начислении в этой связи соответствующих приведенным налогам пени и штрафов, в связи с чем, заявленные с учетом уточнения требования ИП ФИО1 в этой связи подлежат удовлетворению, а оспоренное в соответствующей части решение налогового органа – признанию недействительным.

Относительно заявления предпринимателя о признании недействительным решения инспекции в части штрафа по ст. 123 НК РФ на сумму 226179 руб., суд приходит к следующим выводам.

В ходе судебного разбирательства предпринимателем, с учетом представленного уточнения к заявлению, не оспорена правильность квалификации допущенного им нарушения положений ст. 226 НК РФ в части уплаты НДФЛ как налоговым агентом за проверенный период, а поставлен вопрос о необходимости снижения размера предъявленного штрафа.

В силу подпункта 1 статьи 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно пункту 5 статьи 23 Налогового кодекса РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 108 Налогового кодекса РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Пунктами 1 и 2 статьи 109 Налогового кодекса РФ установлено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения и при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Положениями статьи 123 НК РФ установлено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, исходя из положений подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ, в соответствии с которым суд или налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются им при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Налоговый орган при вынесении решения не установил смягчающих ответственность обстоятельств (стр. 51), а потому, с учетом пункта 4 статьи 112 НК РФ суд устанавливает их наличие независимо от этого, исходя из требований пункта 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, согласно которому он оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В качестве смягчающих ответственность обстоятельств заявителем приведено то, что вмененное заявителю правонарушение совершено им впервые; у предпринимателя отсутствовал умысел на уклонение от уплаты доначисленных налогов; нарушение сроков уплаты НДФЛ обусловлено тяжелым материальным положением в результате одностороннего изменения банком условий кредита (повышение процентных ставок), а также наличием строго установленных сроков расчетов с крупнейшими поставщиками товара; на момент принятия решения недоимка по НДФЛ отсутствовала.

Налоговый орган по существу приведенных заявителем в качестве смягчающих обстоятельств указал на то, что оснований для снижения рассматриваемых налоговых санкций по ст. 123 НК РФ не имеется, поскольку добросовестность налогоплательщика презюмируется, уплата налогов является его обязанностью, изменение условий по предоставленным кредитам носит рисковый характер предпринимательской деятельности с учетом статьи 2 ГК РФ, а ст. 123 НК РФ является специфической, предполагающей ответственность за неправомерное неперечисление в установленный законом срок сумм уже удержанного из доходов физических лиц налога, а не с его собственных средств.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимися в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требование справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Согласно пункту 16 постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Оценив имеющиеся в деле материалы по правилам статьи 71 АПК РФ, и учитывая приведенные заявителем в качестве смягчающих ответственность обстоятельства, подкрепленные представленными в дело документами, суд полагает возможным снизить размер оспариваемого по ст. 123 НК РФ штрафа в два раза и признать недействительным решение инспекции в части штрафа по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ налоговым агентом в размере 113089,50 руб. (226179 руб./2 раза). В удовлетворении остальной части заявленных требований в этой части предпринимателю надлежит отказать.

Довод налогового органа о невозможности снижения штрафа по ст. 123 НК РФ ввиду его специфичности не принимается судом, как не основанный на положении пункта 3 статьи 114 НК РФ, в силу которого при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса, а каких-либо ограничений в перечне статей, по отношению к которым такие обстоятельства могут быть применены, не имеется.

В соответствии с пунктом 82 постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативного правового акта указывает, в том числе, на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Учитывая эти положения, суд, установив, что во исполнение оспариваемого решения налогового органа с налогоплательщика взысканы суммы налога, пеней, штрафа, в резолютивной части судебного акта указывает не только на признание данного решения незаконным, но и на обязанность налогового органа вернуть из бюджета соответствующие суммы налогов, пеней, штрафов.

Такой судебный акт в части обязания налогового органа вернуть из бюджета соответствующие суммы подлежит исполнению в том же порядке, что и судебный акт по имущественному требованию, предусматривающий взыскание названных сумм из бюджета.

В материалы дела от заявителя поступило письменное заявление от 06.11.2013, согласно которому оспариваемые ИП ФИО1 суммы были взысканы, но возвращены, за исключением штрафа по ст.123 НК РФ в сумме 226179 руб. Данное обстоятельство также подтверждено и представителями налогового органа в судебном заседании 06.11.2013 со ссылкой на данные налогового обязательства предпринимателя, сформированные по состоянию на указанную дату.

В связи с изложенным, и в силу приведенного пункта 82 постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013, сумма взысканного штрафа по ст. 123 НК РФ подлежит возврату предпринимателю налоговым органом в части 113089,50 руб., признанной судом необоснованно предъявленной ввиду применения смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу частей 4, 5 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу, а в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, с учетом позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в его постановлении № 7959/08 от 13.11.2008 г., согласно которой, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Учитывая изложенное, руководствуясь ч.ч. 4, 5 ст. 96, ст.ст. 110, 112, 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные ИП ФИО1 требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите № 16-07/13 от 01 апреля 2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю от 05.07.2013 № 2.14-20/07717@ в части: доначисления налога на доходы физических лиц за 2009-2011 годы в сумме 3845080 руб., единого социального налога с доходов предпринимателя за 2009 год в сумме 142250 руб., в том числе: в ФБ – 141469 руб., в ФФОМС – 434 руб., в ТФОМС – 347 руб., налога на добавленную стоимость за 2009-2011 годы в сумме 13714948,52 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2009-2011 годы в сумме 769016 руб., единого социального налога с доходов предпринимателя за 2009 год в сумме 28450 руб., в том числе: в ФБ – 28293,80 руб., в ФФОМС – 86,80 руб., в ТФОМС – 69,40 руб., налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2010 и 2011 годов в сумме 2334119,90 руб., предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом в период с 02.09.2010 по 30.04.2012 в сумме 113089,50 руб.; начисления пени по состоянию на 01.04.2013 по налогу на доходы физических лиц в сумме 461053,71 руб., по единому социальному налогу с доходов предпринимателя, зачисляемого в ФБ в сумме 5034,25 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2985566,29 руб.; предложения уменьшить суммы налога на добавленную стоимость, излишне заявленного к возмещению, в том числе: за 4 квартал 2009 года – 432246 руб., за 1 квартал 2011 года – 34893,39 руб., за 3 квартал 2011 года – 2426 руб., за 4 квартал 2011 года – 12929,09 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите устранить допущенное нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО1 путем совершения необходимых действий по возврату из бюджета штрафа по НДФЛ, предъявленного на основании ст. 123 НК РФ в сумме 113089,50 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите, зарегистрированной в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550035400, место нахождения: 672000, <...>, ИНН <***>, в пользу ииндивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления и за обеспечение иска в размере 4000 руб., уплаченной по платежному поручению № 217 от 10.12.2010, и зачтённую на основании определений Арбитражного суда Забайкальского края от 22.08.2013 по данному делу.

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Забайкальского края по определению от 22 августа 2013 года по данному делу – отменить.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Четвёртый арбитражный апелляционный суд.

Судья Д.Е. Минашкин