Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беловой О.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлениям Федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства» (ОГРН <***>, ИНН <***>) и Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новые энергетические технологии» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными решения по рассмотрению жалоб № 134 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 16 июня 2017 года и предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе № 134 от 16 июня 2017 года,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – Общество с ограниченной ответственностью «СИ-2000» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

Федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ», Учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения по рассмотрению жалоб № 134 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 16 июня 2017 года и предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе № 134 от 16 июня 2017 года.

Определением суда от 10 июля 2017 года (т. 1, л.д. 1) заявление Учреждения принято, возбуждено производство по делу № А78-9610/2017, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «СИ-2000» (далее – ООО «СИ-2000»).

Впоследствии судом установлено, что определением арбитражного суда от 26 июля 2017 года принято к рассмотрению заявление Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новые энергетические технологии» (далее – ООО «Компания «НЭТ») к Забайкальскому УФАС о признании незаконными решения по рассмотрению жалоб № 134 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 16 июня 2017 года и предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе № 134 от 16 июня 2017 года, возбуждено производство по делу № А78-10775/2017 (т. 2, л.д. 1-2).

Определением от 23 августа 2017 года (т. 3, л.д. 21-22) суд объединил дело № А78-9610/2017 и дело № А78-10775/2017 в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением общему делу номера № А78-9610/2017.

ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ» в своем заявлении и дополнении к нему указывает, что все требования к объекту закупки в аукционной документации установлены заказчиком исключительно на основании нормативных документов, указанных к каждому разделу в приложении № 4 к аукционной документации «Требования к качеству, техническим характеристикам материалов, используемых для выполнения работ». В решении антимонопольный орган, ссылаясь на требования Межгосударственного стандарта ГОСТ 22245-90 «Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия», утвержденного постановлением Госстандарта СССР от 12.02.1990 № 191 (далее – ГОСТ 22245-90), в таблице 1 привел показатели, установленные не для битумов марки БНД, а для битумов марки БН.

Как отмечает заказчик, требования к битуму в части сцепления с эталонным песком и с применяемыми минеральными материалами по методу А ГОСТ 11508-74 выставлены в соответствии с пунктом 5.1 ГОСТ 22245-90. В разделе 7 Приложения № 4 аукционной документации в обосновании требовании к материалам указан не только ГОСТ 22245-90, но и Письмо Федерального дорожного агентства от 23 марта 2005 года № ОБ-28/1266-ис «О внесении изменений и дополнений в техническую документацию», в соответствии с которым в целях повышения качества дорожных работ, увеличения срока службы дорожных покрытий и улучшения транспортно-эксплуатационного состояния федеральных автомобильных дорог установлены повышенные требования.

Относительно включения в проект контракта пункта 8.31, устанавливающего срок оплаты работ подрядчиком субподрядчику, Учреждение отмечает, что такое положение было включено в условия контракта, поскольку в случае привлечения к исполнению контракта субподрядчика(ов) из числа субъектов малого предпринимательства по отношению к нему (ним) генподрядчик будет выступать в качестве заказчика.

ООО «Компания «НЭТ» в заявлении указывает на процедурные нарушения антимонопольным органом при рассмотрении жалобы ООО «СИ-2000», поскольку участник аукциона обратился с жалобой в Забайкальское УФАС после подачи заявок и проведения аукциона.

Кроме того, ООО «Компания «НЭТ» отмечает, что параметры и характеристики работ и материалов, указанные заказчиком в документации, соответствуют приведенным в такой документации нормативам.

Забайкальское УФАС с доводами заявителей не согласилось по основаниям, изложенным в отзывах и дополнениях к ним.

ООО «СИ-2000» письменный отзыв на заявление в суд не представило.

О месте и времени рассмотрения дела лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении определений суда с кодом доступа к судебным актам на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/), возвращенными почтовыми конвертами, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определений о принятии заявления к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу. От ООО «Компания «НЭТ» поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя.

Исследовав материалы дела, арбитражным судом установлено следующее.

22 мая 2017 года ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ» на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение № 039110002017000086 о проведении электронного аукциона «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге А-350 Чита – Забайкальск – граница с Китайской Народной Республикой на участке км 6+000 – км 10+000 г. Чита, Забайкальский край» (т. 1, л.д. 36-38; т. 2, л.д. 49-51).

Начальная (максимальна) цена контракта – 72 634 790,00 рублей.

Дата и время начала подачи заявок – 22.05.2017 11:36.

Дата и время окончания подачи заявок – 09.06.2017 09:00.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников – 15.06.2017.

В этот же день заказчиком утверждена и размещена Документация об электронном аукционе (т. 1, л.д. 39-98; т. 2, л.д. 52-110).

9 июня 2017 года в Забайкальское УФАС поступила жалоба ООО «СИ-2000» (вх.№ 2632) на положения документации (т. 1, л.д. 31-34; т. 2, л.д. 39-45).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявки от 20 июня 2017 года (т. 2, л.д. 27) на участие в аукционе поступила одна заявка от ООО «Компания «НЭТ», в связи с чем аукцион признан несостоявшимся, принято решение заключить контракт с ООО «Компания «НЭТ», заявка которого признана соответствующей требованиям документации.

Решением антимонопольного органа по рассмотрению жалоб № 134 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 16 июня 2017 года (изготовлено в полном объеме 21 июня 2017 года) (т. 1, л.д. 8-15, 121-124) жалоба ООО «СИ-2000» признана частично обоснованной (пункт 1); государственный заказчик признан нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33, часть 6 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63 и пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) (пункт 2); заказчику решено выдать предписание (пункт 3), а также передать материалы дела должностному лицу Забайкальского УФАС для привлечения виновных лиц к административной ответственности (пункт 4).

16 июня 2017 года на основании пункта 3 решения Забайкальским УФАС выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе № 134. Срок исполнения предписания установлен до 30 июня 2017 года (т. 1, л.д. 6-7, 125).

Не согласившись с названными решением и предписанием, ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ» и ООО «Компания «НЭТ» обратились с заявлениями в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу статьи 105 Закона № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки (часть 1).

Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке (часть 3).

При этом подпунктом 2 пункта 11 статьи 105 указанного закона предусмотрено, что жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если жалоба подана по истечении срока, предусмотренного настоящей статьей.

Таким образом, истечение срока, предусмотренного частью 3 статьи 105 Закона № 44-ФЗ влечет за собой прекращение полномочий антимонопольного органа по рассмотрению жалобы. В таком случае обжалование положений документации о закупке производится только в судебном порядке.

Из материалов дела следует, что в извещении № 039110002017000086 о проведении электронного аукциона «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге А-350 Чита – Забайкальск – граница с Китайской Народной Республикой на участке км 6+000 – км 10+000 г. Чита, Забайкальский край» (т. 1, л.д. 36-38; т. 2, л.д. 49-51) установлены дата и время начала подачи заявок – 22.05.2017 11:36; дата и время окончания подачи заявок – 09.06.2017 09:00.

Следовательно, жалоба на положения документации об электронном аукционе могла быть подана до 09:00 часов 09.06.2017 года.

Согласно журналу входящей корреспонденции (т. 2, л.д. 133; т. 3, л.д. 112) жалоба ООО «СИ-2000» на положения аукционной документации поступила в антимонопольный орган 9 июня 2017 года (вх.№ 2632) в 08:40 часов.

Учитывая, что жалоба ООО «СИ-2000» поступила в антимонопольный орган до истечения срока окончания подачи заявок, Забайкальское УФАС обоснованно рассмотрело названную жалобу. В связи с чем доводы ООО «Компания «НЭТ» о процедурных нарушениях, допущенных антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, суд признает необоснованными.

В тоже время заявленные ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ» и ООО «Компания «НЭТ» требования по существу выявленных нарушений положений Закона № 44-ФЗ суд находит подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ названным Законом регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В статье 6 Закона № 44-ФЗ определены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции, профессионализм заказчиков, стимулирование инноваций, единство контрактной системы в сфере закупок, ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

Статьей 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе, аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) (часть 2).

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5).

В свою очередь, согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Из пунктов 2 статьи 42 и части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ следует, что заказчик обязан разместить извещение о проведении электронного аукциона в единой информационной системе.

В извещении о проведении электронного аукциона должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Статьей 64 Закона № 44-ФЗ также установлена обязанность заказчика по размещению документации об электронном аукционе.

Такая документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона № 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункты 1 и 2 части 1). Документация об электронном аукционе не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в таком аукционе (часть 2).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Как верно отмечено, Забайкальским УФАС в оспариваемом решении, специфика каждой закупки определяет необходимые требования к товару, работам, услугам, в связи с чем правомочие на их установление законодательством Российской Федерации о контрактной системе предоставлено заказчику.

Статья 18 Закона № 44-ФЗ относит к компетенции заказчика обоснование закупки, которое осуществляется при формировании плана закупок, плана-графика закупок и заключается в установлении соответствия планируемой закупки целям осуществления закупок (часть 1); при формировании плана закупок обоснованию подлежат объект и (или) объекты закупки исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки и установленных в соответствии со статьей 19 данного Закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов (часть 2).

В силу части 2 статьи 19 Закона № 44-ФЗ под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом Закон № 44-ФЗ не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

В зависимости от своих потребностей заказчик вправе установить конкретные требования к качеству, к техническим, функциональным характеристикам товара, к размерам, к упаковке, максимальным или минимальным значениям показателей, что подтверждается частями 1 и 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Из приведенных положений Закона № 44-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку в соответствии с требованиями указанного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара с необходимыми заказчику характеристиками, довести до сведения участников закупки сведения о характеристиках требуемого товара, в наибольшей степени удовлетворяющих потребности заказчика, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

При этом при формировании документации об аукционе заказчику в рамках Закона о контрактной системе предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющего его потребностям.

Согласно правовой позиции Верховного суда Российской Федерации, выраженной в определении от 30 октября 2014 года № 304-КГ14-3003, именно заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Ранее уже отмечалось, что 22 мая 2017 года ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ» на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение № 039110002017000086 о проведении электронного аукциона «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге А-350 Чита – Забайкальск – граница с Китайской Народной Республикой на участке км 6+000 – км 10+000 г. Чита, Забайкальский край» (т. 1, л.д. 36-38; т. 2, л.д. 49-51).

В свою очередь, в приложении № 4 к аукционной документации заказчиком установлены Требования к качеству, техническим характеристикам материалов, используемых для выполнения работ.

Признавая частично обоснованной жалобу ООО «СИ-2000», антимонопольный орган указал, что требования к битуму, установленные в таблицах 7.15, 3.1.3 и 6.1.1 Требований к материалам, не соответствуют не только требованиям ГОСТ 22245-90, но и различны между собой.

Судом установлено, что в примечаниях к разделу 3 «Черный щебень. Верхний слой основания в заездном кармане» и разделу 6 «Вяжущие материалы для устройства подгрунтовки (розлив)» Приложения № 4 Документации в качестве обоснования соответствия установленным требованиям указан ГОСТ 22245-90 раздел 1-5, приложения 1-3, таблицы 1-3.

Так, ГОСТ 22245-90 предусмотрено, что настоящий стандарт распространяется на вязкие дорожные нефтяные битумы, предназначенные в качестве вяжущего материала при строительстве и ремонте дорожных и аэродромных покрытий.

В таблицах 3.1.3 и 6.1.1 Приложения № 4 аукционной документации заказчиком приведены следующие физико-химические показатели битума:

Наименование показателя

Норма для битума

БНД

200/300

БНД

130/200

БНД

90/130

2. Температура размягчения по кольцу и шару, ?С, не выше

4. Температура хрупкости, ?С, не выше

-20

-18

-17

При этом названные показатели соответствуют требованиям, приведенным в таблице 1 ГОСТ 22245-90.

Относительно указания в таблицах 3.1.3 и 6.1.1 Приложения № 4 аукционной документации на показатель «Сцепление с эталонным песком и с применяемыми минеральными материалами по методу А ГОСТ 11508, не ниже – выдерживает по контрольному образцу № 2» суд отмечает следующее.

При этом таблица 1 ГОСТ 22245-90 не содержит указанного требования.

В тоже время согласно таблице 2 ГОСТ 22245-90 «Область применения битумов в дорожном строительстве» указана область применения битумов БНД 90/130, БНД 130/200 и БНД 200/300.

В соответствии с пунктом 5.1 ГОСТ 22245-90 изготовитель гарантирует соответствие качества битумов требованиям настоящего стандарта при соблюдении условий транспортирования и хранения. Технологией производства гарантируется сцепление битумов марок БНД с эталонным мрамором по образцу № 2 по ГОСТ 11508 методом А.

В свою очередь, Государственный стандарт Союза ССР ГОСТ 11508-74 «Битумы нефтяные. Методы определения сцепления битума с мрамором и песком», веденный в действие постановлением Госстандарта СССР от 04.02.1974 № 336 (далее – ГОСТ 11508), распространяется на нефтяные вязкие и жидкие дорожные битумы и устанавливает следующие методы определения сцепления дорожных битумов с минеральными материалами – мрамором и песком: метод А – «пассивное» сцепление и метод Б – «активное» сцепление.

Сущность метода А заключается в определении способности вязкого битума удерживаться на предварительно покрытой им поверхности песка или мрамора при воздействии воды.

ГОСТ 11508 является действующим, ссылка на него прямо указана в ГОСТ 22245-90, в связи с чем показатель «Сцепление с эталонным песком и с применяемыми минеральными материалами по методу А ГОСТ 11508, не ниже – выдерживает по контрольному образцу № 2» является установленным показателем для битумов БНД 90/130, БНД 130/200 и БНД 200/300.

При этом антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих, что установление такого требования в документации об аукционе является необъективным и каким-либо образом ограничивает участников такой закупки, учитывая, что в соответствии с пунктом 5.1 ГОСТ 22245-90 названный показатель фактически должен гарантироваться производителем.

Относительно вывода антимонопольного органа в части необъективного описания требований в таблице 7.15 раздела 7 аукционной документации суд отмечает следующее.

Разделом 7 Документации заказчиком установлены Требования «Плотный и высокоплотный асфальтобетон из горячих смесей. Верхний слой покрытия в заездном кармане, площадка ожидания, устройство пешеходных дорожек и тротуаров».

В качестве обоснования установленных требований Учреждением указано, в том числе, на ГОСТ 22245-90 раздел 1-5, приложения 1-3, таблицы 1-3, письмо Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис «О внесении изменений и дополнений в техническую документацию».

В таблице 7.15 «Вязкие дорожные нефтяные битумы» раздела 7 Документации заказчиком приведены следующие показатели:

Наименование показателя

Норма для битума

БНД

200/300

БНД

130/200

БНД

90/130

2. Температура размягчения по кольцу и шару, ?С, не выше

4. Температура хрупкости, ?С, не выше

-22

-21

-20

8. Сцепление с эталонным песком и с применяемыми минеральными материалами по методу А ГОСТ 11508, не ниже

выдерживает по контрольному образцу № 2

В свою очередь, данные показатели превышают показатели, установленные ГОСТ 22245-90, однако соответствуют таблице 2.1 письма Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис.

В частности, согласно письму Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис в целях повышения качества дорожных работ, увеличения срока службы дорожных покрытий и улучшения транспортно-эксплуатационного состояния федеральных автомобильных дорог Росавтодор обязал органы управления дорожным хозяйством включать в рабочую документацию на объекты строительства, реконструкции, капитального ремонта и ремонта автомобильных дорог и искусственных сооружений на них в 2005 году технические параметры материалов для устройства асфальтобетонных покрытий (Приложение 2 к настоящему письму).

В приложении 2 Росавтодор отмечает, что в верхних слоях асфальтобетонных покрытий следует применять битумы нефтяные дорожные вязкие марок БНД в соответствии с ГОСТ 22245-90 и вяжущие полимерно-битумные дорожные в соответствии с ГОСТ Р 52056-2003 или другими нормативными документами, согласованными с Федеральным дорожным агентством, с физико-механическими свойствами в соответствии с таблицей 2.1.

Кроме того, Учреждением в материалы дела представлено Задание на разработку проектной документации «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге А-350 Чита – Забайкальск – граница с Китайской Народной Республикой на участке км 6+000 – км 10+000 г. Чита, Забайкальский край», утвержденное заместителем руководителя Федерального дорожного агентства 29.03.2011 года, в пункте 9.5 которого прямо предусмотрено при разработке проектной документации составить ведомости материальных ресурсов и технических параметров материалов в соответствии с письмом Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис (приложения к письму № 1 и № 2) (т. 3, л.д. 35-42).

В приложении 2 к Заданию среди Перечня технических документов, подлежащих использованию при разработке проектной документации, указано письмо Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис (т. 3, л.д. 44-52).

В этой связи заказчик обязан был применить для верхних слоев асфальтобетонных покрытий показатели с учетом письма Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис (таблицы 2.1).

Довод Забайкальского УФАС о том, что ссылка Учреждения на письмо Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис неправомерна, поскольку названное письмо не является техническим регламентом, принятым в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документом, разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации, принятым в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, суд не может принять во внимание ввиду следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначений и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В тоже время если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В рассматриваемом случае в качестве обоснования отступления от требований ГОСТ 22245-90 заказчиком указано на письмо Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис. При этом применение разъяснений Росавтодора обусловлено целями повышения качества дорожных работ, увеличения срока службы дорожных покрытий и улучшения транспортно-эксплуатационного состояния федеральных автомобильных дорог.

Таким образом, установление заказчиком требований к техническим характеристикам материалов, применяемых при выполнении работ в соответствии с письмом Росавтодора от 23.03.2005 № ОБ-28/1266-ис, обоснованно и не нарушает положения Закона № 44-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах суд полагает, что заказчик (Учреждение) при осуществлении электронного аукциона, основываясь на положениях проектной документации и требованиях статьи 33 Закона № 44-ФЗ, правомерно установил требования к материалам, исходя из фактической потребности.

Относительно выявленного Забайкальским УФАС нарушения части 6 статьи 31 и пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ, суд отмечает следующее.

В силу части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Согласно пунктам 5 и 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются, в том числе: преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28-30 настоящего Федерального закона; требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частями 5-7 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

В частности, постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2016 № 1466 утверждены Типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – Типовые условия № 1466), в пункте 1 раздела I которых предусмотрено устанавливать условия об обязанности поставщика (подрядчика, исполнителя) привлекать к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – субподрядчики, соисполнители) в объеме не менее 5 процентов от цены контракта.

Как установлено антимонопольным органом, а также не оспаривается лицами, участвующими в деле, в извещении № 039110002017000086 о проведении электронного аукциона «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге А-350 Чита – Забайкальск – граница с Китайской Народной Республикой на участке км 6+000 – км 10+000 г. Чита, Забайкальский край» (т. 1, л.д. 36-38) Учреждением установлено требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В связи с чем в пункт 8.28 проекта Государственного контракта включено условие о том, что в случае если подрядчик не является субъектом малого предпринимательства, он обязан при исполнении контракта привлечь субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 5 % от цены контракта.

В пункте 8.31 проекта Государственного контракта заказчиком установлена обязанность для подрядчика оплачивать поставленные субподрядчиком работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, в течение 15 рабочих дней с даты подписания подрядчиком документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора.

Забайкальское УФАС, в свою очередь, со ссылкой на часть 8 статьи 30 Закона № 44-ФЗ расценило установление заказчиком в пункте 8.31 проекта контракта требование об оплате нарушающим часть 6 статьи 31 и пункт 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ.

При этом какого-либо внятного обоснования квалификации выявленных нарушений антимонопольным органом в оспариваемом решении не приведено. Вывод о необоснованности установления в пункте 8.31 проекта контракта условия об оплате подрядчиком субподрядчику Забайкальское УФАС делает лишь после анализа положений части 8 статьи 30 Закона № 44-ФЗ и пунктов 8.28 и 8.31 проекта контракта.

В отзывах от 1 августа 2017 года № 04-13-4515 и от 10 августа 2017 года № 04-13-4653 на заявление (т. 1, л.д. 27-28; т. 2, л.д. 36-38) антимонопольный орган указывает, что Законом № 44-ФЗ предусмотрено требование к сроку оплаты заказчиком подрядчику за выполненные работы, оказанные услуги, но не к сроку оплаты подрядчиком субподрядчику, в связи с чем комиссией Забайкальского УФАС был сделан вывод о нарушении части 6 статьи 31 и пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ в части установления в проекте контракта требования об оплате подрядчиком субподрядчику за оказанные услуги в течение 15 рабочих дней с даты приемки выполненных работ.

Действительно, частью 8 статьи 30 Закона № 44-ФЗ (в редакции с 01.05.2017, действовавшей на момент размещения документации) предусмотрено, что в случае, если в извещении об осуществлении закупки установлены ограничения в соответствии с частью 3 настоящей статьи, в контракт, заключаемый с субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона.

При этом такое условие предусмотрено только в отношениях между заказчиком и подрядчиком и только если заказчик в соответствии с частью 3 статьи 30 Закона № 44-ФЗ в извещении о закупке установил, что участником закупки могут быть исключительно субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

В тоже время антимонопольным органом не учтено, что пунктом 5 Типовых условий № 1466 (в редакции до 18.10.2017, действовавшей на момент размещения Документации об электронном аукционе) предусмотрено включение в проекты контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, условий об обязанности поставщика (подрядчика, исполнителя) оплачивать поставленные субподрядчиком, соисполнителем товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, в течение 30 дней с даты подписания поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора.

Поскольку заказчиком в извещении № 039110002017000086 о проведении электронного аукциона установлено требование к подрядчику привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, то включение в пункт 8.31 проекта Государственного контракта условия об обязанности для подрядчика оплачивать поставленные субподрядчиком работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, является правомерным и не нарушает положения части 6 статьи 31 и пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ.

То обстоятельство, что срок, установленный в пункте 8.31 проекта контракта для такой оплаты (15 рабочих дней), не соответствует сроку, указанному в пункте 5 Типовых условий в редакции, действовавшей на момент размещения документации об аукционе (30 дней), в рассматриваемом случае не может свидетельствовать о нарушении заказчиком части 6 статьи 31 и пункта 6 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ, поскольку данное обстоятельство не оценивалось антимонопольным органом в оспариваемом решении, что также подтверждается отзывами от 1 августа 2017 года № 04-13-4515 и от 10 августа 2017 года № 04-13-4653 на заявление.

Только в ходе рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде антимонопольный орган пришел к выводу о том, что срок оплаты в пункте 8.31 проекта контракта не соответствует сроку, указанному в Типовых условиях (т. 3, л.д. 110-111).

Между тем, в пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2016 года № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» указано, что суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, организации, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия. Например, при недоказанности обстоятельств, указанных в оспариваемом решении органа государственной власти и послуживших основанием для его принятия, суд не вправе отказать в признании такого решения незаконным, ссылаясь на наличие установленных им иных оснований (обстоятельств) для принятия подобного решения.

С учетом изложенного арбитражный суд не вправе учитывать рассматриваемое обстоятельство (несоответствие срока для оплаты подрядчиком субподрядчику Типовым условиям), не являвшееся основанием для принятия оспариваемого решения, и о наличии которого антимонопольным органом было заявлено только в ходе судебного разбирательства.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения заказчиком положений пункта 1 части 1 статьи 33, часть 6 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63 и пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ.

Относительно предписания об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе № 134 от 16 июня 2017 года суд отмечает следующее.

Согласно части 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Следовательно, признание незаконным решения, во исполнение которого выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, одновременно влечет за собой и недействительность такого предписания.

На основании изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд полагает, что оспариваемое решение и вынесенное на его основании предписание Забайкальского УФАС не соответствуют положениям Закона № 44-ФЗ, а также нарушают права и законные интересы ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ» (заказчика) и ООО «Компания «НЭТ» (участника закупки, первоначально подавшего единственную заявку), в связи с чем решение и предписание подлежат признанию недействительными.

В силу части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Из буквального толкования названных положений следует, что арбитражные суды не только констатируют незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов, решений, но и обязывают соответствующие органы и должностные лица к совершению активных действий по восстановлению нарушенных прав заявителя. Иными словами, признав незаконным (недействительным) решение государственного органа (должностного лица), арбитражный суд автоматически обязывает такой орган (должностное лицо) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, указание на способ защиты права в случае признания решения соответствующего органа (должностного лица) незаконным является обязательным требованием к резолютивной части решения, без чего оно не может считаться полным.

В рассматриваемом случае арбитражный суд считает возможным ограничиться указанием на обязанность Забайкальского УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ» и ООО «Компания «НЭТ», не конкретизируя при этом способ исполнения данной обязанности.

На основании статьи 110 АПК Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). Государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины (часть 3).

В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» указано, что если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК Российской Федерации. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Следовательно, предоставление Забайкальскому УФАС как государственному органу льготы по уплате государственной пошлины не влечет за собой освобождение его от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение.

В этой связи уплаченная ООО «Компания «НЭТ» государственная пошлина в сумме 3 000 рублей подлежит взысканию с антимонопольного органа.

Учитывая, что ФКУ «Упрдор «ЗАБАЙКАЛЬЕ», в чью пользу также принято настоящее решение, государственная пошлина за рассмотрение дела в арбитражном суде фактически не уплачивалась, а также принимая во внимание, что на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Забайкальское УФАС от уплаты такого сбора освобождено, суд считает, что государственная пошлина за рассмотрение заявления Учреждения в указанном случае взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявления Федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства» (ОГРН <***>, ИНН <***>) и Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новые энергетические технологии» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить.

Решение по рассмотрению жалоб № 134 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 16 июня 2017 года и предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок по жалобе № 134 от 16 июня 2017 года, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>), признать недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства» (ОГРН <***>, ИНН <***>) и Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новые энергетические технологии» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новые энергетические технологии» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья Е.С. Сюхунбин