Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: ФИО3 – зам. начальника юридического отдела инспекции, по доверенности от 11.01.2009 № 003, ФИО4 – главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок, по доверенности от 01.10.2009 № 016 (после перерыва не было),

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Чувашской Республике о признании частично недействительным решения налогового органа от 01.07.2009 № 09-10/043.

В судебном заседании представитель заявителя заявил ходатайство об уточнении заявленных требований, просил признать недействительным решение налогового органа в части предложения уплатить 285 314 руб. единого налога на вмененный доход, соответствующие пени в сумме 73 954 руб. и привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 74 860 руб. за неуплату единого налога на вмененный доход.

Согласно пункту 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд удовлетворяет ходатайство заявителя.

В судебном заседании предприниматель суду пояснил, что полагает оспариваемое решение налогового органа частично недействительным по основаниям, изложенным в письменных пояснениях. Полагал неправомерным доначисление единого налога на вмененный доход исходя из общей площади помещений указанной в технических паспортах, без установления фактически используемой им площади.

Представители налогового органа заявленные требования не признали, по основаниям изложенным в отзыве, по существу суду пояснили, что в обязанности налогового органа в соответствии с действующим налоговым законодательством не входит ежеквартальная фиксация торговой площади налогоплательщика. Выездной налоговой проверкой налоговый орган полномочен проверять только прошедшие три года деятельности налогоплательщика, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Налоговый орган уже изначально лишен возможности доказать наличие в прошедших голах того или иного размера торговой площади налогоплательщика, поэтому считают, что законодатель правильно указал, что площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Считают, что если фактически используемая налогоплательщиком торговая площадь разнится с площадью, указанной в имеющихся инвентаризационных или правоустанавливающих документах, то налогоплательщик обязан своевременно поставить об этом в известность налоговый орган, либо внести изменения в инвентаризационные или правоустанавливающие документы.

Считают, что если предприниматель использовал в 2007-2008 годах меньшую площадь, то он должен был во избежание спора довести до сведения налогового органа данный факт, поскольку должен был предполагать, что данное разногласие может возникнуть. Однако предприниматель за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. не уведомлял Инспекцию об изменениях площади.

На основании изложенного просили отказать в удовлетворении заявленных требований.

Выслушав представителей сторон по делу, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, Межрайонная инспекция ФНС России № 4 по Чувашской Республике провела выездную налоговую проверку предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения налогового законодательства.

По результатам проверки составлен акт № 09-10/032дсп от 05 июня 2009 года.

В ходе проверки установлено занижение налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в связи с не отражением выручки от реализации товаров бытовой химии предпринимателям и занижение налоговой базы по единому налогу на вмененный доход, вследствие занижения величины физического показателя.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение № 09-10/043 от 01.07.2009 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 18 384 руб. за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в сумме 66 253 руб. за неуплату единого налога на вмененный доход, так же предпринимателю предложено уплатить единый налог по упрощенной системе налогообложения в сумме 91 933 руб. и соответствующие пени в сумме 2 297 руб., единый налог на вмененный доход в сумме 331 250 руб. и соответствующие пени в сумме 73 954 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления 285 314 руб., соответствующих пени и штрафных санкций предприниматель обжаловал его в судебном порядке.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы суд приходит к выводу, что заявленные требования полежат частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела предприниматель в 2006 - 2008 годах осуществлял розничную торговлю в помещении, расположенном по адресу: <...>.

На данное помещение у предпринимателя отсутствуют какие-либо правоустанавливающие документы (договора аренды, договора купли-продажи, свидетельство о праве собственности, иные документы).

Документов, подтверждающих право собственности на указанное помещение не имеется, поскольку до настоящего времени не разрешен вопрос о правомерности самой осуществленной постройки.

В 2003 году муниципальное предприятие "Канашский городской рынок" объявило конкурс на строительство мини-маркетов по ул. Московской для преобразования внешнего вида Канашского городского рынка по эскизу, согласованному с администрацией.

15.04.2003 муниципальное унитарное предприятие "Канашский городской рынок" объявило открытый конкурс на лучший эскиз по оформлению фасадной части рынка по ул. Московской. По результатам конкурса проведение работ по строительству мини-маркетов на фасадной части рынка по ул. Московской поручено ООО "Зи Сан". ФИО1 участвовал в долевом строительстве данного павильона. (т. 1 л.д. 110). Однако в связи с тем, что разрешение на строительство получено не было право собственности на возведенный торговый павильон ни за кем не зарегистрировано.

Предприниматель как плательщик единого налога на вмененный доход с дохода от розничной торговли, осуществляемой через магазин с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, представлял в Инспекцию декларации по единому налогу за I - IV кварталы 2006 - 2008 годов. При исчислении единого налога на вмененный доход по данному объекту торговли ФИО1 указывал в декларациях величину физического показателя - площади торгового зала, на которой фактически в соответствующих налоговых периодах вел розничную торговлю, в размере 15 кв.м.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу, что величина физического показателя (площади торгового зала, где осуществляется торговля) занижена налогоплательщиком за I - IV кварталы 2006 - 2008 годов. В подтверждение этого вывода Инспекция сослалась на технический паспорт на нежилое помещение, расположенного по адресу: <...>, составленные 11.07.2006 согласно которому общая площадь помещения составляет 43 кв.м. Иных документов, подтверждающих площадь торгового зала, на которой предприниматель в проверяемый период фактически вел розничную торговлю в материалы дела не представлено.

В ходе судебного заседания предприниматель не согласился с доводами налогового органа, оспорив доначисление единого налога на вмененный доход по данному объекту торговли. В судебном заседании пояснил, что в 2006-2008 годах вся площадь помещения для торговой деятельности не использовалась. Торговля осуществлялась только на части торговой площади в размере 20,1 кв. м. Остальная площадь помещения использовалась для хранения товара и была отделена от торговой площади витриной, которая преграждала доступ покупателей.

Так же отметил, что изначально он являлся застройщиком помещения 36,5 кв. м. Рядом с ним помещение площадью 6,5 кв. м. строила предприниматель ФИО5 (подтверждается справкой СП «Канашский городской рынок» (т. 1 л.д. 110)), ее помещение имело отдельный вход и было отделено от его помещения перегородкой. В 2006 году, когда точно он не помнит, а договора купли-продажи не сохранил, он приобрел помещение площадью 6,5 кв. м. у ФИО5 В регистрационной палате договор не регистрировался, поскольку право собственности на данный торговый павильон ни за кем не зарегистрировано. После приобретения данного помещения перегородка между помещениями была им снесена и оформлен в июле 2006 года технический паспорт на общее помещение.

При представлении налоговых декларации им ошибочно учитывалась торговая площадь 15 кв.м. без учета стеллажей и витрин, о том, что они тоже входят в торговую площадь ему известно не было. Поскольку фактически торговля осуществлялась на площади 20.1 кв.м., решение налогового органа в части выводов о занижении торговой площади на 5,1 кв.м. им не оспаривается.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ (далее Кодекса) для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В соответствии с абзацем 22 статьи 346.27 Кодекса площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В абзаце 24 статьи 346.27 Кодекса указано, что в целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно пунктам 43, 50, 51 Государственного стандарта Российской Федерации "Торговля. Термины и определения" (ГОСТ Р 51303-99), утвержденного Постановлением Государственного стандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст, под площадью торгового зала понимается специально оборудованная основная площадь торгового помещения, предназначенная для обслуживания покупателей и включающая площадь для прохода покупателей. Эти положения корреспондируют с определениями, данными законодателем в статье 346.27 Кодекса.

Из смысла данных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В силу требований статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на соответствующий орган.

Как следует из материалов дела Инспекция, делая вывод о применении предпринимателем при осуществлении розничной торговли площади торгового зала 43 кв. м., использовала лишь информацию, содержащуюся в техническом паспорте, выданном ФИО6 Бюро технической инвентаризации по состоянию на 11.07.2006 (т. 1 л.д. 156-162).

Вместе с тем в техническом паспорте указывается только общая площадь магазина и назначение нежилого помещения, сведения об используемой предпринимателем торговой площади в указанном техническом паспорте не отражены.

Других доказательств налоговый орган суду не представил.

В ходе судебного разбирательства дела предприниматель пояснил, что из общей площади помещения 43 кв.м., площадью торгового зала являлось только 20,1 кв.м., схема торговой площади представлена в ходе судебного заседания (т. 2 л.д. 114), остальная площадь была использована в качестве складской и была отгорожена от торговой витриной за которую покупатели не имели доступа.

Представитель налогового органа пояснил, что налоговый орган в проверенном периоде (2006-2008 г.г.) осмотры спорного помещения не производил и не фиксировал на какой площади предприниматель осуществлял торговлю в помещении, какая площадь в указанном помещении была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, не устанавливал площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Полагают правомерным исчисление единого налога на вмененный доход исходя из данных указанных в техническом паспорте строения.

В ходе выездной налоговой проверки 29 мая 2009 года налоговым органом проведен осмотр помещения по адресу <...>. В протоколе осмотра указан размер площади магазина около 43 кв.м. (т. 1 л.д. 163-168).

Данный протокол не относится к проверяемому налоговому периоду 2006-2008 года и не может служить доказательством осуществления предпринимателем розничной торговли с использованием площадей большего размера, чем указано в названных договорах аренды и субаренды. Следует отметить, что протокол составлен в отсутствие лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка или его представителя, при составлении протокола в нарушение статьи 98 Кодекса участвовал только 1 понятой. В целях определения торговой площади, как следует из протокола, замеры не производились, поэтому способ соответствии с которым налоговый орган определил размер торговой площади, а так же площадь самого магазина определить не представляется возможным.

Исследовав и оценив, имеющиеся в материалах дела документы в совокупности суд приходит к выводу, что налоговый орган неправомерно установил факт занижения размера торговых площадей только по результатам исследования технического паспорта, без установления фактического использования площадей при осуществлении торговли.

Документы, полученные инспекцией от ФИО7 Бюро технической инвентаризации, на основании которых инспекцией был установлен размер спорных площадей, не содержат сведений о размере торговой площади, фактически используемой обществом для торговли, а свидетельствует лишь о технических или качественных характеристиках объекта. Согласно данному документу можно установить только наименование здания и его частей, а так же общую площадь здания либо его части.

Других доказательств налоговый орган суду не представил. В ходе проведенной выездной налоговой проверки налоговый орган не предпринял мер по установлению фактически используемых предпринимателем площадей.

Следует отметить, что налоговый орган не устанавливал наличие либо отсутствие в торговом помещении площади, которая используется предпринимателем, с учетом характера его хозяйственной деятельности - розничная торговля, для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, на которой не производится обслуживание покупателей (поскольку складское и тамбурное помещения как следует из технического паспорта отдельно не выделялись).

Исследовав и оценив, в соответствии с требованиями статей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в дело материалы, суд пришел к выводу о том, что Инспекция не представила доказательств, свидетельствующих об использовании в спорный период предпринимателем при осуществлении деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход всей площади нежилого помещения, и доказательств, опровергающих доводы ФИО1 о том, что площадь торгового зала составляла 20.1 кв. м.

Показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, на которые ссылается Инспекция, также не доказывают факт использования заявителем площади большего размера, чем указано в договорах субаренды, поскольку сведения, содержащиеся в показаниях свидетелей, не позволяют сделать однозначный вывод о том, что ФИО1 осуществлял розничную торговлю на площади 43 кв.м.

Представленная налоговым органом в судебное заседание справка № 54 от 15.10.2009 года свидетельствует о том, что ФИО1 осуществляет предпринимательскую деятельность в торговом павильоне площадью 36,5 кв. м., что противоречит доводам налогового органа о использовании им 43 кв.м. В данной справке нет указаний на фактически используемую предпринимателем торговую площадь, а площадь торгового павильона не идентична фактически используемой торговой площади.

Так же в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о неполной уплате единого налога на вмененный доход в связи с занижением предпринимателем при исчислении единого налога на вмененный доход за налоговые периоды 2007 - 2008 года величины физического показателя - площади торгового зала, на которой осуществлялась розничная торговля по объектам торговли расположенным по адресу: <...> – арендованного у предпринимателя ФИО10 и <...> и д. 7 – арендованного у ООО «Оптово-розничное объединение Чувашпотребсоюза».

Основанием для доначисления предпринимателю единого налога на вмененный доход по магазину «Французские штучки», расположенному по адресу: <...>. послужил вывод налогового органа о неправомерном указании в налоговых декларация по единому налогу на вмененный доход за 2007-2008 года физического показателя площадь торгового зала в размере 14 кв.м. и о занижении площади торгового зала на 14,9 кв. м. В подтверждение данного вывода налоговый орган сослался на заключенный предпринимателем ФИО1 с ФИО10 договор аренды, согласно которого в аренду передано нежилое помещение площадью 28,9 кв.м. При этом налоговый орган указал, что площадь помещения подтверждается так же и свидетельством о государственной регистрации права на данное помещение.

В ходе судебного разбирательства установлено, что согласно технического паспорта от 13.10.2003 г. (т.1 л.д. 76-82) магазин, расположенный по адресу: <...> имеет общую площадь 28,9 кв. м. Согласно экспликации к поэтажному плану жилого здания площадь торгового зала составляет 26,0 кв.м., площадь умывальни составляет 2,9 кв. м.

В ходе судебного заседания представители налогового органа признали необоснованность выводов, изложенных в оспариваемом решении в части включения в торговую площадь умывальни площадью 2,9 кв.м. Однако изменения в указанной части в оспариваемое решение внесены не были.

Предприниматель не согласился с доводами налогового органа, о занижении площади торгового зала на 14,9 кв. м. Суду пояснил, вся площадь помещения для торговой деятельности не использовалась. Торговля осуществлялась только на части торговой площади в размере 16,3 кв. м. Остальная площадь помещения использовалась для хранения товара и была отделена от торговой площади витриной, которая преграждала доступ покупателей.

При представлении налоговых декларации им ошибочно указывалась торговая площадь 14 кв.м. без учета стеллажей и витрин, о том, что они тоже входят в торговую площадь ему известно не было. Поскольку фактически торговля осуществлялась на площади 16,3 кв.м., решение налогового органа в части выводов о занижении торговой площади на 2,3 кв.м. им не оспаривается. Так же предприниматель пояснил, что при заключении договора аренды с ФИО10 им были осуществлены замеры и в договоре аренды указана площадь торгового зала 14 кв.м. В подтверждение данного довода предприниматель представил договор аренды с ФИО10 на 2007-2008 года (т.1 л.д. 47-49). Указанный договор не был представлен в ходе выездной налоговой проверки, поскольку предприниматель в тот момент не смог найти его и нашел его только после проведения проверки.

Представители налогового органа полагали, что данный договор не может быть принят судом, поскольку не представлялся предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки. Кроме того указали, что в ходе выездной налоговой проверки ими был истребован договор у предпринимателя ФИО10, в котором не имеется указания размера торговой площади (т.1 л.д. 172-174).

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО10 пояснила, что общая площадь переданного в аренду предпринимателю ФИО1 нежилого помещения 28,9 кв.м. При заключении договора ФИО1 пояснил, что для представления отчетности в налоговый орган ему нужно произвести дополнительные замеры. Он эти замеры производил сам и она их указала в договоре. Правильность произведенных им замеров она не проверяла, поскольку ей это было не нужно. С его слов в договоре ей было дописано - в том числе торговая площадь 14 кв.м. Эта дописка была сделана в момент заключения договора. Поскольку для нее размер торговой площади не имел значения у себя в договоре она такой дописки не делала. В общую площадь торгового помещения входит и санузел площадью 2,9 кв.м. Как располагались стеллажи и витрины в арендованном помещении она не помнит. Торговые стеллажи и витрины предприниматель ФИО1 может располагать в магазине по своему усмотрению она в это не вмешивается.

Исходя из анализа правовых норм указанных выше обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Как следует из материалов дела и установил суд, Инспекция, делая вывод о применении предпринимателем при осуществлении розничной торговли площади торгового зала 28,9 кв. м., использовала лишь информацию, содержащуюся в договоре аренды и свидетельстве о праве собственности (т. 1 л.д. 172-175).

Доказательств использования в качестве торговой все площади помещения налоговый орган суду не предоставил.

Представитель налогового органа пояснил, что в проверенном периоде (2007-2008 г.г.) осмотры спорного помещения не производились, не фиксировалось на какой площади предприниматель осуществлял торговлю в помещении, какая площадь в указанном помещении была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, не устанавливалась площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, площадь проходов для покупателей не замерялась.

В ходе выездной налоговой проверки 14 мая 2009 года налоговым органом проведен осмотр помещения по адресу: <...>. В протоколе осмотра указан размер площади магазина около 30 кв.м. (т. 1 л.д. 176-179).

Данный протокол не относится к проверяемому налоговому периоду 2007-2008 года и не может служить доказательством осуществления предпринимателем розничной торговли с использованием площадей большего размера, чем указано в налоговых декларациях. Следует отметить, что протокол составлен в отсутствие лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка или его представителя, при составлении протокола в нарушение статьи 98 Кодекса не участвовали понятые. В целях определения торговой площади, как следует из протокола, замеры не производились, поэтому способ соответствии с которым налоговый орган определил размер торговой площади, а так же площадь самого магазина определить не представляется возможным.

Других доказательств налоговый орган суду не представил.

Как следует из технического паспорта в помещении находящемся по адресу: <...> имеется умывальня площадью 2,9 кв.м. Учитывая характер осуществляемой в магазине деятельности - розничная торговля в небольшом магазине, и соответственно необходимость наличия места для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, на которой не производится обслуживание покупателей, необходимость места для обеспечения доступа в умывальню работников предпринимателя (факт свободного доступа в умывальню через торговый зал налоговым органом не установлен) суд приходит к выводу, что налоговый орган неправомерно установил факт занижения размера торговых площадей.

В силу пункта 7 статьи 3 Кодекса в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанности по доказыванию фактов недобросовестности и представления соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

В нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Инспекция не представила документов, подтверждающих факт занижения предпринимателем размера торговых площадей.

Основанием для доначисления предпринимателю единого налога на вмененный доход по магазинам расположенным по адресу: ул. К. Маркса, д. 4а и д. 7 – арендованным у ООО «Оптово-розничное объединение Чувашпотребсоюза», послужил вывод налогового органа о неправомерном указании в налоговых декларация по единому налогу на вмененный доход за 2007-2008 года физического показателя площадь торгового зала в размере 15 кв.м. и 14 кв.м. (2, 3, 4 кв.2008 г. 15 кв.м.) соответственно. В подтверждение данного вывода налоговый орган сослался на заключенные предпринимателем ФИО1 с ООО «Оптово-розничное объединение «Чувашпотребсоюза» договора аренды № 102 от 10.01.2007 г., № 41 от 01.05.2007 г., № 49 от 01.04.2008 г.

В ходе судебного разбирательства дела предпринимателем были представлены договора аренды № 102 от 10.01.2007 г. и дополнительное соглашение к нему (т. 1 л.д. 71-72), соглашение о расторжении договора аренды от 30.04.2007 г., договор аренды нежилого помещения № 41 от 01.05.2009 г. и дополнительное соглашение к нему от 02.05.2007 г. (т. 1 л.д. 71-72), № 49 от 01.04.2008 г. Согласно указанным документам площадь торгового зала в арендованном помещении по адресу г. Канаш ул. К Маркса 4 составляет 15 кв.м., площадь торгового зала в арендованном помещении по адресу: г. Канаш ул. К Маркса 4 составляет 12 кв.м., площадь торгового зала в арендованном помещении по адресу г. Канаш ул. К Маркса 7 составляет 15 кв.м.

Предприниматель пояснил, что данные документы не были представлены в ходе выездной налоговой проверки потому, что он утратил их, после выездной налоговой проверки он обратился в ООО «Оптово-розничное объединение «Чувашпотребсоюза» где ему выдали копии данных документов.

Представители налогового органа пояснили, что по запросу Инспекции ООО «Оптово-розничное объединение «Чувашпотребсоюза» дополнительных соглашений к договорам аренды представлено не было. Поскольку данные документы не представлялись для проведения выездной налоговой проверки суд не должен принимать их в качестве доказательств по делу.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, с учетом пункта 29 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267- О «По жалобе отрытого акционерного общества «Востоксибэлектросетьстрой» на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей третьей и четвертой статьи 88, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» дополнительные соглашения подлежат принятию и оценке арбитражным судом в совокупности, достаточности и взаимной связи с другими доказательствами по делу в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного заседания по ходатайству налогового органа была допрошена ФИО11, работающая юристом в ООО «Оптоворозничное объединение Чувашпотребсоюза», которая пояснила, что в 2006-2007 годах она на предприятии не работала, в связи с чем пояснения может давать только исходя из имеющихся на предприятии документов. По требованию налогового органа она представила Инспекции только договора. После этого в архиве она нашла соглашения от 11.01.2007 и от 02.05.3007 года. Почему они не лежали вместе со всеми договорами ей не известно. Когда ее опрашивал налоговый орган ей уже было известно о наличии дополнительных соглашений, но поскольку налоговый орган о них не спрашивал она ничего налоговому органу об этом не поясняла.

Как следует из материалов дела и установил суд, Инспекция, делая вывод о применении предпринимателем при осуществлении розничной торговли площади торгового зала 28,9 кв. м., использовала лишь информацию об общей площади, содержащуюся в договорах аренды.

Вместе с тем из дополнительных соглашений к договорам аренды следует, что размер торговой площади составляет 12 и 15 кв.м.

Доказательств использования в качестве торговой все площади помещения налоговый орган суду не предоставил.

Представитель налогового органа пояснил, что в проверенном периоде (2007-2008 г.г.) осмотры спорного помещения не производились, не фиксировалось на какой площади предприниматель осуществлял торговлю в помещении, какая площадь в указанном помещении была занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей не замерялись.

В ходе выездной налоговой проверки 29 мая 2009 года налоговым органом проведены осмотры помещений по адресу: <...>. В протоколе осмотра указан размер площади магазина около 20 кв.м. и 27,6 кв.м соответственно (т. 1 л.д. 213-217, т.2 л.д. 1-6).

Данный протокол не относится к проверяемому налоговому периоду 2007-2008 года и не может служить доказательством осуществления предпринимателем розничной торговли с использованием площадей большего размера, чем указано в налоговых декларациях. Следует отметить, что протокол составлен в отсутствие лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка или его представителя, при составлении протокола в нарушение статьи 98 Налогового кодекса РФ участвовал один понятой. В целях определения торговой площади, как следует из протокола, замеры не производились, поэтому способ соответствии с которым налоговый орган определил размер торговой площади, а так же площадь самого магазина определить не представляется возможным.

Других доказательств налоговый орган суду не представил.

В ходе судебного заседания предприниматель пояснил, что в целях исчисления единого налога на вмененный доход в 2007-2008 годах по магазину находящемуся в <...> а им представлялась налоговая декларация с указанием торговой площади 15 кв. м., в то время как согласно договору торговая площадь была равна 12 кв.м., тем самым налог ошибочно исчислялся в большем размере; по магазину находящемуся в <...> представлялась налоговая декларация с указанием торговой площади 14 кв. м., в то время как согласно договору торговая площадь была равна 15 кв.м., начиная со 2 квартала 2008 года в налоговой декларации указывалась верная площадь 15 кв.м. Предприниматель признал факт занижения торговой площади на 1 кв.м. по торговой точке по адресу <...> д,7. Так же предприниматель признал, что по магазину находящемуся по адресу ул. К. Маркса, д. 7 за 1 квартал 2007 года им не исчислен и уплачен единый налог на вмененный доход.

Исходя из вышеизложенного суд приходит к выводу, что инспекция не доказала факта использования предпринимателем торговых площадей в большем размере, чем это указано в налоговых декларациях. Инспекция не представила документов, подтверждающих факт занижения предпринимателем размера торговых площадей.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. В связи с изложенным суд не принимает в качестве доказательств показания свидетелей ФИО9, ФИО12, ФИО8

С учетом изложенного, у налоговых органов отсутствовали правовые основания для доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 226 046 руб. 03 коп., соответствующих пени в сумме 61 643 руб. 67 коп. и привлечения к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 45 209 руб. за неуплату единого налога на вмененный доход.

Расходы по уплате государственной пошлины суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Чувашской Республике от 01.07.2009 № 09-10/043 в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 226 046 руб. 03 коп., соответствующие пени в сумме 61 643 руб. 67 коп., привлечения к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 45 209 руб. за единого налога на вмененный доход.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Чувашской Республике в доход предпринимателя ФИО1 государственную пошлину в сумме 1100 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета 1900 руб. государственной пошлины, уплаченной согласно квитанции от 03.09.2009 г. на сумму 2 000 руб.

Обеспечительные меры, принятые определением от 04.09.2009 г. отменить.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Чувашской Республики в течение месяца с момента его принятия.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья Т.Ю. Лазарева