Гражданский кодекс часть 1

дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Управлению Федеральной миграционной службы России по Читинской области о признании незаконным Постановления от 14.02.2008 № 6/59,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2 – представителя индивидуального предпринимателя ФИО1 по доверенности от 23.07.2007 № 5689;

от административного органа – ФИО3 – представителя Управления федеральной миграционной службы России по Читинской области по доверенности от 27.12.2007 № 1/2134 – инспектора отдела оформления виз, разрешений, приглашений и регистрации иностранных граждан.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель) обратилась в суд к Управлению Федеральной миграционной службы России по Читинской области (далее – УФМС России по Читинской области, управление или административный орган) с требованием о признании незаконным Постановления от 14.02.2008 № 6/59 о наложении административного штрафа в размере 40 000,00 рублей за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Представитель заявителя свои требования поддержал в полном объеме, указав, в том числе, на нарушение административным органом порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Представитель административного органа заявленные требования не признал, указав на законность обжалуемого постановления.

Заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, исследовав представленные материалы и материалы дела, суд

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, юридического лица зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 11.02.2008 в УФМС России по Читинской области обратился гражданин КНР Чжао ФИО4 ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Он предъявил справку, выданную 17.12.2007 отделом УФМС России по Читинской области в Хилокском районе для проезда в посольство КНР в г. Хабаровск.

По учетам УФМС России по Читинской области гражданин КНР Чжао ФИО4 прибыл в Россию 18.10.2007 через КПП “Забайкальск” на основании паспорта G № 19269220, выданного 26.10.2006, однократной визы 20 5963556 с целью визита работа по найму. Принимающая сторона – индивидуальный предприниматель ФИО1 Постоянное место жительства Чжао ФИО4 – КНР, АРВМ. Временно пребывал по адресу: Читинская обл., Хилокский район, база на ст. Гыршелун, образование среднее, женат, имеет на иждивении одного ребенка, жена и ребенок находятся в КНР. Гражданин Чжао ФИО4 после въезда на территорию Российской Федерации в установленном законом порядке 16.12.2007 был поставлен на миграционный учет по месту временного пребывания на срок действия выданной ему визы, то есть до 24.12.2007.

По окончании срока действия однократной визы, то есть 24.12.2007, гражданин КНР Чжао ФИО4 за пределы Российской Федерации не выехал, в посольство КНР с просьбой оказания содействия в установлении личности и оформления документов для проезда в КНР не обратился, на территории Российской Федерации находился незаконно, на миграционном учете не стоял, от выезда за пределы Российской Федерации уклонялся.

Ответственной за пребывание иностранных граждан по приглашению индивидуального предпринимателя ФИО1 для работы по найму на территории Читинской области на основании Приказа от 09.01.2007 № 1.1 является ФИО5 – инспектор по кадрам.

13.02.2008 инспекторов отдела иммиграционного контроля УФМС России по Читинской области ФИО3 с участием ФИО5 был составлен Протокол об административном правонарушении № 6/59. Данным протоколом зафиксирован факт нарушения предпринимателем статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 № 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в РФ” (далее – Федеральный закон “О правовом положении иностранных граждан в РФ”) и статьи 25.10 Федерального закона Российской Федерации от 15.08.1996 № 114-ФЗ “О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию” (далее – Федеральный закон “О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию”), и совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9. КоАП РФ.

На основании Протокола об административном правонарушении начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Читинской области ФИО6 в присутствии ФИО5, было вынесено Постановление от 14.02.2008 № 6/59 о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 в лице ФИО5 к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании постановления незаконным.

Указанные должностные лица при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении действовали в рамках полномочий, представленных им КоАП РФ и другими нормативными правовыми актами.

Исходя из положений статьи 23.67 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, частью 1 статьи 18.9 Кодекса, уполномочены рассматривать органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, его заместители;

2) руководители территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители;

3) руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.

Протоколы об административных правонарушениях согласно части 1 статьи 28.3 КоАП РФ составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утверждённого Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 № 928 “Вопросы Федеральной миграционной службы”, федеральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере миграции и осуществляющим правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции является Федеральная миграционная служба.

Согласно пункту 1 Приказа Федеральной миграционной службы от 30.11.2005 № 128 “Об образовании территориальных органов ФМС России” территориальным органом Федеральной миграционной службы по Читинской области является Управление Федеральной миграционной службы по Читинской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” срок временного пребывания иностранного гражданина в РФ определяется сроком действия выданной ему визы. По истечении срока действия его визы, временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин обязан выехать за её пределы.

Согласно статье 25.10 Федерального Закона “О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерациию” иностранный гражданин или лицо без гражданства, утратившие документы, подтверждающие право на пребывание (проживание) в Российской Федерации и уклоняющиеся от выезда из Российской Федерации по истечении срока пребывания (проживания) в Российской Федерации, являются незаконно находящимися на территории Российской Федерации и несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 35 Федерального Закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации” должностные лица организаций, принимающих в Российской Федерации иностранных граждан, обеспечивающих их обслуживание или выполняющих обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации, а также порядка их регистрации, оформления документов на право пребывания или проживания иностранных граждан в Российской Федерации, их передвижения в пределах Российской Федерации, изменения ими места жительства в Российской Федерации, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации, привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, суд пришёл к выводу, что индивидуальным предпринимателем ФИО1 нарушены требования законодательства Российской Федерации по соблюдению условий пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации и выезда иностранных граждан за пределы Российской Федерации.

Должностным лицом, ответственным за пребывание иностранных граждан по приглашению индивидуального предпринимателя ФИО1 для работы по найму на территории Читинской области, ФИО7 допущено нарушение порядка оформления документов на пребывание гражданина КНР Чжао ФИО4 на территории Российской Федерации и не обеспечен его выезд за пределы Российской Федерации. Он прибыл в Россию 18.10.2007 через КПП “Забайкальск” на основании паспорта G № 19269220, выданного 26.10.2006, однократной визы 20 5963556 с целью визита работа по найму. Принимающая сторона – индивидуальный предприниматель ФИО1 Временно пребывал по адресу: Читинская обл., Хилокский район, база на ст. Гыршелун. Гражданин Чжао ФИО4 после въезда на территорию Российской Федерации в установленном законом порядке 16.12.2007 был поставлен на миграционный учет по месту временного пребывания на срок действия выданной ему визы, то есть до 24.12.2007.

Взамен утерянного паспорта G № 19269220 17.12.2007 Чжао ФИО4 была выдана справка для проезда в посольство КНР в г. Хабаровск. В срок до 24.12.2007 Гражданин Чжао ФИО4 в г. Хабаровск не прибыл, в посольство КНР с просьбой оказания содействия в установлении личности и оформления документов для проезда в КНР не обратился, на территории Российской Федерации находился незаконно, на миграционном учёте не стоял, за пределы Российской Федерации не выехал.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший такое решение.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено обязательное составление протокола о совершении административного правонарушения (за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса).

В соответствии с положениями частей 3, 4 и 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, названными нормами лицу, привлекаемому к административной ответственности, обеспечивается правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола по делу об административном правонарушении.

Как установлено судом и следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 13.02.2008 № 6/59 составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии ФИО5 на основании доверенности от 20.01.2006 № 1-332. Доказательства, свидетельствующие об извещении предпринимателя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении в деле отсутствуют.

Согласно частям 1 – 4 статьи 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:

1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;

2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса;

3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса;

5) оформления предупреждения или с момента наложения административного штрафа на месте совершения административного правонарушения в случае, если в соответствии с частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса протокол об административном правонарушении не составляется.

Учитывая изложенное, суд пришёл к выводу, что участие представителя предпринимателя по общей доверенности при составлении протокола об административном правонарушении не может служить доказательством ненадлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, назначенном на 13.02.2008. Так как представитель по доверенности от 20.01.2006 № 1-332 ФИО5 может считаться допущенной к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении, то есть с момента составления протокола об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, не имея сведений об извещении предпринимателя в установленном порядке о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в случае его неявки административный орган не имел оснований для составления протокол об административном правонарушении в его отсутствие.

Имеющаяся в материалах дела доверенность от 20.01.2006 № 1-332, выданная на имя ФИО5 на представление интересов индивидуального предпринимателя ФИО1, носит общий характер, и не содержит указания на полномочия по участию защитника в производстве по конкретному административному делу. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях” предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Составление протокола правонарушении и рассмотрение дела об административном в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, в связи с чем такое процессуальное нарушение носит существенный характер. Протокол, составленный с таким нарушением требований статьи 28.2 Кодекса, не может быть принят во внимание в качестве доказательства правонарушения и, соответственно, не может служить основанием для привлечения к административной ответственности.

Судом отклонён довод УФМС России по Читинской области о том, что обжалуемое постановление вынесено в отношении должностного лица – ФИО5. Так как в протоколе от 13.02.2008 № 6/59 и обжалуемом постановлении во вводных, описательных и резолютивных частях речь идёт об индивидуальном предпринимателе ФИО1, хотя и в лице ФИО5.

Обжалуемым постановлением привлечён к административной ответственности именно индивидуальный предприниматель ФИО1.

В соответствии со статьёй 26.1. КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

Частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении в числе других сведений указываются сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения.

При составлении протокола об административном правонарушении и вынесении обжалуемого постановления административным органом не указаны сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении – индивидуальном предпринимателе ФИО1, место, время совершения административного правонарушения.

Данное обстоятельство не позволяет конкретизировать событие правонарушения.

На основании вышеуказанных обстоятельств суд пришёл к выводу о том, что нарушение административным органом требований части 1 статьи 25.1, статьи 28.2 КоАП РФ влечет нарушение прав предпринимателя, в том числе права на участие в разбирательстве по делу об административном правонарушении, дачу объяснений и принесение замечаний, что является существенным нарушением права на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив обстоятельства дела в совокупности, суд пришёл к выводу, о необходимости удовлетворения требований заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Постановление Управления федеральной миграционной службы России по Читинской области от 14.02.2008 № 6/59, вынесенное в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и отменить полностью.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Четвертый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Читинской области.

Судья В.А. Сидоренко