Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.Ю. Барыкиным рассмотрел в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда расположенного по адресу: 672000 <...>

дело по заявлению открытого акционерного общества «Жирекенский горно-обогатительный комбинат» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения №2.7-01/10/6 от 28.08.2012г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 14.01.2013; ФИО2 – представителя по доверенности от 14.11.2012;

от налогового органа: ФИО3 – представителя по доверенности от 31.12.2012; ФИО4 – представителя по доверенности от 20.12.2012; ФИО5 – представителя по доверенности от 20.12.2012; ФИО6 – представителя по доверенности от 01.09.2012.

Открытое акционерное общество «Жирекенский горно-обогатительный комбинат» (далее – ОАО «Жирекенский ГОК», заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в суд с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Забайкальскому краю (далее – налоговый орган, инспекция) №2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении, и в пояснениях по делу, просили их удовлетворить.

Представители налогового органа в судебном заседании оспорили доводы заявителя по основаниям, изложенным в отзыве, и в дополнительных отзывах, просили в удовлетворении требований заявителя отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 6 по Забайкальскому краю проведена выездная налоговая проверка ОАО «Жирекенский ГОК». По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №14-20/6 от 02.08.2012 года.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки, при участии представителей проверяемого лица, и.о.заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 6 по Забайкальском краю вынесено решение №2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года о привлечении ОАО «Жирекенский ГОК» к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислен налог на добычу полезных ископаемых за 2010 год в сумме 24 779 796 руб., за 2011 год в сумме 22 735 217 руб., на недоимку по НДПИ начислены пени в размере 7 229 999,50 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 9 503 002 руб.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 6 по Забайкальскому краю, ОАО «Жирекенский ГОК» обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю. Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю №2.14-20/400ЮЛ/11229 от 17.10.2012 года апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Не согласившись с вступившим в законную силу решением налогового органа №2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года, ОАО «Жирекенский ГОК» оспорило его в судебном порядке.

По существу заявленных требований суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с осуществляемыми видами деятельности и лицензиями на пользование недрами, полученными в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании статьи 334 Налогового кодекса РФ ОАО «Жирекенский ГОК» является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

В соответствии со статьей 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решением инспекции №2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года ОАО «Жирекенский ГОК» доначислен налог на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды 2010 года в сумме 24 779 796 руб., за налоговые периоды 2011 года в сумме 22 735 217 руб., на доначисленные суммы налога начислены пени в размере 7 229 999,50 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 9 503 002 руб.

Основанием доначисления налога послужил вывод инспекции о том, что при формировании налоговой базы НДПИ налогоплательщик определил количество добытого полезного ископаемого без учета добытых забалансовых руд в количестве 1 702 901 т. в 2010 году и 1 504 017 т. в 2011 году, что привело к занижению налоговой базы на 309 747 458 руб. в 2010 году и на 284 190 217 руб. 2011 году. Количество добытых забалансовых руд определено налоговым органом на основании справок макшейдерского замера выполненных горных работ на Жирекенском карьере (л.д.94-117 т.2) и приложений №5 к пояснительным запискам отчета формы 5-гр за 2010 год и 2011 год (л.д.77,91 т.2).

В ходе судебного разбирательства, доказывая обоснованность увеличения объемов добытого налогоплательщиком полезного ископаемого за счет забалансовых руд складированных в спецотвалы, налоговый орган указал, что стандарт организации СТО 42604901-001-2005, разработанный на руду медно-молибденовую, содержит четыре сорта добытой в карьере руды, в том числе забалансовые руды, поэтому забалансовая руда, на основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации и стандарта организации СТО 42604901-001-2005, является для ОАО «Жирекенский ГОК» добытым полезным ископаемым и подлежит налогообложению. При этом налоговый орган сослался на постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.05.2012г. по делу №А78-2619/2011, оставившим в силе решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011г. по этому же делу, указав, что вступившими в силу судебными актами установлены обстоятельства того, что забалансовая руда числится на балансе общества и является для ОАО «Жирекенский ГОК» добытым полезным ископаемым.

Оспаривая решение налогового органа №2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года представители ОАО «Жирекенский ГОК» пояснили, что обществом не оспаривается количественные показатели, установленные инспекцией в ходе проверки на основе справок геолого-маркшейдерской службы, однако полагают необоснованным вывод о том, что забалансовые руды, сложенные в спецотвал, являются добытым полезным ископаемым, в отношении которого завершен цикл добычи, в связи с чем, они подлежат обложению НДПИ.

Обосновывая свою позицию, налогоплательщик указал следующее:

- забалансовая руда, сложенная в спецотвал, не соответствует стандарту организации;

- процесс добычи руды завершается операциями по шихтовке и усреднению на рудном складе и вывозу на обогатительное производство. Этим операциям забалансовая руда, отгруженная в спецотвал, не подвергается;

- полезные ископаемые, правомерно не списанные с госбаланса запасов, не подлежат налогообложению;

- обложение забалансовой руды, отгруженной в спецотвал, не имеет экономического основания.

Кроме того, представители заявителя указали, что налоговый орган существенным образом нарушил процедуру принятия решения №2.7-01/10/6; решение № 2.7-01/10/6 не содержит законных оснований - налоговый орган обосновывает свое решение в суде аргументами, которые отсутствуют в его тексте.

По существу заявленных сторонами доводов суд приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По общему правилу доказательства представляются лицами, участвующими в деле (статья 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", арбитражные суды должны учитывать, что преюдициальное значение имеют факты, установленные решениями судов первой инстанции, а также постановлениями апелляционной и надзорной инстанций, которыми приняты решения по существу споров.

Факты, установленные по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Если в этом деле участвуют и другие лица, для них эти факты не имеют преюдициального значения и устанавливаются на общих основаниях.

Таким образом, преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Так как в настоящем деле участвуют те же лица, что и в деле №А78-2619/2011 – Межрайонная ИФНС России № 6 по Забайкальскому краю и ОАО «Жирекенский ГОК», преюдициальное значение для них имеют факты, установленные в решении суда и постановлении апелляционной инстанции по делу №А78-2619/2011, а постановление суда кассационной инстанции таковым признаком не обладает, поскольку в нем не устанавливаются и не исследуются фактические обстоятельства дела и подтверждающие их доказательства, то есть спор не рассматривается по существу.

Как следует из решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011 года по делу №А78-2619/2011, суд первой инстанции установил обстоятельства в отношении стандарта организации, разработанного на руду медно-молибденовую СТО 42604901-001-2003, утвержденного в апреле 2003 года. Из оспариваемого решения инспекции, пояснений представителей сторон и из материалов дела следует, что по настоящему делу №А78-9427/2012 доказательством обстоятельств, подлежащих установлению судом, является стандарт организации, разработанный на руду медно-молибденовую СТО 42604901-001-2005, утвержденный в ноябре 2005 года. Титульный лист СТО 42604901-001-2005 содержит указание «Вводится впервые с 10 ноября 2005 года» (л.д.57 т.2).

Из решения Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2011 года по делу №А78-2619/2011 следует, что рассматривая эпизод с забалансовой рудой, взятой обществом из спецотвала в переработку, суд первой инстанции установил обстоятельства того, что рассматриваемый « …спецотвал находится за пределами горного отвода, забалансовая руда была добыта и складирована в начале 90-х годов, предприятием, ранее осуществлявшим добычу молибдена. В настоящее время складированная забалансовая руда числится на балансе заявителя, чем и объяснено использование её в производстве.». Из оспариваемого решения инспекции, пояснений представителей сторон и из материалов дела следует, что по настоящему делу №А78-9427/2012 предметом оценки судом является забалансовая руда, добытая обществом в 2010, 2011 года, в связи с чем, довод представителей налогового органа о том, что факт нахождения добытой в 2010, 2011 годах забалансовой руды на балансе предприятия установлен вступившим в силу судебным актом и не подлежит доказыванию, является ошибочным.

Таким образом, обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу №А78-2619/2011, и имеющими преюдициальное значение для спора, рассматриваемого по настоящему делу, отсутствуют.

Из постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.05.2012г. по делу №А78-2619/2011 усматривается, что суд кассационной инстанции, указывая на ошибочность позиции о том, что в отношении забалансовой руды налогоплательщика не завершен полный комплекс технологических операций по его добыче из недр, делает вывод из имеющихся в материалах дела доказательств и из установленных фактических обстоятельств.

В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горно-добывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 4 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены многокомпонентных комплексных руд. Согласно пункту 3 статьи 337 Кодекса полезным ископаемым также признается продукция, являющаяся результатом разработки месторождения, получаемая из минерального сырья с применением перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ (в частности, подземная газификация и выщелачивание, дражная и гидравлическая разработка россыпных месторождений, скважинная гидродобыча), а также перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ (в частности добыча полезных ископаемых из пород вскрыши или хвостов обогащения, сбор нефти с нефтеразливов при помощи специальных установок).

В соответствии с пунктом 1 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.

Пункт 2 статьи 338 Налогового кодекса РФ устанавливает, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключение нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья.

Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса, которая предусматривает, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы полезного ископаемого, определяемого в соответствии с настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 339 Налогового кодекса РФ количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств или устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

При этом согласно пункту 3 статьи 339 Налогового кодекса РФ, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Согласно лицензии на право пользования недрами ЧИТ № 00816 ТЭ, выданной ОАО «Жирекенский ГОК», общество осуществляет добычу молибдена на Жирекенском месторождении открытым способом (л.д.45 т.3).

Из техпроекта разработки месторождения следует, что основным полезным ископаемым, которое добывает ОАО «Жирекенский ГОК» является балансовая медно-молибденовая руда. Забалансовые руды добываются попутно и учтены как вскрышные породы. В связи с тем, что переработка попутно добываемых забалансовых сульфидных руд была признана нерентабельной, предусмотрено размещение их в специальном отвале. Технический проект предусматривает возможность в будущем переработки забалансовых руд и в этом случае они должны будут подвергаться тем же добычным операциям, которым подвергается балансовая руда (том II «Горные работы» технического проекта разработки Жирекенского молибденового месторождения – л.д.12-14 т.3, том VII «Технико-экономическая оценка вовлечения в переработку попутно добываемых забалансовых руд» - л.д.24 т.3).

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что ОАО «Жирекенский ГОК» в 2010-2011 годах эпизодически - в случаях, когда забалансовая руда была добыта совместно с балансовой рудой и их разделение не было целесообразным, производил её переработку, исчислив и уплатив с объемов такой руды НДПИ.

Из техпроекта разработки Жирекенского молибденового месторождения следует, что проектом предусматривается раздельная обработка балансовых и забалансовых руд и вмещающих пород. Согласно техпроекту руда, поступающая на обогатительную фабрику, подлежит усреднению, которое предусматривается производить непосредственно в карьере и на шихтовочном складе (том П «Горные работы» технического проекта разработки Жирекенского молибденового месторождения – л.д.15 т.3). Усреднение и смешивание руды, поступающей в обогатительный передел, предусмотрено в целях стабилизации качества руды. Порядок и механизм усреднения руды закреплен в Инструкции по усреднению руды на рудном складе ОАО «Жирекенский ГОК» (л.д.26-30 т.3).

Таким образом, материалами дела подтверждаются доводы заявителя о том, что добытая руда подвергается, в частности, таким добычным операциям как: шихтовка (смешивание исходных материалов с целью получения однородной массы) на усреднительном складе и вывоз на обогатительный комбинат. То есть цикл добычи завершается в момент, когда руда вывозится на обогатительный комбинат. Забалансовая руда не проходит шихтовку и складируется в спецотвал.

Из пояснений представителей заявителя следует, и не оспаривается представителями налогового органа, что единственным покупателем медно-молибденой руды, добываемой ОАО «Жирекенский ГОК», является ООО «Жирекенский ферромолибденовый завод». Согласно материалам дела 01.01.2010г. и 27.12.2010г. ОАО «Жирекенский ГОК» (Поставщик) и ООО «Жирекенский ферромолибденовый завод» (Покупатель) были заключены договоры купли-продажи № 189/10-ю и № 256/10-ю, пунктами 1.1. которых стороны согласовали оплату и поставку медно-молибденовой руды, соответствующей СТО 42604901-001-2005 и приложением № 1 к договору. Пунктами 3.6. договоров предусмотрено обязательство поставщика в течение пяти дней после отчетного периода передать покупателю сертификат качества товара, согласно СТО 42604901-001-2005. Из приложений № 1 к договорам № 189/10-ю от 01.01.2010г. и № 256/10-ю от 27.12.2010г. усматривается, что руда медно-молибденовая, поставляемая на ООО «Жирекенский ферромолибденовый завод», согласно СТО 42604901-001-2005 содержала молибдена сульфидного 0,03-0,1 процентов. Из сертификатов ОАО «Жирекенский ГОК» на руду медно-молибденовую на 2010 год и 2011 год следует, что содержание молибдена в руде составляло 0,003-0,060 процентов (л.д.31-43 т.3).

Как следует из стандарта организации СТО 42604901-001-2005, разработанного ОАО «Жирекенский ГОК» на руду медно-молибденовую, стандарт распространяется на медно-молибденовую руду, являющуюся сырьем для производства молибденовых и медных концентратов. Согласно пункту 1.8. стандарта добытая руда по содержанию в ней молибдена сульфидного подразделяется на 4 категории: богатые руды – более 0,1%; рядовые руды – 0,060-0,099%; бедные руды – 0,030-0,059%; забалансовые руды – 0,020-0,029%. Согласно пункту 1.9 стандарта на усреднительном складе карьера производится шихтовка руд 1 – 4 сортов для получения товарных партий, с содержанием молибдена сульфидного, определяемого потребителем. Помимо качественного показателя «содержание молибдена» стандарт в пункте 1.10 устанавливает еще 5 качественных характеристик руды: содержание влаги в руде не более 6%; крупность отдельных кусков не более 1300 мм; содержание мелкой фракции (-50 мм) в руде не более 20%; содержание каолинита в руде не более 20%; полное отсутствие посторонних включений: ГСМ, древесины, картона, пластмассы, металлических изделий (л.д.58-59 т.2). Все перечисленные характеристики руды указаны в разделе 1 «Технические условия» стандарта СТО 42604901-001-2005.

С учетом установленных обстоятельств, суд полагает обоснованным довод заявителя о том, что товарной рудой для ОАО «Жирекенский ГОК», которая в силу нормы подпункта 4 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса РФ признается добытым полезным ископаемым, является медно-молибденовая руда, которая представляет из себя смесь руд 1 – 4 сортов, соответствующая всем техническим требованиям, указанным в стандарте организации. Следовательно, вывод налогового органа о том, что забалансовая руда согласно стандарту организации СТО 42604901-001-2005 признается для налогоплательщика добытым полезным ископаемым, является ошибочным.

В соответствии с пунктом 7 статьи 339 Налогового кодекса РФ в количество добытого полезного ископаемого включается лишь тот объем полезного ископаемого, в отношении которого завершен полный комплекс технологических операций по его добыче из недр.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 18 декабря 2007 г. N 64 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости" разъяснил, что в налоговую базу следует включать лишь ту продукцию, которая производится после последней добычной операции.

Согласно пункту 8 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ 10.12.1998 г. N 76, N РД-07-261-98 (далее - Методическое указания) добыча полезного ископаемого - поднятие полезного ископаемого на поверхность и проведение его первичной обработки.

Пунктом 9 Методических указаний под первичной обработкой полезных твердых ископаемых понимается технологические операции по доведению до требуемого стандартами и техническими условиями качества, предусмотренные проектом ведения работ по добыче полезных ископаемых и осуществляемые, как правило, в границах горного отвода, включая селективную выемку, усреднение, породовыборку, дробление негабаритов, производство кондиционных блоков, сортировку и доставку до склада готовой продукции или на перерабатывающие производства (обогатительные или брикетные фабрики, дробильно-сортировочные комплексы, химические или металлургические заводы и др.).

Таким образом, действующая система нормативного регулирования связывает момент окончания добычи полезного ископаемого с доставкой полезного ископаемого либо на склад готовой продукции, либо на перерабатывающее производство (бункер фабрики). Соответственно, до того момента, пока полезное ископаемое не вывезено на склад готовой продукции или перерабатывающее производство, оно не считается добытым и в отношении него не следует определять налоговую базу.

На основании изложенных норм, учитывая выводы суда по стандарту организации СТО 42604901-001-2005, вывод налогового органа о том, что забалансовая руда, которая складируется в спецотвал, является полезным ископаемым в отношении которого завершен полный комплекс технологических операций по его добычи, является необоснованным.

Суд отклоняет довод представителя налогового органа о том, что изложенный вывод уже был оценен судом кассационной инстанции в постановлении по делу №А78-2619/2011. Из постановления ФАС ВСО от 31.05.2012г. следует, что суд кассационной инстанции делал свой вывод исключительно на основании установленных по указанному делу обстоятельствах, о чем было указано в определении ВАС РФ от 17.09.2012г. №ВАС-11994/12.

Суд не принимает в качестве доказательства проведения технологических операций по усреднению медно-молибденовой руды на обогатительной фабрике, представленную в материалы дела налоговым органом, Технологическую инструкцию обогатительной фабрики Жирекенского горно-обогатительного комбината, утвержденную 24.05.2005г. (л.д.31-41 т.4). Поскольку из пояснений самих представителей налогового органа следует, что в проверяемый период 2010-2011 годов у ОАО «Жирекенский ГОК» отсутствовала обогатительная фабрика.

Как следует из оспариваемого решения налоговый орган, определяя количество добытого ОАО «Жирекенский ГОК» в 2010г. и 2011г. полезного ископаемого, количество добытых забалансовых руд определил на основании справок макшейдерского замера выполненных горных работ на Жирекенском карьере (л.д.94-117 т.2) и приложений №5 к пояснительным запискам отчета формы 5-гр за 2010 год и 2011 год (л.д.77,91 т.2).

В ходе судебного разбирательства представители налогового органа указали, что согласно отчету формы 5-ГР за 2010 и 2011 годы у налогоплательщика прослеживается уменьшение стоящих на государственном балансе запасов забалансовых руд, что свидетельствует о списании обществом указанных руд с государственного баланса запасов и постановке их на баланс общества, в связи с чем, забалансовые руды полежат налогообложению как добытое полезное ископаемое. Количество забалансовых руд, на которое было произведено уменьшение государственного баланса запасов, было включено налоговым органом в количество добытого полезного ископаемого для расчета налоговой базы по НДПИ.

Оспаривая довод налогового органа, приведенный в ходе судебного разбирательства, представители заявителя указали, что в соответствии с пунктом 3 статьей 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество полезного ископаемого определяется как «расчетное количество полезного ископаемого, на которое уменьшены запасы полезного ископаемого», в связи с чем, облагать НДПИ должны те объемы полезных ископаемых, которые списаны с государственного баланса запасов. А поскольку ОАО «Жирекенский ГОК» забалансовую руду с государственного баланса запасов не списывал, что подтверждается отчетом формы 5-ГР, налоговый орган не должен был включать её в количество добытого полезного ископаемого.

Согласно пункта 8 Инструкции «О порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых» № РД-07-203-98, утвержденной постановлением Федерального горного и промышленного надзора России № 28 от 17.09.1997г., списание запасов полезных ископаемых по причинам, указанным в подпункте «а» пункта 6 (пункт 6«а» - запасы подлежат списанию в случаях добычи (извлечения из недр) и направления потребителям или в переработку), производится путем полного снятия их с государственного баланса запасов полезных ископаемых и соответственно с учета организации по добыче полезных ископаемых, кроме полезных ископаемых, добытых и заскладированных в спецотвалы, которые должны состоять на особом учете.

Как следует из материалов дела, согласно отчетам ОАО «Жирекенский ГОК» формы 5-ГР за 2010г. и 2011г. количество забалансовых руд, отражаемых по графам № 7 и № 15 «запасы забалансовые» уменьшалось по строке карьера и увеличивалось по строке «отвалы забалансовых руд». Из пояснительных записок к балансам формы 5-ГР следует, что обществом в 2010 и в 2011 годах добыто из карьера и заскладировано в спецотвалы забалансовая руда со средним содержанием молибдена сульфидного 0,026%, что отражено в приложениях № 5 к отчету. За все годы работы общества погашены балансовые руды, утвержденные ГКЗ, и руды молибдена сульфидного при среднем содержании его в руде 0,082% (л.лд.63,67,81,85 т.2).

Учитывая установленные обстоятельства, суд полагает недоказанным довод налогового органа о списании ОАО «Жирекенский ГОК» в 2010г., 2011г. с государственного баланса запасов добытых забалансовых руд и переход их в собственность общества. Следовательно, не имеет оснований довод налогового органа о том, что при дальнейшей переработке находящихся в спецотвалах забалансовых руд не могут быть применены нормы пункта 3 статьи 337 НК РФ, в связи с чем, налогоплательщик не будет оплачивать НДПИ с полезного ископаемого, полученного в результате переработки.

Представителями ОАО «Жирекенский ГОК» заявлен довод о том, что обложение забалансовых руд налогом на добычу полезных ископаемых не имеет экономического обоснования. При этом заявителем делаются ссылки на определения терминов балансовых, забалансовых руд и на том I «Общая пояснительная записка и технико-экономическая часть» технического проекта разработки Жирекенского молибденового месторождения.

Суд полагает, что заявленный довод не подлежит рассмотрению судом, поскольку в силу правовых позиций, изложенных Конституционным Судом Российской Федерации (№320-О-П от 04.06.2007, № 3-П от 24.02.2004) суд не призван давать оценку экономической эффективности и целесообразности финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщиков.

С учетом оценки установленных судом обстоятельств оспариваемое решение инспекции в части увеличения налогоплательщику налоговой базы по НДПИ за 2010г., 2011г. за счет увеличения количества добытого полезного ископаемого является необоснованным. В связи с чем, решение налогового органа №2.7-01/10/6 от 28.08.2012 года, которым ОАО «Жирекенский ГОК» доначислен налог на добычу полезных ископаемых за 2010г., 2011г., начислены пени и штраф за неуплату налога, является неправомерным, несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации

Суд отклоняет довод представителей заявителя, согласно которому налоговым органом нарушены положения пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, что является основанием для применения пункта 14 статьи 101 Кодекса, в соответствии с которым оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

Как следует из пояснений представителя заявителя, нарушения пункта 8 статьи 101 НК РФ он видит в том, что инспекций в оспариваемом решении не дана оценка довода налогоплательщика, заявленного в возражениях на акт проверки, относительно незавершенности добычных процессов по забалансовым рудам.

Суд полагает, что указанное заявителем нарушение не является основанием для применения пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, так как в силу абзаца 3 указанной нормы основанием отмены решения налогового органа могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, которые могли привести к принятию неправомерного решения. Поскольку налогоплательщику была предоставлена возможность заявления своих возражений, доводов и правовых оснований несогласия с актом выездной налоговой проверки, отсутствие контрдоводов со стороны инспекции не признается судом как нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая изложенные оценки, имеющихся в материалах дела доказательств, заявленные ОАО «Жирекенский ГОК» требования, подлежат удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ, с учетом положений пункта 5 Информационного письма ВАС РФ № 117 от 13.03.07 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации».

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Забайкальскому краю № 2.7-01/10/6 от 28 августа 2012 года признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Забайкальскому краю в пользу открытого акционерного общества «Жирекенский горно-обогатительный комбинат» расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Н.В. Ломако