Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи Цыцыкова Б.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Судаковой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью промышленно-торговая компания «НЭКСТ» к Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите, о признании недействительным решения №18-09/83 от 13.10.2009г., третье лицо не заявляющее самостоятельных требований – Общество с ограниченной ответственностью «Управление механизации и автотранспорта»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 20.08.2009г.,

от налогового органа: ФИО2, представителя по доверенности от 11.01.2010г., ФИО3, представителя по доверенности №05-19/52 от 24.12.2009г.,

от третьего лица: не явился,

Заявитель – Общество с ограниченной ответственностью промышленно-торговая компания «НЭКСТ» (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите (далее налоговый орган), о признании недействительным решения №18-09/83 от 13.10.2009г.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований судом в соответствии со ст.51 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) привлечено к участию в деле - Общество с ограниченной ответственностью «Управление механизации и автотранспорта» (далее – третье лицо, ООО «УМиАТ).

Судом в соответствии со ст.163 АПК РФ объявлялся перерыв судебного заседания до 9 часов 30 минут, 24 марта 2010 года.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица. До начала судебного заседания им в адрес суда направлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме, просил удовлетворить заявленные требования, по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях.

Представители налогового органа в судебном заседании оспорили требования заявителя, и с учетом возражений на доводы заявителя просят в удовлетворении заявления отказать.

Дело рассматривается в порядке в порядке ст.200 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, дополнительно представленные доказательства, выслушав доводы сторон, суд приходит к следующему.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите №18-09-157 от 15.03.2009г., налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на имущество, транспортного налога за период 01.01.2006г., по 31.12.2008г., налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2006г., по 31.03.2009г.

11.06.2009г., налоговым органом заявителю была выдана справка о проведенной выездной налоговой проверке.

По результатам проверки составлен акт №18-09-73 ДСП от 11.08.2009г.

На основании Решения заместителя начальника Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите №18-09/14 от 11.09.2009г., проведены мероприятия дополнительного налогового контроля сроком до 09.10.2009г., и 13.10.2009г., было вынесено оспариваемое решение № 18-09/83 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке в соответствии со ст.101.2 Налогового Кодекса РФ (далее – НК РФ) в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 27.11.2009г., №2.13-20/513-ЮЛ/12327, оспариваемое решение было оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Налоговый орган при принятии решения исходил из следующего.

Заявителем с 01.10.2007г., допущено несоответствие требованиям, установленным п.4 ст.346.13 НК РФ, а именно, доходы по итогам налогового периода 2007г., превысили 28 096 240 рублей, и составили 37 269 562 рублей. Кроме того, налогоплательщиком с 01.10.2007г., допущено несоответствие требованиям, установленным п.3 ст.346.12НК РФ, а именно, средняя численность работников, превысила 100 человек.

В нарушение п.2 ст.346.12, п.п15 п.3 ст.346.12, п.4 ст.346.13 НК РФ, налогоплательщик при допущении несоответствия требованиям, продолжает применять УСН, тогда как право на применение УСН утрачено с 01.10.2007г.

При проверке правильности определения доходов от реализации товаров (работ, услуг), в целях налогообложения установлено: по данным налогоплательщика налоговая база за 2007 год составила - 24 557 699 рублей (за 1 квартал 2007г., - 5 534 978 рублей, за 6 месяцев 2007г., - 12 470 528 рублей, за 9 месяцев 2007г., -17 010 042 рублей). По данным выездной налоговой проверки доходы за 9 месяцев 2007г., составили - 22 687 659 рублей.

В нарушении п.2 ст.249 НК РФ, ст.346.15 НК РФ налогоплательщиком не отнесена к доходам за 9 месяцев 2007г., выручка, полученная от ОАО РЖД по договору №2а-нэкст/270607-1063 от 19.06.2007г., за ремонт вокзала станции Куэнга Сретенского района Читинской области в сумме 5 677 617 рублей. Документами, подтверждающими нарушение, являются выписка банка ОАО Читинское ОСБ №8600 с лицевого счета о движении денежных средств, акт снятия показателей выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением, налоговые декларация за 2007г., книга учета доходов и расходов за 2007 год, договор №2а-нэкст/270607-1063 от 19.06.2007г., заключенный с ОАО РЖД, счет - фактура №26 от 30.08.2007г., в сумме 699 588,14 рублей, в том числе НДС 1 021 971 рублей, акт выполненных работ №1 от 24.08.2007г., на сумму 6 699 588,14 рублей, в том числе НДС 1 21 971 рублей.

Таким образом, по мнению налогового органа в результате, занижения налоговой базы на сумму 5 677 617 рублей, неполная уплата налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2007г., составила 340 657 рублей (5 677 617х6%).

В нарушении ст.346.15 НК РФ, п.1 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщиком не отнесена к доходам за 4 квартал 2007г., выручка, полученная от ОАО РЖД по договору №2а-нэкст/2 70607-1063 от 19.06.2007г., за ремонт вокзала станции Куэнга Сретенского района Чититинской области в сумме 7 034 246 рублей: счет - фактура №175 от 30.11.2007г., в сумме 8 300 410 рублей, в том числе НДС 1 266 164 рублей, акт выполненных работ №2 от 30.11.2007г., на сумму 8 300 410 рублей, в том числе НДС 1 266 164 рублей. По данным выездной налоговой проверки доходы за 2007 год составили - 37 269 562 рублей. Налогоплательщиком с 01.10.2007г., допущено несоответствие требованиям, установленным п.4 ст.346.13НК РФ, а именно, доходы по итогам отчетного периода превысили 28 096 240 рублей. В нарушение п.2 ст.346.12, п.4 . ст. 346.13 НК РФ, заявитель при допущении несоответствия требованиям, установленными ст. 346.1 НК РФ продолжает применять упрощенную систему налогообложения, тогда как право на применение упрощенной системы налогообложения утрачено с 01.10.2007г. В соответствии с п.3, п.4 ст.75 НК РФ за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения начисляются пени в сумме 53 121,18 рублей.

Доводы заявителя основаны на следующих обстоятельствах.

На листе 1 оспариваемого решения в разделе «Единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной налоговой системой налогообложения» указано, что налогоплательщиком с 01.10.2007г., было допущено несоответствие требованиям, установленным п.4 ст.346.13 НК РФ, а именно средняя численность работников в 2007 году превысила 100 человек. В 2007 году для определения средней численности работников предприятия применялись положения Постановления Федеральной службы государственной статистики от 20.11.2006г., №69. В соответствии с п.86 указанного Постановления средняя численность работников организации включает: среднесписочную численность работников, среднюю численность внешних совместителей, среднюю численность привлеченных по гражданско-правовым договорам. В силу п.89 вышеуказанного постановления не включаются в списочную численность внешние совместители, учет которых осуществляется отдельно. Таких работников в организации в 2007 году было 5 человек. В соответствии с п.91 средняя численность внешних совместителей исчисляется в соответствии с порядком определения средней численности лиц, работавших неполное рабочее время (п.90.3 Постановления). В п.90.3 указано, что средняя численность работников не полностью занятых в месяце рассчитывается по формуле:

- Т: 8 часов (при 8-ми часовом рабочем дне в организации) х Дф (на количество отработанных дней в месяце) : на Дм (количество рабочих дней в месяце).

Идентичным образом рассчитывается среднее количество работников (внешних совместителей) в году путем суммирования средней численности за месяцы и делением на 12 месяцев.

На основании вышеизложенной формулы общество произвело расчет средней численности штатных внешних совместителей в количестве 5 человек за 2007 год.

В ходе рассмотрения дела заявитель указывал на то, что обращал внимание налогового органа при исследовании акта выездной проверки, что налоговым органом были допущены ошибки при расчете среднесписочной численности работников организации, и не проверенно фактическое число работников, работающих в октябре 2007 года. В табеле за октябрь 2007 года была допущена ошибка в столбце с порядковой нумерацией. Так фактическая численность работников составляла 66 человек, а по нумерации 67, что также отразилось на расчете средней численности работников предприятия. Таким образом, средняя численность работников общества за 2007 год рассчитывается и составляет: 1 159 человек основной состав + 29 человек штатные совместители / 12 месяцем = 99 человек.

Следовательно, общество не допустило нарушения положений п.4 ст.346.13 НК РФ, и имело право применять упрощенную систему налогообложения.

В акте проверки и в решении налогового органа отсутствует информация о несоответствии показателей численности или доходов общества в 2008 году требованиям ст.346.13 НК РФ. Следовательно, налоговый орган не оспаривает применение УСН обществом в 2008 году и более поздний срок.

Табели учета рабочего времени и приказы по личному составу за 2007, 2008 годы были исследованы в ходе судебного рассмотрения. Доводы заявителя, изложенные в заявлении, нашли свое подтверждение и налоговый орган не смог в достаточной мере доказать обоснованность и правомерность своих выводов о превышении средней численности заявителя в 100 человек в 2007 году.

По второму основанию, неправомерного привлечения заявителя к налоговой ответственности заявитель пояснил следующее:

На листе 2 решения указано, что с 01.10.2007г., заявитель утратил право на применение УСН, так как доходы превысили предельно допустимый показатель с учетом коэффициентов 28 096 240 рублей и составили 37 269 562 рубля.

Указанное утверждение является необоснованным и не находит документального подтверждения.

Так, в нарушение ст.251 НК РФ в доход организации за 9 месяцев причислены доходы, полученные от ОАО «РЖД» за ремонт станции Куэнга в Сретенском районе Читинской области. В ходе проверки главным бухгалтером были даны объяснения и представлены документы, подтверждающие неправомерность причисления указанных сумм в доход организации.

При рассмотрении акта проверки к возражениям были так же представлены соответствующие документы налоговой отчетности ООО «УМиАТ», которые подтверждают, что именно этой организацией, а не заявителем выполнялись строительные работы. Кроме того, именно ООО «УМиАТ» отразило в своей налоговой отчетности НДС, полученный за выполненные работы, и уплатило в бюджет причитающиеся суммы НДС по данным операциям. В связи с чем, убытков для бюджета не возникло.

24.05.2007г., между заявителем и ООО «УМиАТ» был заключен договор комиссии №4, на основании которого заявитель обязался заключить от своего имени на конфиденциальной основе, в том числе договоры на выполнение подрядных работ по ремонту вокзала на станции Куэнга Сретенского района Читинской области.

Таким образом, поступившие в 3 и 4 кварталах 2007 и в 2008 году по договору №2АНэкст/27060-1063 от 19.06.2007г., денежные средства не увеличивают налогооблагаемую базу заявителя по статье доход. При анализе движения поступивших от ОАО «РЖД» денежных средств, очевидно, что поступившие денежные средства в полном объеме с соблюдением сроков на перечисление, указанных в договоре комиссии, были перечислены в ООО «УМиАТ».

Подтверждением указанному служат ссылки налогового органа на акт №1 от 24.08.2007г., подписанный между Комитентом (ООО УМиАТ») и ОАО «РЖД» об объемах выполненных работ и копии платежных поручений, по которым в соответствии с условиями договора комиссии Комиссионер в течении 5 дней перечислял все поступающие суммы Комитенту. Данные документы были переданы в налоговый орган вместе с возражениями на акт проверки, о чем свидетельствует реестр переданных в налоговый орган документов.

Кроме того, при рассмотрении акта проверки налоговому органу была представлена справка ООО «УМиАТ» о том, что данная организация действительно осуществляла ремонтно-строительные работы на ст.Куэнга в полном объме, и расчет производился через заявителя.

Заявитель же не имел право в соответствии с действующим налоговым законодательством отражать в своем налоговом учете операции по выполнению строительных работ по станции Куэнга, так как не выполняло указанных работ. А при анализе основных средств, очевидно, что он не имел, и не имеет, необходимой технической и кадровой оснащенности для ведения строительных работ на станции Куэнга.

Так по запросу заявителя ООО «УМиАТ» представило отчет о расходе основных материалов на строительства по ст.Куэнга за сентябрь, ноябрь 2007 года, акт об использовании кабеля от 17.12.2007г., акт о списании инвентаря по ст.Куэнга от 17.12.2007г., приказ о назначении ответственных лиц №47 от 01.08.2007г., акт на списание малоценных предметов №2 от 15.12.2007г., журнал бетонных работ, прошитый на обороте и заверенный печатью ООО «УМиАТ» от 09.07.2007г., акт на освидетельствование скрытых работ от 03.09.2007г., где в графе представитель лица, осуществляющего строительство, указан главный инженер ООО «УМиАТ» ФИО4

Данный факт не исследовался налоговым органом при принятии решения о привлечении заявителя к ответственности, и налоговый орган, имея документы ООО «УМиАТ», а именно: копию акта КС-2, КС-3 между ОАО РЖД и ООО «УМиАТ» от 24.08.2007г., копии налоговых деклараций ООО «УМиАТ» об уплате НДС в связи с произведенными работами по ст.Куэнга, копии книг продаж за исследуемый период и указанные выше документы, пришел к необоснованному выводу о необходимости привлечения к ответственности заявителя.

На основании вышеизложенного, следует вывод, что заявитель с результатом доходов за 2007 год в размере 24 557 699 рублей не утратил права применения УСН, так как его финансовые и количественные показатели соответствовали требованиям налогового законодательства.

Кроме того, в п.1.7 на листе 2 акта выездной налоговой проверки указано, что проверка проведена выборочным методом проверки представленных по требованию документов. Выборочный метод проверки в отличие от сплошного метода исследования не позволяет в полном объеме проанализировать полную хозяйственную деятельность предприятия. При указанном методе проверки невозможно установить налогооблагаемую базу по налогу, так как она определяется на основании сплошного отражения и проверки первичной документации. Также документы, запрошенные по требованию №49, не отражают в полном объеме деятельность организации и не являются исчерпывающим основанием при определении налогооблагаемой базы по вмененным к уплате налогам.

Учитывая вышеизложенные факты, заявитель считает неправомерными выводы налогового органа о наличии обязанности с 01.10.2007г., уплачивать налог на прибыль организаций с начисленными пени и штрафными санкциями, НДС с начисленными пенями и штрафными санкциями, налога на имущество организаций с начисленными пени и штрафными санкциями, единого социального налога с начисленными пени и штрафными санкциями за 2007, 2008 годы.

Суд считает заявленные требования заявителя подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения таких действий (бездействия) возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая положения ст.ст.87, 88 НК РФ, целью налогового контроля, в том числе, является усиление налоговой дисциплины, а также разъяснение или указание налогоплательщику на допущенные ошибки.

В соответствии с п.15 ч.3 ст.346.12 НК РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Суд согласен с доводами заявителя о том, что в 2007 году для определения средней численности работников применялись положения Постановления Федеральной службы государственной статистики от 20.11.2006 года №69. Заявителем при расчете средней численности персонала правомерно применены положения п.86, 89, 90.3, 91 указанного Постановления.

Исследование табелей учета рабочего времени, приказов по личному составу организации подтвердило, что налоговым органом были допущены неточности при установлении численности персонала организации, так не была учтена ошибка в порядковой нумерации персонала в табелях 4 квартала 2007 года, а также, то что часть сотрудников приняты на работу в качестве штатных совместителей.

Следовательно, утверждение налогового органа о превышении заявителем средней численности персонала в 2007 году не нашли документального подтверждения.

По второму основанию привлечения заявителя к ответственности суд полагает, что доводы налогового органа не находят своего документального подтверждения и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии с п.9 ст.251 НК РФ не относятся к доходам при определении налогооблагаемой базы доходы, полученные в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

В соответствии с п.1 ст.990 ГК РФ, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В соответствии со ст.156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Следовательно, к доходу заявителя за 2007, 2008 годы можно отнести лишь размер комиссионного вознаграждения, а не всю сумму денежных средств, поступивших на счет в рамках исполнения договора комиссии.

Как было указано ранее к рассмотрению дела было привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований - ООО «УМиАТ».

Заключенный между заявителем и ООО «УМиАТ» договор комиссии №4 на совершение сделок от 24.05.2007г., в силу п.1 ст.990 ГК РФ по мнению суда является именно договором комиссии, поскольку предусматривает наличие всех признаков и существенных условий для данного вида договора. Так судом было установлено и подтверждено показаниями представителя третьего лица, что заявитель получил поручение на заключение договора подряда с ОАО «РЖД», сторонами был определен и оплачен размер комиссионного вознаграждения. Руководитель третьего лица согласовал условия договора подряда на совершение капитального ремонта объекта ОАО «РЖД» и выдал справку, что работы были выполнены ООО «УМиАТ». Справка, полученная в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, представленная налоговым органом о том, что ООО «УМиАТ» не выполняло ремонтных работ для ОАО «РЖД» не может быть принят судом ко внимание, так как противоречит всем иным доказательствам по делу и имеет отличную подпись руководителя третьего лица от всех иных документов, подписанных руководителем ООО «УМиАТ» и представленных в суд. Следовательно, довод налогового органа, что заключенный между заявителем и ООО «УМиАТ» договор комиссии №4 от 24.05.2007г., не исполнялся сторонами не находит своего подтверждения.

Суд также не соглашается с доводом налогового органа о том, что между заявителем и ООО «УМиАТ» 19.06.2007г., был подписан договор субподряда №8 и стороны строили отношения именно как генеральный подрядчик и субподрядчик, в связи со следующим.

Так в соответствии со ст.706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств, других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. В договоре подряда №2а-нэкст/270607-1063 от 19.06.2007г., указано, что подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков только с разрешения заказчика. Однако такого согласия в отношении ООО «УМиАТ» не запрашивалось, следовательно, общество не имело возможности исполнять функции субподрядчика.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Налоговый орган не представил каких-либо доказательств, что работы по ремонту станции Куэнга выполнялись не ООО «УМиАТ» и не в полном объеме. Напротив, представитель третьего лица пояснил, что работы в рамках договора подряда между заявителем и ОАО «РЖД» были выполнены в полном объеме третьим лицом, но не в рамках договора субподряда, а в рамках договора комиссии №4, так в указанном договоре указано, что заявитель принимает на себя обязательства по осуществлению капитального ремонта вокзала, но за счет средств ООО «УМиАТ».

Позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении от 12.10.2006г., №53 исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Кроме того, в вышеуказанное постановление указывает, что только совершение реальной хозяйственной операции дает право налогоплательщику на получение выгоды. Следовательно, только реальные хозяйственные операции подлежат налогообложению.

Суд в данном случае устанавливал объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания хозяйственных операций. Заявитель и третье лицо также подтвердили, что договор субподряда лишь урегулировал документооборот между комитентом и комиссионером, так как в рамках договора комиссии невозможно было обязать третье лицо представлять формы КС-2, КС-3 для предъявления заказчику работ. Следовательно, договор субподряда не исполнялся.

Анализ платежных документов по перечислению денежных средств подтвердил доводы заявителя, что денежные средства, поступившие от заказчика работ, были в полном объеме в сроки, установленные договором комиссии перечислены через счета заявителя на счета исполнителя работ.

Судом также установлено, что заявитель действительно не имел надлежащих технических основных средств, транспорта, персонала для исполнения работ по капитальному ремонту вокзала станции Куэнга, а ООО «УМиАТ» владело техническими средствами, персоналом и лицензией на осуществление работ по капитальному ремонту здания. Исследование актов на ведение скрытых работ, показало, что приемку-передачу работ от ООО «УМиАТ» в ОАО «РЖД» осуществляло ответственное лицо, состоящее в трудовых отношениях с ООО «УМиАТ». Данное условие имело место в договоре комиссии №4. Акт приемки-передачи выполненных работ от 24.08.2007г., №1, представленный заявителем подтверждает, что ООО «УМиАТ» сдавало первый этап выполненных работ самостоятельно и непосредственно ОАО «РЖД», о чем имеются соответствующие подписи сторон и оттиски печатей юридических лиц. Техническая документация - журнал бетонных работ, был также составлен ООО «УМиАТ» и по окончанию работ передан заказчику, о чем свидетельствует оттиск печати третьего лица при прошивке и скреплении журнала. Таким образом, прослеживается непосредственное сотрудничество ООО «УМиАТ» и ОАО «РЖД», что исключено по договору субподряда.

Представитель третьего лица представил в материалы дела налоговые декларации за 2007, 2008 годы, акты выполненных работ по объекту станции вокзала Куэнга. на сумму 35 776 767,08 рублей, в том числе НДС 18%, платежные документы, подтверждающие оплату НДС в размере 5 457 472,09 рублей. Таким образом, хозяйственные операции по оказанию услуг по ремонту вокзала были в полном объеме отражены в налоговом учете ООО «УМиАТ» и в полном объеме уплачена соответствующая сумма НДС в бюджет. Из данных обстоятельств, суд считает возможным сделать вывод, что недоимки по НДС по оспариваемым ремонтным работам у бюджета не возникло.

Заявителем и третьим лицом также был подтвержден факт оплаты по спорному договору комиссии №4. В частности, в материалах дела имеется акт сверки взаиморасчетов сторон на 30.04.2009г., где сумма комиссионного вознаграждения принято к учету третьим лицом, как подлежащая уплате, а также зачетное письмо ООО «УМиАТ», адресованное заявителю о проведении зачета встречных однородных денежных обязательств на сумму 715 535,34 рублей.

Довод налогового органа об отсутствии доказательств, подтверждающих оплату по договору комиссии, суд считает необоснованным в связи со следующим.

Так в соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Обстоятельств, указанных в п.411 ГК РФ препятствующих проведению зачета судом не установлено. Таким образом, оплата комиссионного вознаграждения путем проведения зачета не противоречит действующему законодательству.

На основании всего вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено в дело доказательств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в полном объеме.

Согласно ст.201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Заявителем при подаче заявления в арбитражный суд оплачена государственная пошлина согласно платежным квитанциям от 18.12.2009г., в сумме 2 000 рублей, за рассмотрение заявления, и 1 000 рублей, за обеспечение иска.

Уплаченная заявителем государственная пошлина за рассмотрение заявления и за обеспечение иска в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение №18-09/83 от 13.10.2009г., вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России №2 по г.Чите в отношении Общества с ограниченной ответственностью промышленно-торговая компания «НЭКСТ», как несоответствующее налоговому законодательству.

Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите в пользу Общества с ограниченной ответственностью промышленно-торговая компания «НЭКСТ», сумму уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 (трех тысяч) рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья Б.В. Цыцыков