Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Забайкальскому краю от 27.04.2017 №ПО-75/2/142,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора:

1) Публичное акционерное общество «Мегафон»,

2) Федеральное государственное унитарное предприятие «Радиочастотный центр Центрального Федерального округа»,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 01.02.2017,

от заинтересованного лица: ФИО2, представителя по доверенности от 16.01.2017,

от третьих лиц:

1) ФИО1, представителя по доверенности от 01.07.2017,

2) ФИО3, представителя по доверенности от 12.09.2016.

Общество с ограниченной ответственностью «Скартел» обратилось в суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Забайкальскому краю (далее Роскомнадзор) от 27.04.2017 №ПО-75/2/142.

В судебном заседании, начатом 22.06.2017, объявлялся перерыв до 10-00 26.06.2017.

Представитель заявителя требования поддержал, указав на отсутствие состава вмененных правонарушений.

Представитель Роскомнадзора заявленные требования не признал, полагая обжалуемое постановление законным и обоснованным, правонарушения установленными материалами дела.

Представитель третьего лица-1 поддержал позицию заявителя.

Представитель третьего лица-2 поддержал позицию Роскомнадзора.

Суд, изучив материалы дела, заслушав мнения сторон, установил.

Оператор связи ООО «Скартел», оказывающий услуги связи под торговой маркой «Yota», кроме лицензии № 152068 от 17.02.2017г. на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей (MVNO), имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE № 148645 от 03.10.2016г.

Пунктом 3 лицензионных требований - приложением к лицензии № 148645 установлено, что «лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE только на территории Российской Федерации».

П.8 указанной лицензии установлено, что «лицензиат обязан в процессе оказания услуг в соответствии с данной лицензией выполнять условия, установленные при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала».

Решением Государственной комиссии по радиочастотам от 30.06.2015 № 15-33-06-2 установлено, что полосы радиочастот выделены для использования радиоэлектронными средствами стандарта LTE при выполнении следующих условий: получение в установленном порядке разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов и регистрация применяемых РЭС.

Для оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE на территории Забайкальского края ООО «Скартел» имеет Разрешения № 218-13-0017 от 01.03.2013, № 454-рчс-15-001 от 16.07.2015.

Также у ООО «Скартел» имеется совместное с ПАО «МегаФон» Разрешение № 602-рчс-16-0009 от 23.11.2016.

Кроме того, оператором связи ООО «Скартел» на территории Забайкальского края используются РЭС (базовые станции) сети подвижной радиотелефонной связи оператора связи ПАО «МегаФон».

Базовыми станциями сетей подвижной радиотелефонной связи излучается в эфир идентификационный номер (код) сети, который выделяется (присваивается) решениями Федерального агентства связи (ФАС) каждому оператору подвижной радиотелефонной связи отдельно.

При этом сетям подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE выделяется идентификационный номер сети MNC - Mobile Network Code (код сети подвижной связи).

Оператору подвижной радиотелефонной связи ООО «Скартел» решением ФАС от 25.07.2015 № 81601 выделен код идентификации сети подвижной связи MNC=11.

В соответствии с Приложением № 22.1 Правил применения базовых станций и ретрансляторов сетей подвижной радиотелефонной связи. Часть VI. Правила применения оборудования систем базовых станций и ретрансляторов сетей подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE и его модификации LTE-Advanced, утвержденных приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 06.06.2011 (в ред. от 01.04.2016), в режиме совместного использования сети радиодоступа (RAN Sharing) оператор базовой станции идентифицируется по идентификатору PEMN-id (MCC+MNC).

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях в отношении оператора связи ООО «Скартел» явились сведения, указывающие на наличие события административных правонарушений, полученные из сообщений радиочастотной службы о результатах мероприятий по радиоконтролю с приложением актов мероприятий по радиоконтролю и протоколов измерений технических характеристик и параметров радиоэлектронных средств.

Нарушения выразились в использовании радиочастотного спектра (радиочастот передачи) без специального разрешения при эксплуатации (использовании) радиоэлектронных средств - базовых станций подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE. Данное изложено в письме филиала ФГУП (РЧЦ ЦФО) в Сибирском федеральном округе от 13.04.2017 № 06-02-0400/247, акте мероприятий по радиоконтролю от 12.04.2017 № 75-0287-01, направленных в адрес Управления Росокомнадзора по Забайкальскому краю.

При этом базовые станции стандарта LTE излучали в эфир идентификационный номер сети оператора связи MNC = 1 1 (Yota), это указано в приложении № 2 к протоколу измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 11 апреля 2017г. № 75-0945-18710-11 (скриншоты с ПО анализатора радиосетей R&S «TSMW»).

Разрешения на использование радиочастот или радиочастотных каналов у оператора связи ООО «Скартел» на радиочастоты передачи, указанные в актах мероприятий по радиоконтролю, отсутствуют.

Таким образом, ООО «Скартел» использовало радиочастотный спектр (радиочастоты передачи) без специального разрешения.

В соответствии с п. 1 ст. 24 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Федеральный закон № 126-ФЗ) «Право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов. Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается».

Принимая во внимание, что радиочастоты передачи использовались без специального разрешения радиоэлектронными средствами (базовыми станциями) стандарта LTE, которые идентифицировались как элементы сети подвижной радиотелефонной связи ООО «Скартел» (Yota), передавая в эфир идентификационный номер сети связи Yota (ООО «Скартел») MNC =11, Роскомнадзором было установлено административное правонарушение в части использования незарегистрированных РЭС.

В Единой информационной системе Роскомнадзора (ЕИС 2.0) сведения о регистрации РЭС, указанных в актах мероприятий по радиоконтролю отсутствуют.

В соответствии с п.5 Перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации Правил регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.10.2004 № 539 (далее - Правила регистрации РЭС и ВЧУ), радиоэлектронные средства (базовые станции) сухопутной подвижной службы подлежат регистрации установленным порядком.

В соответствии с п.7 Правил регистрации РЭС и ВЧУ регистрация осуществляется по заявлению владельца РЭС или пользователя РЭС (не являющегося его владельцем).

В соответствии с п. 14 Правил регистрации РЭС и ВЧУ «при совместном использовании радиоэлектронного средства свидетельство о регистрации радиоэлектронного средства и высокочастотного устройства оформляется отдельно для каждого заявителя, с учетом сведений о технических характеристиках и параметрах излучения регистрируемого радиоэлектронного средства...».

В соответствии с п.5 ст.22 Федерального Закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» использование без регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации в соответствии с настоящей статьей, не допускается.

Представленные ООО «Скартел» копии дополнительного соглашения приложения и копия так называемой виртуальной лицензии говорят о том, что оператор связи ООО «Скартел», действуя как виртуальный оператор, может использовать подсистемы базовых станций оператора связи ПАО «МегаФон», не используя собственной подсистемы базовых станций. При этом, базовые станции стандарта LTE должны были излучать в эфир идентификационный номер сети оператора связи MNC оператора связи ПАО «МегаФон», а не идентификационный номер сети оператора связи MNC= 11 (Yota).

Как указано выше, ООО «Скартел» на территории Забайкальского края имеет 4 Разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов сети связи, а также зарегистрированные РЭС, т.е. ООО «Скартел» оказывает услуги связи на территории края не только как виртуальный оператор, а оператор связи, имеющий лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта LTE № 148645 от 03.10.2016г. При этом он обязан использовать РЭС стандарта LTE с соблюдением условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

За использование радиоэлектронных средств без регистрации предусмотрена административная ответственность согласно ч.1 ст.13.4 Кодекса об административные правонарушения Российской Федерации (КоАП РФ). Данное деяние влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.

За нарушение порядка использования радиочастотного спектра - использование радиочастотного спектра без специального разрешения предусмотрена административная ответственность согласно ч.2 ст.13.4 Кодекса об административные правонарушения Российской Федерации (КоАП РФ). Данное деяние влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.

По выявленным нарушением Роскомнадзором составлены протоколы об административных нарушениях от 19.04.2017 № АП-75/3/234 с квалификацией правонарушения по ч.1 ст.13.4 КоАП РФ и № АП-75/3/235 по ч.2 ст.13.4 КоАП РФ.

По результату рассмотрения административных протоколов Роскомнадзором вынесено постановление от 27.04.2017 № ПО-75/2/142, которым ООО «Скартел» привлечено к административной ответственности в соответствии с ч.ч.1 и 2 ст.13.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 10000 руб.

При рассмотрении дела представители Роскомнадзора пояснили, что заявителем было совершено одно действие, содержащее составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя частями статьи 13.4 КоАП РФ, в связи с чем, административное наказание назначено в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие, более строгого административного наказания.

В силу ч.2 ст.4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП России юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушения которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но указанным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В п.16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В судебном заседании заявитель не представил доказательств принятия им достаточных мер по недопущению выявленных правонарушений.

В ходе судебного разбирательства судом не установлено в действиях Роскомнадзора процессуальных нарушений при ведении административного производства по делу.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления от 20.11.2008 N 60) установлены нормы, конкретизирующие применение положений статьи 2.9 КоАП РФ, согласно которым при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания (пункт 18).

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (п. 18.1).

Таким образом, по смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Объектом административного правонарушения, предусмотренных частью 1 и 2 статьи 13.4 КоАП РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в процессе эксплуатации, радиообмена, использования радиочастот, соблюдения государственных стандартов, норм или параметров радиоизлучения.

По указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении предпринимателя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

В качестве отягчающего ответственность обстоятельства установлена повторность привлечения к административной ответственности. Ранее, постановлениями от 28.04.2016 №№ ПО-75/2/61, ПО-75/2/62, ПО-75/2/63; от 14.06.2016 № ПО-75/2/99, от 22.06.2016 № ПО-75/2/112, от 01.09.2016 № ПО-75/2/223, ООО «Скартел» было привлечено к административной ответственности за однородные правонарушения. Этот фактор также исключает возможность замены административного штрафа в соответствии со ст.4.1.1 КоАП РФ на предупреждение.

Таким образом, суд приходит к выводу, что факт выявленных правонарушений подтверждается материалами дела, административная ответственность наложена в пределах санкции установленной соответствующей нормой КоАП РФ с учетом выявленных обстоятельств по делу, в том числе и отягчающих ответственность.

Анализируя вышеприведенное, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В заявленном обществом с ограниченной ответственностью «Скартел» (ОГРН <***>, ИНН <***>) требовании о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Забайкальскому краю от 27.04.2017 №ПО-75/2/142, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Судья Горкин Д.С.