Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Цыцыкова Б.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Сверкуновой Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Производственного кооператива "Артель старателей "Даурия" к Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите, о признании частично недействительным решения №15-08/1-2 от 14.05.2014г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 10.04.2014г., ФИО2, представителя по доверенности от 15.09.2014г., ФИО3, представителя по доверенности от 15.09.2014г.,

от налогового органа: ФИО4, представителя по доверенности от 09.01.2014г., ФИО5, представителя по доверенности от 10.10.2014г., ФИО6, представителя по доверенности от 09.01.2014г., ФИО7, представителя по доверенности от 09.01.2014г., ФИО8, представителя по доверенности от 09.01.2014г., ФИО9, представителя по доверенности от 10.10.2014г.,

Заявитель – Производственный кооператив "Артель старателей "Даурия" ОГРН <***> ИНН <***> (далее – заявитель, кооператив, налогоплательщик) обратился в суд с уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите ОГРН <***> ИНН <***> (далее – налоговый орган, инспекция), о признании недействительным решения №15-08/1-2 от 14.05.2014г., в части доначисления недоимки, штрафов и пени:

- налог на прибыль в сумме 725 436 рублей, штраф в размере 145 087 рублей, пени в сумме 136729,04 рублей;

- налога на добавленную стоимость в сумме 1 396 882 рублей, штраф 279376,4 рублей, пени 37477 рублей;

- налога на добычу полезных ископаемых в сумме 17 457 370 рублей, штраф 1 634 379,60 рублей, пени в сумме 394 651,87 рублей;

- штраф по налогу на доходы физических лиц в соответствии со ст.123 Налогового Кодекса РФ (далее - НК РФ) в сумме 9 735 793 рублей, пени в размере 182 408 рублей.

Судом в соответствии со ст.163 АПК РФ объявлялся перерыв в судебном заседании до 9 часов 30 минут, 12 декабря 2014 года.

В ходе судебного заседания представители заявителя уточненные заявленные требования полностью поддержали на основании заявления и дополнительных пояснений.

Представители налогового органа в судебном заседании считают требования заявителя не подлежащими удовлетворению, а оспариваемый ненормативный акт соответствующим налоговому законодательству.

Дело рассматривается в порядке ст.200 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд приходит к следующему.

Производственный кооператив "Артель старателей "Даурия" зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>, на налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите, которая зарегистрирована в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***> ИНН <***> находящейся по адресу: г.Чита ул.Бутина.10.

Налоговым органом в отношении заявителя была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) за период с 01.01.2010г.ю, по 31.12.2012г., налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.06.2011г., по 30.04.2013г.

По результатам проверки составлен акт от 11.03.2014г., №15-08/1-2 и вынесено оспариваемое частично решение от 14.05.2014г., №15-08/1-2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно решению заявителю доначислены суммы уплаченных (излишне возмещенных) налогов в размере 20 753 679 рублей; в том числе налог на прибыль организаций - 1 781 155 рублей, НДПИ - 17 553 622 рублей; водный налог - 22 020 рублей; НДС - 1 396 882 рублей; штрафные санкции по п.1 ст.122, ст.123 НК РФ в общей сумме 11 886 222 рублей, исчислены пени в размере 814 374 рублей. Обществу предложено уплатить указанные суммы налогов, штрафов, пени.

Не согласившись с решением инспекции заявитель оспорил решение в Управление ФНС России по Забайкальскому краю.

Решением №2.14-20/237-ЮЛ/09066 от 18.08.2014г., Управлением ФНС России по Забайкальскому краю, решение инспекции было оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично в связи со следующим.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание, своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. В силу п.1 ст.71 названного кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся доказательств.

В соответствии с подпунктом 10 п.1 ст.21 НК РФ налогоплательщик имеет право требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков.

Налоговые органы осуществляют права, предусмотренные НК РФ, и несут обязанности, предусмотренные Кодексом и иными федеральными законами (пункт 2 ст.31 и п.2 ст.32 Кодекса). Должностные лица налоговых органов обязаны реализовывать права и обязанности в пределах своей компетенции (статья 33 Кодекса).

Также согласно ст.3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г., №943 - 1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговые органы в своей деятельности руководствуются Кодексом и другими федеральными законами, названным Законом и иными законодательными актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, а также нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, принимаемыми в пределах их полномочий по вопросам налогов и сборов.

По налогу на добычу полезных ископаемых суд считает обоснованной позицию заявителя в связи со следующим.

Из положений пп.4 п.2 ст.336 НК РФ следует, что право на освобождение от уплаты налога на добычу полезных ископаемых обусловлено наличием двух условий: 1) добыча полезного ископаемого из собственных отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств; 2) ранее полезные ископаемые при добыче из недр должны были подлежать налогообложению в общеустановленном порядке.

Как следует из оспариваемого решения, по мнению инспекции, налогоплательщиком не выполнены оба условия. Данный вывод суд считает ошибочным в связи со следующим.

Для подтверждения довода об уплате налогов ранее в общеустановленном порядке за добытое из потерь золото налогоплательщик ссылается на "общеустановленный порядок" налогообложения, существовавший до введения в действие главы Кодекса "Налог на добычу полезных ископаемых", то есть до 01.01.2002 года, и на порядок, установленный НК РФ.

Учитывая, что глава 26 НК РФ, устанавливающая налог на добычу полезных ископаемых, вступила в силу с 01.01.2002г., и до этого существовал иной порядок платежей за пользование недрами, то подтверждение налогоплательщиком налогообложения в установленном порядке полезных ископаемых, извлеченных из собственных отвалов и отходов (потерь) горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, может быть истребовано налоговым органом с момента введения на территории РФ налога на добычу полезных ископаемых, то есть с 01.01.2002г.

Данный вывод, следует из п.2 ст.5 НК РФ, в соответствии с которой, акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Согласно п. 7 ст.3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

До 2002 года.

В соответствии со ст.19 Закона РФ «Об основах налоговой системы» № 2118-1 от 27.12.1991г., в перечень федеральных налогов входили, в частности, отчисления на воспроизводство минерально - сырьевой базы (далее - отчисления на ВМСБ), зачисляемые в специальный внебюджетный фонд Российской Федерации, а также платежи за пользование природными ресурсами, зачисляемые в федеральный бюджет, в республиканский бюджет республики в составе Российской Федерации, в краевые, областные бюджеты краев и областей, областной бюджет автономной области, окружные бюджеты автономных округов и районные бюджеты районов в порядке и на условиях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. При этом Законом РФ «О недрах» устанавливалась система платежей за недропользование (платежи за пользование природными ресурсами), поэтому для целей определения понятия «налогообложение полезного ископаемого в общеустановленном порядке» следует руководствоваться ст.39 Закона РФ «О недрах», в соответствии с которой в систему платежей при пользовании недрами входили не только отчисления на ВМСБ, но и разовые платежи за пользование недрами при наступлении определенных событий, оговоренных в лицензии, регулярные платежи за пользование недрами, плата за геологическую информацию о недрах, сбор за участие в конкурсе (аукционе), сбор за выдачу лицензий. В соответствии со ст.41 Закона РФ "О недрах" с пользователей недр взимаются платежи за поиски, разведку месторождений полезных ископаемых, их добычу и пользование недрами в иных целях.

Учитывая, что в данном деле речь идет именно о налогообложении добычи полезного ископаемого, суд полагает, что регулярные платежи за пользование недрами являются налогом, аналогичным НДПИ. Указанный вывод основывается на том, что объектом налогообложения как по платежам за пользование недрами (п.7 Постановления Правительства РФ №828 от 28.10.1992года), так и по налогу на добычу полезных ископаемых (п.1 ст.336 Кодекса) являются полезные ископаемые, добытые из недр. Таким образом, при оценке соблюдения условия обложения полезного ископаемого ранее, для целей подп.4 п.2 ст.336 НК РФ следует рассматривать именно регулярные платежи за пользование недрами.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Правительства РФ от 28.10.1992 года № 828, утвердившим "Положение о порядке и условиях взимания платежей за право пользования недрами, акваторией и участками морского дна" регулярные платежи определяются как доля от стоимости добытого минерального сырья с учетом нормативных потерь полезных ископаемых в недрах и включаются в себестоимость его добычи.

Согласно Инструкции Минфина РФ от 04.02.1993 года №8, Госналогслужбы РФ от 30.01.1993 года №17, Госгортехнадзора от 04.02.1991 года №01-17/41 «О порядке и сроках внесения в бюджет платы за право на пользование недрами» (зарегистрировано в Минюсте РФ 19.04.1993 года №229) (далее -Инструкция №8) платежи за право на пользование недрами взимаются в форме разовых взносов и (или) регулярных платежей в течение срока реализации предоставленного права. Разовые взносы уплачиваются в размерах и сроки, указанные в лицензии, а регулярные платежи в течение всего периода эксплуатации месторождения (пункт 4). Инструкцией № 8 предусмотрено, что регулярные платежи определяются как доля от стоимости добытого минерального сырья с учетом погашаемых в недрах запасов полезных ископаемых и включаются в себестоимость его добычи. Количество погашенных в недрах запасов полезных ископаемых определяется как сумма добытых (извлеченных из недр) и потерянных в недрах. В расчет платежей за право на добычу полезного ископаемого горнодобывающих предприятий входит объем добычи полезного ископаемого и потерь при добыче. В совместном письме ГНС РФ №НП-6-02/591, МФ РФ №07-03-01 от 13.11.1995г., «О платежах при пользовании недрами» «налогооблагаемая база при исчислении платежей за добычу полезных ископаемых определяется без учета нормативных потерь полезных ископаемых.» Письмо Госналогслужбы РФ от 29.08.1994г., NНП-6-02/318 "О Рекомендациях о порядке проведения документальных проверок юридических лиц по соблюдению налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности внесения в бюджет платы за пользование недрами" содержит следующее определение: «13. Нормативные потери при добыче - эксплуатационные потери полезных ископаемых при добыче, уровень которых обоснован при современном состоянии горной техники и технологии для определенных горно - геологических условий разработки месторождения... 20. Технологические потери полезного ископаемого - потери полезного ископаемого (полезного компонента), образующиеся при промывке (обогащении) добытой горной массы, руды, песков - в эксплуатационные потери и в погашенные запасы не включаются и при расчете платежей за пользование недрами учитываться не должны». «9. погашенные в недрах запасы полезных ископаемых определяются как сумма объемов добытого минерального сырья и его потерь в недрах. Потери могут быть нормативные и сверхнормативные. Нормативные потери устанавливаются в планах развития горных работ, утверждаемых предприятием по согласованию с органами Госгортехнадзора Российской Федерации. Сверхнормативные потери полезных ископаемых определяются как разность между фактическими и нормативными потерями при добыче минерального сырья по каждой выемочной единице. Потери полезных ископаемых оцениваются исходя из соответствующих регулируемых расчетных цен, или цен реализации... Размер платежей за сверхнормативные потери при добыче полезных ископаемых увеличивается в два раза. Исчисление платежей за сверхнормативные потери полезных ископаемых производится раз в год по результатам маркшейдерского замера. Перечисление денежных средств в качестве платы за сверхнормативные потери полезных ископаемых производится из прибыли предприятия, остающейся в распоряжении предприятия.».

Из приведенных норм следует, что до введения в действие главы 26 Налогового кодекса РФ «Налог на добычу полезных ископаемых» полезное ископаемое, участвующее в расчете платежа за пользование недрами, оценивалось, как объем добычи и потерь при добыче. Если потерями при добыче являлись только эксплуатационные потери, то следовательно, технологические потери облагались в общеустановленном порядке. В обоснование правомерности применения пп.4 п.2 ст.336 Кодекса, налогоплательщик представил документы, свидетельствующие об отсутствии претензий налогового органа за весь период его деятельности:

- копию Акта перепроверки старательской артели «Даурия» по платежам за право на пользование недрами за 1992 и 1993 годы, от 16.05.1994г., на 2 листах (в составе приложении на 102 л.), и повторно (в составе Приложения к Пояснениям заявителя по доводам заявления НДПИ от 07.10.2014г.).

- копия акта по проверке платежей в бюджет от 28.04.1994г., которым подтверждена уплата платежей за пользование недрами и отчислений на воспроизводство МСБ, (в составе Приложения).

- копия акта проверки соблюдения налогового законодательства за 1996г., от 20.05.1997г., в котором на стр.2 указано, что при добыче золота на дражных и промывочном полигонах из балансовых запасов установлены ставки платежей за право на добычу в размере 10%, при переработке пород вскрышных отходов хвостов ШОУ - 5%, на стр.3 отражено, что платежи вносились, но имелись нарушения сроков, за что начислена пеня.

- копия акта №06-25 выездной налоговой проверки производственного кооператива «Артель старателей «Даурия» от 10.11.1999г., в которой отражено, что не выявлено никаких нарушений.

- копия акта выездной налоговой проверки от 23.09.2000г., где в п. 2.1. указано «по платежам за пользование недрами нарушений не установлено».

- копия акта проверки комиссией Читинского территориального отдела госгеолконтроля от 25.07.1995г., в п.3 которого указано «платежи за право добычи и отчисления на ВСБ за 1994 и за 1 полугодие 1995г., произведены полностью.

- копия акта проверки соблюдения требований законодательства в сфере природопользования от 16.06.2005г., где также отражено, что проверку правильности исчисления уплаты НДПИ за 2004г., проводила Межрайонная инспекция ФНС России №2 по г.Чите, нарушений не установлено.

Кроме того, сам налоговый орган подтверждает, что не может предоставить сведений о наличии задолженности по платежам за недра, платы на ВМСБ или по НДПИ за периоды, предшествующие проверке, решение по которой оспаривается, и налоговый орган не оспорил данный довод и не предоставил доказательств неисполнения налогоплательщиком обязательств по уплате налогов в соответствии с действовавшим законодательством.

На основании изложенного, суд считает, что заявитель правомерно полагал, что общеустановленный порядок налогообложения в рамках действующего до 2002 года соблюден налогоплательщиком. Доказательств, ставящих под сомнение данные выводы, налоговым органом не представлено.

С 2002 года.

Также по мнению суда с 2002г., обложение нормативных потерь налоговой ставкой 0 %, является общеустановленным порядком, а полезное ископаемое, добытое из недр, но оставшееся в отходах, в пределах нормативных потерь, должно расцениваться, как участвующее в расчете налога, но по ставке 0 %, в связи с чем полагает, что и с потерянного золота налоги им уплачены в установленном законом порядке, по ставке 0%.

Министерство природных ресурсов и экологии РФ в письме от 22.03.2011г., №11-30/4196 "О нормативах потерь полезных ископаемых при добыче" «Особенности применения норматива потерь полезных ископаемых при добыче золота определяются Федеральным законом от 26.03.1998г., №41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" и "Правилами учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000г., №731.

В соответствии со ст.1 указанного федерального закона добыча драгоценных металлов - извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, таким образом, первичная переработка драгоценных металлов отнесена законодательно к добыче драгоценных металлов.

Для целей исчисления налога на добычу полезного ископаемого при добыче рудного золота фактические потери при добыче состоят из эксплуатационных потерь при добыче рудного золота и технологических потерь при первичной переработке (получения сплава Доре). Нормативы потерь золота при добыче, состоящие из нормативов эксплуатационных потерь при добыче и технологических потерь при первичной переработке, утверждаются в соответствии с Правилами утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001г., № 921 (далее - Правила).

Таким образом, при налогообложении учитываются количество добытого полезного ископаемого (сплава Доре) и фактические потери при добыче, которые в соответствии с п.1 ст.342 НК РФ облагаются по налоговой ставке 0 процентов в части нормативных потерь полезных ископаемых, утверждаемых в соответствии с указанными Правилами». Письмом МНС РФ от 09.09.2002г., №ШС-6-21/1383 разъяснено, что нормативы потерь, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки, при добыче твердых полезных ископаемых, утвержденные в установленном до вступления в силу данного документа порядке, применяются с 1.01.2002 года.

Следовательно, потери эксплуатационные и технологические, включенные в нормативы потерь, утвержденные в установленном законом порядке, отражались налогоплательщиком в декларации и облагались по ставке 0%, что позволяет налогоплательщику заявлять об оплате данного количества потерянного золота в общеустановленном порядке после 2002 года.

В отзыве налогового органа от 03.12.2014г., утверждается, что «законодательством РФ, действующим до 2002г., подтверждается, что за технологические потери налоговые платежи недропользователями не уплачивались», при этом ссылка идет на п.19, п.20 Письма ГНС от 29.08.1994г., №НП-6-02/318, в котором указано, что Технологические потери - это потери ПИ, образующегося при промывке, обогащении добытой горной руды - в эксплуатационные потери и в погашенные запасы не включаются и при расчете платежей за пользование недрами не учитываются (п.20 письма).

Данный довод налогового органа суд полагает, что он основан на неправильном понимании налоговым органом указанного п.20 письма содержания, который следует понимать как: технологические потери не включаются в эксплуатационные, и следовательно не учитываются при расчете, т.е. не уменьшают налогооблагаемую базу для исчисления и уплаты платежей.

Довод налогового органа о том, что недропользователь обязан вести учет породы в галле-эфельных отвалах по времени образования, не основан на законе, а нормативные акты, на которые ссылается налоговый орган определяют порядок учета золота, а не горной породы после отработки. Замер отработанного драгой объема горной массы, это замер отработанного целика, горной породы, а не замер галле-эффельного отвала, образованного драгой.

Допрошенный в суде специалист Росприроднадзора, отвечая на вопросы налогового органа также не указал конкретную норму, обязывающую учитывать время образования галле-эфельного отвала. Тем, более, что учитывая обратный ход драги и механизм ее работы, данное условие физически не выполнимо.

Налоговый орган полагает, что налогоплательщик не подтвердил и второе условие, необходимое для применения пп.4 п.2 ст.336 НК РФ - свою принадлежность к рассматриваемым отходам (хвостам). Налоговый орган утверждает, что налогоплательщик отрабатывал галле-эффельные отвалы, созданные при добыче другими юридическими лицами, однако никаких доказательств суду не представил. Доказательствами, подтверждающими ведение налогоплательщиком добычи оспариваемого количества золота из ГЭО и шлихов ШОУ, принадлежащих иным недропользователям, налоговым органом не предоставлено. Ни надзорными органами, ни самим налоговым органом такие обстоятельства не были установлены.

Предоставление налоговым органом справки об иных недропользователях, ведущих добычу на месторождении «Средняя Борзя» не подтверждает формирование этими недропользователями конкретных отвалов и шлихов ШОУ, которые переработал недропользователь.

Нарушений в этой части в деятельности налогоплательщика надзорными органами не установлено.

Формы отчетности 5-ГР. 7 и 71-ТП, протокола Федерального агентства по недропользованию содержат сведения о включении недропользователем в работу галле-эффельных отвалов и получении золота из ГЭО и шлихов ШОУ.

ПК «Артель старателей «Даурия» создано в результате реорганизации ТОО «Артель старателей «Даурия», которое было создано путем реорганизации Артели старателей «Даурия», которое было создано как арендное предприятие и зарегистрировано 17.01.1992г., Постановлением №6 Администрации Нерчинско-Заводксого района Читинской областив составе ПО «Забайкалзолото» на базе прииска Средняя Борзя», созданного в составе ПО «Забайкалзолото» и зарегистрированное Постановлением исполкома Нерчинско-заводского райСНД №109 от 08.06.1991г.

С 1991г., налогоплательщик является недропользователем, который в 1993г., оформил лицензию на право пользования недрами для подтверждения уже существующего статуса недропользователя. В связи с чем необоснованны доводы налогового органа, со ссылкой на мнение специалиста Росприроднадзора, что налогоплательщик осуществлял добычу на указанном месторождении только с момента выдачи лицензии. Владение лицензии дает право на переработку собственных отвалов (отходов производства) месторождения Средняя Борзя, других оснований переработки техногенных отвалов у предприятия не имеется.

Налоговым органом в ходе судебных заседаний не представлено никаких доказательств (только предположения и вероятностные умозаключения) того, что добытое золото было из галле-эфельных отвалов, образованных до 1992г., или созданных другим недропользователем. Акт перепроверки старательской артели «Даурия» по платежам за право на пользование недрами за 1992 и 1993 годы от 16.05.1994г., подтверждает, что в 1992г., 1993г. Артелью старателей «Даурия» велась добыча, и артелью исчислена и внесена в бюджет плата за права пользования недрами, произведены отчисления на возобновление МСБ.

Налоговый орган, некорректно применяя данные Отчетов 5 - ГР., 70-ТП и 71-ТП, неверно определяет количество золота, потерянного при добыче, часть которого была извлечена недропользователем за счет свободного обратного хода драг или переработки шлихов ШОУ.

С 2003г., по 2007г., перерабатывались галле-эфельные отвалы (ГЭО), образованные до 01.01.2002г., (данные сведения подтверждены Протоколами заседаний научно-технического Совета (НТС) территориального агентства по недропользованию по Читинской области (Читанедра) от 21.12.2004г., 28.12.2005г., 26.12.2006г., 18.12.2007г.

В 2008-2009г., в отработку были вовлечены ГЭО, образованные после 01.01.2002г., (Копия Протокола №8/09-стп от 02.10.2009г., заседания Секции твердых полезных ископаемых и подземных вод Забайкальского отделения Центральной Комиссии по разработке месторождений полезных ископаемых (ЗабайкалЦКР Роснедра).

На примере таблиц составленных по данным отчетности недропользователя 5-ГР, 7- и 71 ТП, можно увидеть, что:

1992-2001г.

- технологические потери драг - 438,9 кг., потери ШОУ 20,2, возвращено из потерь 249,5кг., остаток положительный 209,6 кг., 2002-2009г. - технологические потери драг - 278,3 кг, потери ШОУ 27,6, возвращено из потерь 323,6кг кг., остаток отрицательный - 17,7 кг., но с нарастающим за прошлый период положительный 191,9 кг.,

2010-2012г. -технологические потери драг и ШОУ - 119,3 кг., возвращено из потерь 263кг., остаток отрицательный 143,7 кг., но с нарастающим за прошлый период положительный 48,2 кг.

Даже на таком примере, с учетом доводов налогового органа, что учитываться должно только золото в количестве технологических потерь, находящееся в ГЭО и шлихах ШОУ, добытое из потерь количество - добыто за счет количества потерянного в период работы налогоплательщика с 1992г., по 2012г., ранее обложенное в общеустановленном законом порядке либо как потери при добыче при плате за добычу и пользование недрами, или по ставке 0% как нормативные потери при добыче.

Кроме того, налоговый период 2010г., уже подвергался камеральной проверке налоговым органом. Количество добытого золота и право применения ст.336 НК РФ являлось предметом спора по делу №А78-5518/2012, по которому суд установил обстоятельства, которые имеют преюдициальный характер и не требуют доказывания вновь. Решением Арбитражного суда Забайкальского края решение налогового органа было признано недействительным.

ВАС РФ Определением от 14.08.2013г., №ВАС-9936/13, отказывая налоговому органу в передаче дела №А78-5518/2012 Арбитражного суда Забайкальского края в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Забайкальского края от 03.09.2012г., постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2012г., и постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.04.2013г, указал:

«Как установлено судами кооператив на основании лицензии на право пользования недрами от 14.09.2000г., №ЧИТ01216БЭ осуществляет добычу золота дражным и раздельным способом на месторождении Средняя Борзя и в силу статьи 344 Кодекса является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых. В соглашении об условиях недропользования, являющимся неотъемлемой частью лицензии, указано, что кооператив является правопреемником прав и обязанностей ТОО артели старателей "Даурия", осуществлявшим добычу золота с 01.07.1993г. Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу о том, что кооперативом соблюдены установленные пунктом подпункта 4 пункта 2 статьи 336 Кодекса условия, позволяющие исключить добытое обществом полезное ископаемое - золото из объекта налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых. При этом суды признали, что золото, добытое при отработке галле-эфельных отвалов прошлых лет и шлихов ШОУ на участках полигонов драг №167 и №168, является полезным ископаемым, добытым из отходов собственного производства.» Даже при наличии неточностей при определении количества золота или при применении цены, эти обстоятельства не влекут доначисление НДПИ, так как добытое из отвалов золото не является объектом налогообложения.»

На основании п.1 ст.16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Положениями п.2 ст.69 АПК РФ закреплено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно статье 118 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. По смыслу данной статьи во взаимосвязи со статьей 10 Конституции Российской Федерации, именно суду принадлежит исключительное полномочие принимать окончательные решения в споре о праве, в том числе по делам, возникающим из налоговых правоотношений, что, в свою очередь, означает недопустимость преодоления вынесенного судом решения.

2010г.

Налоговым органом доначислен НДПИ в сумме 17 553 622 рублей, в том числе 9 317 809 рублей (за 143 256 гр., освобожденного от НДПИ) и перерасчет цены золота за май и октябрь 2010г., в сумме 32 340 рублей.

Заявлением от 27.10.2014г., налогоплательщик согласился с правомерностью доначисления суммы в размере 32 340 рублей, в связи с чем оспаривает и просит признать недействительным решение только в части доначисления за золото, освобожденное от налогообложения - НДПИ в размере 9 285 469 рублей.

2011г.

Выводы налогового органа о занижении налоговой базы по НДПИ путем применения налогоплательщиком ст.336 НК РФ, освобождающей налогоплательщика от уплаты налога за золото, добытое из собственных отвалов, идентичны выводам по обстоятельствам изложенным выше по НДПИ 2010г. Вменяется занижение налоговой базы на 157 289 557 рублей, в связи с занижением количества добытого золота, что повлекло доначисление НДПИ в сумме 7 790 325 рублей, что суд полагает необоснованным по тем же доводам, которые изложены выше.

Налоговым органом доначислен НДПИ за 2011г., в сумме 7 790 325 рублей, в том числе 7 518 262, 55 рублей, за освобожденное от налогообложения золото, 63 912 рублей, за неправильное применение цены, и 208 150,45 рублей, за занижение налоговой базы по количеству золота, добытого в Аца-Куналей.

Налогоплательщик согласился с правомерностью решения в части доначисления суммы 63 912 рублей, что указано в его заявлении от 27.10.2014г., но просит признать недействительным решение в остальной части, т.е. доначисления НДПИ за 2011г., в сумме 7 726 413 рублей.

По вопросу правомерности доначисления НДПИ по количеству золота, добытого из отвалов собственного производства, доводы идентичны доводам, изложенным в рамках пояснений по доначислению НДПИ за 2010 г.

По правомерности доначисления за 2 302,04гр, 2 078,74гр, химически чистого золота, НДПИ в сумме 208 150,45 рублей: Золото подлежащее налогообложению по лицензии ЧИТ 00953 БЭ налоговой проверкой определено в размере 14 792,04гр. По материалам имеющимся у налогоплательщика - 12 490гр.: копии декларации (стр. 18 копий материалов), справка о добыче золота за октябрь месяц (стр. 20 копий материалов), страница кассовой книги первичного учета кассового золота (стр. 22 копий материалов). Разница в 2 302, 04 гр., указанные налоговым органом в таблице № 2 решения стр. 63-64 вменяется как недоимка, без учета того обстоятельства, что налогоплательщик исчисляет и уплачивает НДПИ по результатам добычи по всем месторождениям суммарно.

Необходимость корректировки сведений, отраженных в налоговой декларации по НДПИ и представления уточненной налоговой декларации может возникнут в той ситуации, когда в результате расчета, произведенного аффинажным заводом, содержание доли химически чистого металла в концентрате (полупродукте) изменяется в большую сторону по сравнению показателем, отраженным в налоговой декларации.

Суд обращает внимание, что в силу п.2 ст.343 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода по каждому добытому полезному ископаемому, если той же статьей не установлен иной порядок исчисления налога. Налог подлежит уплате в бюджет по месту нахождения каждого участка недр, предоставленного налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством РФ. При этом для целей главы 26 НК РФ местом нахождения участка недр, предоставленного налогоплательщику в пользование, признается территория субъекта (субъектов) РФ, на которой (которых) расположен участок недр (п. 1 ст. 335 НК РФ).

Согласно п.п.4.2, 4.3 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых (утвержден приказом ФНС России от 16.12.2011г., №ММВ-7-3/928@, далее - Порядок) по строкам 030 Раздела 1 налоговой декларации по НДПИ (далее - Декларация) указывается сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, по данным налогоплательщика, исчисленная по участкам недр, в отношении которых уплата производится по коду ОКТМО, указанному по строке 020, по КБК, указанному по соответствующей строке 010 Раздела 1 Декларации. В свою очередь, в поле показателя "Код по ОКТМО" указывается код муниципального образования, межселенной территории, населенного пункта, входящего в состав муниципального образования, на территории которого мобилизуются денежные средства. Как указывают в письменных разъяснениях по вопросам исчисления и уплаты НДПИ представители контролирующих органов, этот налог следует уплачивать на территории муниципального образования, в котором налогоплательщик поставлен на налоговый учет в качестве плательщика НДПИ, а в Декларации по строке 020 Раздела "Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет", указывается код административно-территориального образования (ОКАТО) того же муниципального образования (письма Минфина России от 12.12.2013г., N03-06-05-01/54697, ФНС России от 07.04.2014г., №ГД-4-3/6391© и от 16.04.2013г., NЕД-4-3/7001@).

2012г.

Налоговым органом доначислен НДПИ за 2012г., в сумме 445 487 рублей, только за октябрь в связи с неверным определением доли содержания химически чистого золота по Аца-Куналей.

Однако налоговым не учтено вышеизложенное судом, а также то, что золото подлежащее налогообложению по лицензии ЧИТ 00953 БЭ налоговой проверкой определено в размере 27 007,78гр. По материалам имеющимся у налогоплательщика - 21 511гр., копии декларации (стр. 25 копий материалов), справка о добыче золота за октябрь месяц, страница кассовой книги первичного учета кассового золота. Разница составляет 5 496,78гр., что и повлекло доначисление НДПИ в сумме 445 487 рублей.

Ни нормы главы 26 НК РФ, ни Порядок не указывают на необходимость исчисления НДПИ до каждому участку недр, предоставленному налогоплательщику в пользование, с отражением определенной таким образом суммы налога в Декларации в отношении каждой лицензии (участка недр) в отдельности. Законодательство не указывает о том, что налоговая декларация заполняется по каждой лицензии отдельно. Форма 5-гр "Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых", утвержденная постановлением Госкомстата России от 13.11.2000г., №110, является годовой формой федерального государственного статистического наблюдения. Правила главы 26 НК РФ не связывают заполнение Декларации с показателями этой формы.

Таким образом, несовпадение показателей формы 5-гр., с данными о содержании химически чистого металла по отдельным участкам недр, на основе которых был исчислен НДПИ, само по себе не является основанием для подачи уточненной декларации по этому налогу, поскольку такое несовпадение не связано с не отражением или неполнотой отражения сведений декларации, а также с ошибками, которые приводили бы к занижению суммы налога, подлежащей уплате.

Также при сравнении годовых форм отчетности 5-гр с налоговыми декларациями за 2011г., 2012г., видно, что в 2011г., по декларациям химически чистого золота прошло на 672,1гр., больше по отчетной форме 5-гр, в 2012г по декларациям химически чистого золота прошло на 2 330,3 гр., больше, чем по форме 5-гр. Если рассматривать добычу по каждой лицензии в отдельности, то по лицензии Аца-Куналей по форме 5-гр прошло больше золота, чем по декларациям, в то же время по лицензиям Средняя Борзя, Большой Коруй прошло золота меньше, чем по декларациям. В целом золота по декларациям прошло больше чем по форме 5-гр. Так как платеж проводился в целом по предприятию в один бюджет, занижению суммы налога, подлежащей уплате, не было и НДПИ уплачен налогоплательщиком в полном объеме, и соответственно по мнению суда доначисление НДПИ, штрафа и пени в данной части также неправомерно.

Таким образом, доводы налогового органа о требованиях к заполнению декларации по НДПИ по каждому месторождению, о расчете НДПИ по каждому месторождению в отдельности, не основаны на законе и суммарно количество золота определено налогоплательщиков верно, налог исчислен и уплачен в целом по организации.

На основании изложенного, суд считает, что налоговым органом в ходе судебного заседания в достаточной мере не доказана обоснованность правомерность оспариваемого решения в части касающейся НДПИ.

По НДФЛ суд также считает обоснованной позицию заявителя в связи со следующим.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 30.07.2013г., №57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части 1 НК РФ" в п.21 Постановления указано: "В силу ст.123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика... необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств". В соответствии со ст.45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком: 1). с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Налоговый орган при определении даты, когда налоговый агент должен перечислять НДФЛ с авансов ссылается на правовую позицию, отраженную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.02.2012г., №11709/11.

Однако налоговым органом не учтено, что в Постановлении для подтверждения того, что дата выплаты аванса не является моментом определения налогооблагаемой базы для исчисления НДФЛ, указано, что «до истечения месяца нельзя определить полученный доход в виде оплаты труда за месяц и исчислить налог, подлежащий удержанию и перечислению в бюджет, при выплате заработной платы за первую половину месяца.

В соответствии с подпунктом 1 п.1 ст.223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме безналичным путем. Следовательно, обязанность налогового агента удержать НДФЛ и перечислить его в бюджет возникает с момента удержания НДФЛ с начисленной зарплаты, что происходит в момент, например, снятия средств на выплату зарплаты, с расчетного счета в банке или в момент выдачи денежных средств физическому лицу, по которому имеется исчисленный, но не удержанный НДФЛ. У налогоплательщика начисление зарплаты происходит 1 раз в год в соответствии с его внутренними локальными актами.

Налоговый орган полагает, что удержание НДФЛ и перечисление в бюджет должны осуществлять налоговым агентом в конце каждого месяца, и расчет пени и штрафа он производит исходя из этого подхода.

Однако по мнению суда даты выплаты авансов и зарплат не совпадают с датой определения дохода физического лица за календарный месяц. В соответствии с Трудовым законодательством и НК РФ доход для НДФЛ определяется налоговым агентом ежемесячно, НДФЛ должен быть удержан и уплачен в день выплаты зарплаты безналичным путем, либо не позднее даты выплаты зарплаты наличными.

Когда налогоплательщик допускает просрочку выплаты зарплаты, то моментом, когда у него возникает обязанность удержать НДФЛ и перечислить его в бюджет -определяется моментом фактических выплат работникам, не ранее даты выплаты, а не последним днем месяца, как полагает налоговый орган.

Таким образом поскольку заявитель предоставлял работнику авансы, т.е. денежные средства в размере, определенном произвольно, без привязки к начислению зарплаты, то исчислить НДФЛ и удержать, налоговый агент мог только при начислении зарплаты, определении налогооблагаемой базы для исчисления НДФЛ, т.е. в декабре месяце каждого года - месяц расчета отраженный в локальном акте налогоплательщика.

В ходе судебного заседания установлено, что для удобства в расчетах с бюджетом налоговый агент ежемесячно учитывал суммы авансов, полученных работником и сумм питания, сигарет, иных товаров, полученных работником, определял доход каждого работника в отчетном месяце, начислял НДФЛ и оплачивал его за счет средств налогового агента, так как зарплаты, денежных средств, с которых бы он мог удержать суммы НДФЛ, у налогового агента не было.

С 01 по 25 декабря каждого года производилось определение количества трудодней, начислялась зарплата, учитывались уплаченные авансы, исчислялся НДФЛ, часть покрывала суммы уже уплаченного в бюджет НДФЛ, т.е. восстанавливала средства агента, остальной НДФЛ перечислялся в бюджет.

Из-за удаленности производственных участков данные по выплатам конкретному работнику бухгалтерия получала с большой задержкой, в связи с чем часть НДФЛ перечислялся в бюджет также с задержкой. Наличие такого нарушения может являться основанием для применения ответственности в виде штрафа и пени, но тогда и суммы для штрафа иные, и просрочка для пени иная.

Возможно, что ближайшие выплаты денежными средствами, имеющие характер очередного аванса, позволяли налоговому агенту удержать НДФЛ, исчисленный им с авансов и иных доходов в натуре предшествующего месяца, но эти суммы не являлись заработной платой за отчетный период, а также носили характер аванса.

Правовая норма, содержащаяся в п.2 ст.223 НК РФ, регулирует специальный порядок определения даты фактического получения дохода в виде оплаты труда как последнего дня месяца, за который работнику был начислен доход.

Такое правовое регулирование объясняется тем, что в соответствии с ч.6 ст.136 Трудового кодекса РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца.

В то же время согласно п.3 ст.226 НК РФ исчисление сумм налога на доходы физических лиц производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца.

Следовательно, до истечения месяца нельзя определить полученный доход в виде оплаты труда за месяц и исчислить налог, подлежащий удержанию и перечислению в бюджет, при выплате заработной платы за первую половину месяца.

Расчет штрафа 20% (стр.84 оспариваемого решения) с указанием периода просрочки, начинающегося первым числом месяца, следующего за отчетным, является неправомерным, так как момент удержания и уплаты НДФЛ - момент выплаты зарплаты или иного дохода в денежной форме. При этом у налогоплательщика согласно его внутренним актам зарплата выплачивается 1 раз в год, других дат выплаты зарплаты не обусловлено.

Таким образом, суд считает, что можно согласиться с заявителем о том, что расчеты штрафа и пени налогового органа неверны, поскольку налоговый орган неправильно определил момент наступления у налогового агента обязанности по удержанию и перечислению в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц, определяя этот момент как последний день месяца, в котором сложился доход, не принимая во внимание и не исследуя фактический момент получения денежных средств физическим лицом, и не принимая во внимание момент, когда у налогового агента имеется реальная возможность удержать НДФЛ из денежных средств, подлежащих уплате работнику, и расчет штрафа и пени произведен налоговым органом на основании данных налогового регистра о перечисленных суммах НДФЛ за счет средств налогового агента, при этом налоговый орган не проверял соответствие сумм налогового регистра суммам НДФЛ подлежащего удержанию, и не определял момент наступления обязательства налогового агента по удержанию НДФЛ и перечислению его в бюджет.

В судебном заседании было установлено, что налоговый регистр содержит суммы НДФЛ уплаченные налоговым агентом авансом за счет собственных средств и не соответствует сумме НДФЛ, который подлежал удержанию с работников.

Суммы НДФЛ, перечисление которого было произведено с нарушением сроков, не являются суммами удержанного налоговым агентом НДФЛ. Данные суммы были перечислены налоговым агентом как авансы за счет собственных средств и не связаны с суммами, выплаченными физическим лицам. Налоговый орган не проверил какие суммы дохода были получены физическим лицами, какой НДФЛ был с них удержан и был ли удержан, в какой момент налоговый агент обязан был удержать подоходный налог, но не удержал.

С учетом изложенного, расчет налогового органа не правомерен и не обоснован, т.е не соответствует нормам НК РФ, и не может быть применен для взыскания с налогоплательщика сумм пени и штрафа, полученных с применением такого расчета.

Налогоплательщиком в ходе судебного заседания был представлен контрасчет штрафа за несвоевременное удержание и перечисление НДФЛ, с учетом фактически произведенных расчетов доходов работников, начисления НДФЛ, удержания и перечисления в бюджет, в соответствии с которым заявитель считает, правомерной сумму штрафа в размере 3 960 479 рублей.

Однако налогоплательщик просит суд снизить размер данного штрафа, в связи с чем подано отдельное ходатайство с приложенными документами по финансовому положению налогоплательщика.

Также суд обращает внимание, что одним из доводов налогового органа в обоснование правильности расчета штрафа и пени было заявление со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ № 11709/11 от 07.02.2012г., что налоговый агент обязан перечислить налог на доходы в последний день месяца.

Данный довод не поддержан судом в связи с тем, что в указанном Постановлении речь идет о том, что доход работника определяется последним днем месяца, так как промежуточные платежи (авансы) хотя и выплачиваются работнику, не являются моментом удержания НДФЛ.

Согласно ранее указанного п.21 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013г., №57 «О некоторых вопросах возникающих при применении Арбитражными судами части первой НК РФ: « ... В силу ст.123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика... необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.»

Налоговый орган на стр.79 решения в абзаце 5 текста указывает на отсутствие в материалах проверки достаточных документов для доказывания того, какая сумма НДФЛ подлежала удержанию с работника, в какой момент работнику была выплачена сумма дохода, с которой не был исчислен и удержан НДФЛ. На стр.81 решения отражено, что доводы общества в части расчета пени признаны обоснованными.

Таким образом, налоговый орган фактически подтвердил отсутствие сведений для расчета штрафа и пени, в связи с невозможностью определения момента наступления у налогового агента обязанности по перечислению в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц, и определяя этот момент как последний день месяца, в котором сложился доход, не принимая во внимание и не исследуя фактический момент получения денежных средств физическим лицом, момент начисления НДФЛ, его удержания налоговым агентом, - расчет штрафа и пени произведен налоговым органом на основании данных налогового регистра о перечисленных суммах НДФЛ за счет средств налогового агента, при этом налоговый орган не проверял соответствие суммы НДФЛ суммам подлежащего удержанию НДФЛ и срокам уплаты удержанного НДФЛ с фактически выплаченных средств налогоплательщику - физическому лицу.

Судом принимается как обоснованная и правомерная сумма штрафа в соответствии со ст.123 НК РФ в размере 3 960 479 рублей, в соответствии с расчетом заявителя.

В части налога на прибыль и НДС заявленные требования не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

Заявителем в 2010г., в нарушение п.1 ст.252 и п.14 ст.270 НК РФ отнесены на расходы затраты в виде предварительной оплаты лизингодателю ОАО «Росагролизинг» в сумме - 3 406 313 рублей, (сумма заниженного налога 681 262 рублей) по договору №2009/Л-8839 от 24.12.2009г. По условиям договора (п. 2.3 договора лизинга) предмет лизинга учитывается на балансе лизингополучателя.

Подпунктом 10 п.1 ст.264 НК РФ установлено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика:

- арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг. В случае, если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, расходами, учитываемыми в соответствии с настоящим подпунктом, признаются: у лизингополучателя - арендные (лизинговые) платежи за вычетом суммы амортизации по этому имуществу, начисленной в соответствии со ст.259 - 259.2 НК РФ.

Статьей 251 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, работ или услуг, которые получены от других лиц в порядке предварительной оплаты товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу начисления.

Пунктом 3 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99" утвержденному Приказом Минфина РФ от 06.05.1999г., №33н предусмотрено, что для целей настоящего Положения не признается расходами организации выбытие активов: в порядке предварительной оплаты материально-производственных запасов и иных ценностей, работ, услуг.

Следовательно, поскольку на момент перечисления предварительной оплаты за предмет лизинга имущество не было передано лизингополучателю, данные суммы не должны были включатся в расходы организации.

Данная позиция подтверждается Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.02.2010г., по делу №А33-5049/2009 в соответствии с которым отмечено, что суды, оценив указанные обстоятельства, пришли к обоснованному выводу о том, что уплаченные авансы по лизинговым платежам являются предоплатой за еще не оказанные услуги и до момента предоставления предметов лизинга во владение и пользование не дают предпринимателю оснований учитывать их в качестве расходов.

Ссылка заявителя на подп.3 п.7 ст.272 НК РФ несостоятельна, поскольку в соответствии с ним датой осуществления расходов является дата расчетов в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество. То есть из буквального прочтения нормы следует, что данная норма применяется, когда имущество уже передано в лизинг.

Суд также соглашается с позицией налогового органа, что на момент перечисления предварительной оплаты товара и отнесения ее на расходы, факта передачи предмета лизинга получателю не было, следовательно, данная норма не применима в данном конкретном случае.

В ходе судебного заседания налоговым органом признаны правомерными требования заявителя в части необоснованного доначисления налога на прибыль в сумме 44 173 рублей, штрафа в сумме 8 834,06 рублей и пени в сумме 2 892 рублей, и соответственно в этой части заявленные требования судом удовлетворены и оспариваемое решение в этой части признается недействительным.

Относительно неправомерности применения организацией вычетов по НДС за 2 кв. 2011 года суд также поддержал позицию налогового в связи со следующим.

Как следует из материалов проверки организацией во 2 кв., 2011 г. принято на вычет сумма НДС, уплаченная по счету-фактуре №00009 от 31.05.2011г.

Между тем из данных проверки следует, что во 2 кв. 2011г., реализации золота, добытого на месторождении Аца Кунали, банку не проводилось (данные приведены на стр. 31-32 решения) и подтверждаются документами актов приемки золота и писем банка которые датированы позже 30.06.2014г.

Общество полагает, что все условия для применения вычетов по НДС им соблюдены.

Однако по мнению суда для подтверждения налоговых вычетов по НДС связанных с операциями, облагаемых по ставке 0% законодательством РФ предусмотрен особый порядок и в соответствии с п.3 ст.172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных п. 1-8 ст.171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в п.1 ст.164 НК РФ, производятся в порядке, установленном настоящей статьей, на момент определения налоговой базы, установленный ст.167 НКРФ.

Пунктом 1 ст.167 НК РФ установлено, что в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено п.3, 7-11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

- 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

- 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Следовательно, налоговые вычеты в отношении операций, облагаемых налоговой ставкой 0 % применяются на момент определения налоговой базы (дня отгрузки или оплаты товара, реализуемого покупателю).

Поскольку во 2 кв. 2011г., реализации золота с месторождения Аца Куналей банку не имелось, следовательно, отсутствовал момент принятия суммы НДС, уплаченной при добыче на данном месторождении к вычету.

Таким образом, налогоплательщик не только обязан определить и в налоговой декларации отразить налоговую базу и налог по операциям реализации товаров, облагаемых по ставке 0% (в данном случае реализации золота банку), но и не может уменьшить сумму налога на те налоговые вычеты, суммы НДС по которым уплачены в связи с осуществлением иных операций не связанных с указанной в налоговой декларации реализации облагаемой ставкой 0 %.

В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.02.2013г., по делу №А10-1755/2012 указанно следующее: суды пришли к обоснованному выводу, что для налогоплательщиков, осуществляющих добычу и реализацию драгоценных металлов, облагаемую по ставке 0 процентов в соответствии с подпунктом б п.1 ст.164 НК РФ, установлен особый порядок возмещения налога на добавленную стоимость, установленный п.3 ст.172, п.8 ст.165 НК РФ, согласно которому суммы налога принимаются к вычету на основании налоговой декларации и при условии представления в налоговый орган соответствующих документов, предусмотренных ст.165 Кодекса, то есть на момент определения налоговой базы, установленный ст.167 НК РФ. Особый порядок устанавливает зависимость предъявленных к возмещению сумм налога на добавленную стоимость от объема товарно-материальных ценностей, использованных в производстве драгоценных металлов во 2 квартале 2011 года.

На основании изложенного в указанной судом части касающейся налога на прибыль и НДС налоговым органом обоснованно и правомерно вынесено оспариваемое решение.

Вместе с тем суд считает возможным снизить суммы штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль и НДС в двухкратном размере, а по НДФЛ по ст.123 НК РФ до суммы 2 000 000 рублей, в связи со следующим.

В соответствии с п.1 ст.112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пункт 3 ст.114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании Кодекса за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно п.4 ст.112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьёй 114 настоящего Кодекса, т.е исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, налоговое законодательство не содержит, и мера ответственности за конкретное правонарушение подлежит определению на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии со ст.71 АПК РФ.

Также по общему правилу лицо, совершившее налоговое правонарушение, подлежит привлечению к ответственности и ему назначается наказание. Учитывая принцип индивидуализации наказания, мера налоговой ответственности должна быть соразмерна совершенному противоправному деянию, поэтому при назначении наказания суд обязан учитывать характер правонарушения, степень вины нарушителя, а также отягчающие и смягчающие обстоятельства, то есть при рассмотрении вопроса о назначении виновному лицу наказания следует учитывать, в том числе и нормы закона, которые регламентируют возможность уменьшить налоговую ответственность, установить наличие или отсутствие смягчающих обстоятельств.

Непринятие во внимание соотношения характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств приведет к нарушению принципов справедливости наказания и его соразмерности и может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы.

Кроме того, суд обращает внимание на разъяснение Конституционного суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999г., №11-П, где указано, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Санкции не должны превращаться в инструмент чрезмерного ограничения свободы предпринимательства.

Таким образом, суд при рассмотрении дела вправе учесть как смягчающее любое обстоятельство и с учетом принципа разумности и справедливости снизить размер назначенного наказания.

На основании ст.112 НК РФ судом учтены в качестве смягчающих налоговую ответственность следующие обстоятельства: тяжелое финансовое положение, которое подтверждается подготовкой и проведением к промывочному сезону на всех месторождениях имеющихся у заявителя; затрат на ремонт техники; наличие кредиторской задолженности перед поставщиками; социальная значимость хозяйственной деятельности и т.д.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 12.05.1998г., №14-П указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

В соответствии с п.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или нормативно-правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

На основании всего вышеизложенного суд считает, что налоговым органом в ходе судебных заседаний не была частично доказана обоснованность и правомерность оспариваемого ненормативного акта, и соответственно заявленные требования заявителя подлежат удовлетворению в указанной судом части.

Заявителем при подаче заявления в арбитражный суд оплачена государственная пошлина, согласно платежных поручений №662 от 25.08.2014г., и №663 от 25.08.2014г., на сумму 4 000 рублей за рассмотрение заявления и за обеспечение иска.

В соответствии со ст.110 АПК РФ уплаченная заявителем государственная пошлина за рассмотрение заявления в сумме 2 000 рублей, подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

Уплаченная государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, за обеспечение иска подлежит судом возврату из Федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение №15-08/1-2 от 14.05.2014г., вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России №2 по г.Чите в отношении Производственного кооператива "Артель старателей "Даурия" в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме 72 543,50 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по НДС в сумме 139 688,02 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по НДПИ в сумме 1 634 379,06 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по НДФЛ в сумме 7 735 793 рублей;

- начисления пени по НДФЛ в сумме 182 408 рублей;

- начисления пени по налогу на прибыль в сумме 2 892 рублей;

- начисления пени по НДПИ в сумме 394 651,87 рублей;

- доначисления налога на прибыль в сумме 44 173 рублей.

- доначисления НДПИ в сумме 17 457 370 рублей;

В остальной части заявленных требований отказать.

Налоговому органу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в удовлетворенной судом части.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите находящейся по адресу: <...> в пользу Производственного кооператива "Артель старателей "Даурия" находящегося по адресу: <...> сумму уплаченной государственной пошлины в размере 2 000 рублей.

Возвратить Производственному кооперативу "Артель старателей "Даурия" сумму уплаченной государственной пошлины в размере 2 000 рублей, за обеспечение иска, выдав справку на возврат госпошлины.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья Б.В. Цыцыков