Решение № А79-11437/06 от 21.11.2007 АС Чувашской Республики

Резолютивная часть решения объявлена 21.11.2007

Полный текст решения изготовлен 07.12.2007

Арбитражный суд в составе:

судьи Кузьминой О.С.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Кузьминой О.С.,

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис", Чувашская Республика, <...>

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары, Чувашская Республика, г. Чебоксары, ул. Базарная, 40

о признании частично недействительным решения № 16-10/261 от 20.10.2006

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 12.12.2006, главный  бухгалтер ФИО2 по доверенности от 10.01.2007

от налогового органа: начальник юридического отдела ФИО3 по доверенности № 05-22/296 от 03.09.2007, специалист юридического отдела ФИО4 по доверенности № 05-22/16 от 09.01.2007

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис" г. Чебоксары обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса РФ о признании недействительным решения № 16-10/261 от 20.10.2006 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в части начисления к уплате налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года в размере 74602 руб., за январь 2005 года в размере 3574732 руб., за июль 2005 года в размере 59241 руб., пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 728792 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 761717 руб.,, принятого по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки № 16-10/210 от 07.09.2006.

В судебном заседании представители заявителя уточнили требования относительно размера неправомерно начисленного штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату НДС за сентябрь 2005 года, просили признать решение Инспекции недействительным в части этого штрафа в размере 15002 руб. как принятого без учета наличия смягчающих ответственность обстоятельств, уточнили размер оспариваемых пеней, пояснив, что они оспариваются за все налоговые периоды, кроме сентября 2005 года, то есть оспариваются пени за декабрь 2004 года в сумме 14275 руб., за январь 2005 года в сумме 684044 руб., за июль 2005 года в сумме 11336 руб. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, в связи с чем, суд удовлетворяет заявление.

Фактически заявитель частично оспаривает решение налогового органа по эпизодам, указанным в подпунктах 1.1, 1.2, 2.3.4 описательной части решения о доначислении НДС за декабрь 2004 года, январь 2005 года, июль 2005 года, соответствующих начисленному налогу на добавленную стоимость пеней, налоговых санкций по основаниям отсутствия  неуплаты налога и в связи с не учетом  налоговым органом при начислении штрафа суммы НДС по декларациям к возмещению, приведшей к отсутствию неуплаты налога, а также привлечения к ответственности без учета наличия смягчающих ответственность обстоятельств.

По существу поддержали заявление по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях (том 1 л.д.1-3, том 2 л.д.1-4, том 4 л.д.77-79, том 5).

Пояснили, что согласно оспариваемому решению налогового органа следует, что заявитель в нарушение статей 171, 172 пункт 1 Налогового Кодекса РФ необоснованно предъявил к вычету НДС в декабре 2004 года в размере 74602 руб. по товарам, работам, услугам, полученным от ОАО «Монолитстрой», фактически неоплаченным, незаконно предъявил к вычету НДС в размере  3574732 руб. в январе 2005 года по основным средствам, полученным в декабре 2004 года от ОАО «Монолитстрой» в сумме 23434358 руб., фактически неоплаченным (пункты 1.1, 1.2 решения). Указанные обстоятельства установлены Инспекцией, поскольку ООО «Жилстройсервис» не имело собственных средств и не понесло фактических затрат по оплате задолженности за имущество, поступившее в ноябре-декабре 2004 года от ОАО «Монолитстрой», так как все расходы по реконструкции жилья по пер. Ягодный, 6 и детского сада № 109 по улице Ленинского Комсомола в г. Чебоксары (которым осуществлялась оплата за это имущество) по состоянию на 31.12.2004 произведены за счет средств инвестора по строительству этого жилья, то есть за счет средств ОАО «Монолитстрой», следовательно, по мнению налогового органа, производить вычеты налога на добавленную стоимость в декабре 2004 года, январе 2005 года по поступившему имуществу заявитель не имел  права.

Кроме того, из решения Инспекции следует, что кроме ОАО «Монолитстрой» и ООО «Монолитное строительство» строительно-монтажные работы по реконструкции административного здания под жилой дом по пер. Ягодный, 6 и детского сада № 109 по улице Ленинского Комсомола в г. Чебоксары выполняли и другие организации. За выполненные строительно-монтажные работы подрядчики счета-фактуры выставляли заказчику ООО «Жилстройсервис», оплата за выполненные строительно-монтажные работы подрядчикам была произведена обществами ОАО «Монолитстрой» и ООО «Монолитное строительство».

При этом Инспекцией вопреки представленных для проверки документов сделан незаконный вывод, что погашение задолженности по поступившему имуществу от ОАО «Монолитстрой» отпуском реконструируемого жилья необоснован, поскольку оно не принадлежит заявителю. Выводы Инспекции являются необоснованными.

Сначала имущество по адресам пер. Ягодный и ул. Ленинского Комсомола принадлежало ООО «Жилстройсервис», которое впоследствии решило его реконструировать, привлекло инвесторов (они же и подрядчики), чтобы полностью построить, в том числе ОАО «Монолитстрой», которое является основным инвестором. Реконструкция завершилась, построено,  подписан акт государственной приемочной комиссии, в том числе в отношении здания по пер. Ягодный – в декабре 2005 года, по ул. Ленинского Комсомола – в августе 2005 года. После строительства имущества на тот момент оно передано в декабре 2004 года по соглашению от 31.12.2004   предприятию ОАО «Монолитстрой». Таким способом произошел расчет по договорам купли-продажи за 10 объектов по адресу Машиностроителей, 17 «А». Вычет по НДС произведен в декабре 2004 года и в январе 2005 года исходя из соглашения от 31.12.2004. Оплату в соглашении посчитали оплатой  за поступившие ТМЦ, основные средства (10 указанных объектов), а не во исполнение инвестиционных договоров. Имущество, которое было приобретено в ноябре, декабре 2004 года по адресу Машиностроителей, 17 «А», по которому делался вычет, сразу же стало сдаваться в аренду и до сих пор сдается, эти объекты были приобретены на основании договоров купли-продажи.  

Следовательно, заявитель в декабре 2004 года и в январе 2005 года оплату поставщику ОАО «Монолитстрой» за приобретенные товары (работы, услуги), основные средства по договорам купли-продажи от 26.11.2004, от 10.12.2004 произвело проведением взаимозачета за реализованные товары (работы, услуги), а также передачей принадлежащего заявителю на праве собственности незавершенного реконструируемого жилья по адресу в г. Чебоксары: пер. Ягодный, 6 и по ул. Ленинского Комсомола, 40а, всего на сумму 41991430 руб. Право собственности подтверждается свидетельством серии 21 АА № 555366 от 06.05.2001 (на здание по пер. Ягодный), свидетельством № 21 АЕ № 106558 от 31.01.2002 (на здание по ул. Ленинского Комсомола).

Факт отгрузки товаров в адрес ОАО «Монолитстрой» и факт осуществления приема-передачи актом от 01.12.2004 от заявителя ОАО «Монолитстрой» незавершенного реконструируемого жилья, оприходование заявителем приобретенных от  ОАО «Монолитстрой» товаров (работ, услуг) в бухгалтерском учете и использование их для операций, являющихся объектом налогообложения по НДС налоговым органом в оспариваемом решении не опровергаются. На основные средства, приобретенные заявителем у ОАО «Монолитстрой» по договорам купли-продажи от 26.11.2004 и от 10.12.2004 заявителем получены свидетельства о государственной регистрации права собственности. Счета-фактуры по приобретенным товарам, работам, услугам имеют место быть.  

Таким образом, заявитель выполнил все условия для предъявления НДС к вычету в декабре 2004 года и в январе 2005 года.

При этом налоговым органом также не учтено, что согласно имеющимся доказательствам заявитель произвел собственные затраты по строительству жилого дома по пер. Ягодный, 6 и детского сада № 109 по улице Ленинского Комсомола.

Необоснованным является вывод Инспекции о незаконном предъявлении заявителем НДС к вычету в июле 2005 года в размере 59241 руб. по материалам и услугам, приобретенным от ОАО «Монолитстрой», посчитав, что полученные товары (работы, услуги) оплачены только на сумму 3455 руб., в том числе НДС в размере 527 руб.

Фактически за период с сентября 2004 года по июнь 2005 года ООО «Жилстройсервис» оказал ООО «Дозатор» услуги на сумму 260801 руб. 22 коп., в том числе по счетам-фактурам: № 68 от 30.09.04 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 85 от 29.10.04 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС  в размере 2891 руб. 52 коп., № 110 от 30.11.04 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том  числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 145 от 30.12.04 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 7 от 31.01.05 на сумму 18955 руб. 52 коп., в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 19 от 28.02.05 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 32 от 31.03.05 на сумму 175141 руб. 19 коп. в том числе НДС в размере 26716 руб. 45 коп., № 92 от 30.06.05 на сумму 28073 руб. 09 коп. в том числе НДС в размере 4282 руб. 34 коп. 

За период с сентября 2004 года по июнь 2005 года ООО «Жилстройсервис» оказал услуги ООО «Альфа» на сумму 388619 руб. 46 коп., в том числе по счетам-фактурам № 71 от 30.09.04 на сумму 20233 руб. 46 коп., в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 88 от 29.10.04 на сумму 20233 руб. 46 коп., в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 113 от 30.11.04 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 148 от 30.12.04 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 10 от 31.01.05 на сумму 20233 руб. 46 коп., в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 22 от 28.02.05 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 35 от 31.03.05  на сумму 267218 руб. 70 коп. в том числе НДС в размере 40762 руб. 18 коп.  

В тоже время ОАО «Монолитстрой» оказывал ООО «Жилстройсервис»  услуги на сумму 391838 руб. 72 коп., в том числе по счетам-фактурам № 1541 от 30.04.05 на сумму 29862 руб. 26 коп. в том числе  НДС в размере 4555 руб. 26 коп., № 1549 от 30.04.05 на сумму 90628 руб. 72 коп. в том числе НДС в размере 13824 руб. 72 коп., № 1550 от 30.04.05 на сумму 12595 руб. 32 коп. в том числе НДС в размере 1921 руб. 32 коп. № 1561 от 31.05.05 на сумму 24647 руб. 84 коп. в том числе НДС в размере 3759 руб. 84 коп. № 1564 от 31.05.05 на сумму 90628 руб. 72 коп. в том числе НДС в размере 13824 руб. 72 коп., № 1574 от 30.06.05 на сумму 44355 руб. 93 коп. в том числе НДС в размере 6766 руб. 16 коп., № 1576 от 30.06.05 на сумму 90628 руб. 72 коп. в том числе НДС в размере 13824 руб. 72 коп., № 1602 от 31.07.05 на сумму 8491 руб. 21 коп. в том числе НДС в размере 1295 руб. 27 коп.  

Договором уступки права требования от 30.06.05 проведен зачет между ООО «Дозатор» (первоначальный кредитор) и ОАО «Монолитстрой» (Должник) на сумму 260284 руб. 43 коп. в том числе НДС в размере 39704 руб. 41 коп.

В июле 2005 года было составлено соглашение о зачете взаимных требований от 31.07.05 на сумму 260284 руб. 43 коп. в том числе НДС в размере 39704 руб. 41 коп. по вышеназванным счетам-фактурам, в том числе  №№ 68 от 30.09.04 на сумму 18438 руб. 73 коп. в том числе НДС в размере  2812 руб. 69 коп., № 85 от 29.10.04 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 110 от 30.11.04 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 145 от 30.12.04 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 7 от 31.01.05 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 19 от 28.02.05 на сумму 18955 руб. 52 коп. в том числе НДС в размере 2891 руб. 52 коп., № 32 от 31.03.05 на сумму 175141 руб. 19 коп. в том числе НДС в размере 26716 руб. 45 коп., № 92 от 30.06.05 на сумму 28073 руб. 09 коп. В том числе НДС в размере 4282 руб. 34 коп.  

Эта сумма по данному соглашению о зачете взаимных требований вошла в книгу продаж в июле 2005 года на сумму 260284 руб. 43 коп. и в налоговую по декларацию по НДС по строке 020 раздела 2.1 за июль 2005 года. 

Также в июне 2005 года договором уступки права требования от 30.06.2005 проведен зачет между ООО «Альфа» (Первоначальный кредитор) и ОАО «Монолитстрой» (Должник) на сумму 155445 руб. 74 коп. в том числе НДС в размере 23712 руб. 06 коп.

В июле 2005 года было составлено соглашение о зачете взаимных требований от 31.07.05 на сумму 155445 руб. 74 коп. в том числе НДС в размере 23712 руб. 06 коп., в том числе по счетам-фактурам №№ 71 от 30.09.04 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 88 от 29.10.04 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 113 от 30.11.04 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 148 от 30.12.04 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 10 от 31.01.05 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 22 от 28.02.05 на сумму 20233 руб. 46 коп. в том числе НДС в размере 3086 руб. 46 коп., № 35 от 31.03.05 на сумму 34044 руб. 98 коп. в том числе НДС в размере 5193 руб. 30 коп.  

Эта сумма по данному соглашению о зачете взаимных требований вошла в книгу  продаж в июне 2005 года на сумму 121400 руб. 76 коп., в июле 2005 года на сумму 1299691 руб. 19 коп. и налоговую декларацию по НДС по строке 020 раздела 2.1 за июнь 2005 года и строке 020 раздела 2.1 за июль 2005 года. 

В июле 2005 года на основании этих же договоров уступок было составлено соглашение о зачете взаимных требований от 31.07.05 между ООО «Жилстройсервис» и ОАО «Монолитстрой» на сумму 383716 руб. 66 коп. в том числе НДС в размере 58533 руб. 06 коп., в том числе по счетам-фактурам № 1541 от 30.04.05 на сумму 21740 руб. 20 коп. в том числе НДС в размере 3316 руб. 31 коп., № 1549 от 30.04.05 на сумму 90628 руб. 72 коп. в том числе НДС в размере 13824 руб. 72 коп., № 1550 от 30.04.05 на сумму 12595 руб. 32 коп. в том числе НДС в размере 1921 руб. 32 коп., № 1561 от 31.05.05 на сумму 24647 руб. 84 коп. в том числе НДС в размере 3759 руб. 84 коп., № 1564 от 31.05.05 на сумму 90628 руб. 72 коп. в том числе НДС в размере 13824 руб. 72 коп., № 1574 от 30.06.05 на сумму 44355 руб. 93 коп. в том числе НДС в размере 6766 руб. 16 коп., № 1576 от 30.06.05 на сумму 90628 руб. 72 коп. в том числе НДС в размере 13824 руб. 72 коп., № 1602 от 31.07.05 на сумму 8491 руб. 21 коп. в том числе НДС в размере 1295 руб. 27 коп.

Сумма по данному соглашению о зачете взаимных требований вошла в книгу покупок в июле 2005 года на сумму 383716 руб. 66 коп. в том числе НДС в размере 58533 руб. 06 коп. и в налоговую декларацию по НДС по строке 310 раздела 2.1 (налоговые вычеты) за июль 2005 года. Таким образом, операции по зачету взаимных требований отразились как в книге покупок, так и в книге продаж, соответственно и в декларациях по НДС. На основании вышеизложенного вычет по НДС за июль 2005 года в сумме 58529 руб. является правомерным. При этом расторжения договоров, на которые ссылается Инспекция, не было, доказательства этого налоговым органом не представлены, сторнировочные записи к таковым не относятся. Фактически в  декабре 2005 года была дана исправительная проводка на сумму 1265646 руб. 21 коп., что подтверждается актом выверки взаимных расчетов. Это - исправительная проводка к соглашению от 30.06.2005 на сумму 155445 руб. 74 коп. по договору уступки. Таким образом, в июне 2005 года была сделана проводка по этому соглашению  на сумму 1421091 руб. 95 коп. (ошибочная), так как имелось намерение провести зачет по ООО «Альфа» и по ОАО «Монолитстрой» (погашение взаимных задолженностей ООО «Альфа» - ООО «Жилстройсервис» и  ООО «Жилстройсервис» - ОАО «Монолитстрой»). Погасилась бы задолженность у ООО «Альфа» перед ООО «Жилстройсервис» за арендную плату на сумму (должна быть сумма 155475 руб. 44 коп.) и погасилась бы задолженность у ООО «Жилстройсервис» перед ОАО «Монолитстрой» на сумму 155475 руб. 44 коп., то есть хотели погасить задолженность на сумму 155475 руб. 44 коп., а ошибочно погасили  по бухгалтерским данным на 1 млн. руб.

Таким образом, заявитель произвел вычет в июле 2005 года не с суммы 1421091 руб. 95 коп., а по суммам из соглашений между ООО  «Дозатор» и ООО «Альфа». Соглашение о зачете взаимных требований от 31.07.2005 составлено между ОАО «Монолитстрой» и ООО «Жилстройсервис», товары были куплены у ООО «Альфа» на сумму 123432 руб. 23 коп. в том числе НДС в размере 18828 руб. 64 коп. и у ООО «Дозатор» на сумму 260284 руб. 43 коп. в том числе НДС в размере 39704 руб. 40 коп., всего на сумму 58533 руб. 06 коп., и эти суммы была заявлены в вычеты в книге покупок не по контрагенту ОАО «Монолитстрой», а по ООО «Дозатор» и ООО «Альфа».

Правоотношения, приведшие к вычету в июле 2005 года,  не связаны с инвестиционными отношениями, так как в книгу покупок включаются счета-фактуры по товарам, полученным от ОАО «Монолитстрой» в 2005 году, поскольку эти отношения имели место в 2005 году, а инвестиционная задолженность была закрыта 31.12.2004.

Кроме того, заявитель не согласен с выводом Инспекции о  привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2004 года, январь 2005 года, поскольку согласно представленным в Инспекцию декларациям по НДС за указанные налоговые периоды неуплата налога, даже если согласиться с позицией Инспекции о нарушениях статей 171, 172 Налогового Кодекса РФ, не имеет места.

Выездной налоговой проверкой установлена не неуплата НДС, а неправомерное применение налогоплательщиком налоговых вычетов, заявленных в налоговых декларациях в налоговых периодах в декабре 2004 года в сумме 74602 руб. и в январе 2005 года в сумме 3574732 руб. Однако, неправомерное предъявление налогового вычета не привело к неуплате налога это видно из декларацийза указанные периоды и данных лицевого счета. Налоговый орган также подтверждает, что в период, начиная с декабря 2004 по июнь 2005 года у налогоплательщика имелась переплата, следовательно, неправомерное предъявление к налоговому вычету не привело к неуплате налога в бюджет. Фактически по декларации за декабрь 2004 года налоговый вычет заявлен в размере 242713 руб., налог от реализации составил 35428 руб., итого к возмещению - 207285 руб., неправомерный вычет по данным налогового органа составил 74602 руб., в связи с чем к возмещению налог все равно составляет 132683 руб., по декларации за январь 2005 года налоговый вычет заявлен в размере 3793492 руб., налог от реализации составил 6697 руб., итого к возмещению - 3786795 руб., неправомерный вычет по данным налогового органа составил 3574732 руб., в связи с чем к возмещению налог все равно составляет 212063 руб. Таким образом, нет неуплаты НДС за декабрь 2004 года, январь 2005 года с учетом «неправомерного вычета», установленного Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, данный вычет не привел как к неуплате налога, так и к возникновению недоимки в данных налоговых периодах.

Незаконным является и штраф по НДС за сентябрь 2005 года в размере 15002 руб., поскольку решение Инспекции в этой части принято без учета смягчающих ответственность обстоятельств. Уплата штрафа в сумме 761717 руб., всего начисленного по решению, в том числе и за сентябрь 2005 года приведет к причинению значительного ущерба организации, основной деятельностью которой является выполнение строительно-монтажных и иных подрядных работ, инвестиционная деятельность, денежные средства от осуществления которой поступают по завершению работ, то есть позднее, и финансовый результат определяется только после окончания строительства, в связи с этим заявитель постоянно испытывает недостаток в финансовых средствах, денежные средства на расчетных счетах постоянно отсутствуют, что подтверждается соответствующими справками. У заявителя имеется большая задолженность перед третьими лицами, что подтверждается данными бухгалтерского баланса о наличии кредиторской задолженности в сумме 30123000 руб., дебиторской задолженности в сумме 6320000 руб. Данные обстоятельства являются смягчающими ответственность и они не учтены налоговым органом при вынесении решения.

  Относительно пеней пояснили, что с суммовой разбивкой пеней по НДС, начисленных решением всего на 728792 руб. и отраженных в расчете, представленном Инспекцией в судебное заседание, согласны (том 5).

Так, исходя из решения начислены пени, в том числе на суммы неправомерного предъявленного в налоговых декларациях налогового вычета по НДС, что подтверждается указанной расшифровкой, согласно которой пени начислены за декабрь в сумме 14275 руб., за январь 2005 года в сумме 684044 руб., итого за нарушение статьи 171 Налогового Кодекса РФ (неправомерный вычет) начислены пени в сумме 698319 руб.

Данные пени заявителем оспариваются по основаниям, что при выявлении Инспекцией неправомерного вычета фактически недоимка в эти налоговые периоды не возникла, пени возможно начислять только за просрочку уплаты налога, а заявитель не допустил неуплату НДС в эти налоговые периоды если даже и считать правомерным вывод налогового органа, изложенный в решении о неверном предъявлении НДС к вычету. Налоговой проверкой установлено, что заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС в декабре 2004 года и в январе 2005 года, данное нарушение как следует из деклараций и лицевого счета заявителя не привело к неуплате налога в бюджет, следовательно, у заявителя не возникло обязанности по уплате НДС за декабрь 2004 года и январь 2005 года в установленный срок, а это значит что статья 75 Налогового Кодекса РФ к налогоплательщику применена  быть не может.

В судебном заседании Инспекция считает, что доначисление пени обоснованно, так как заявитель получил на расчетный счет необоснованный возврат НДС (как в последствии установлено выездной налоговой проверкой) и именно с июня 2005 года (с момента возврата НДС) Инспекция производит начисление пени. Данный довод налогового органа и предъявление им в решении к уплате пени являются необоснованными. В рассматриваемом случае неуплаты налога не было, а налоговый орган произвел возврат налогоплательщику переплаты (возмещенного по декларациям налога). Данный возврат НДС на расчетный счет не привел к неуплате налога и возникновению недоимки на возмещенную сумму. Равно, как если считать, что налогоплательщик не предъявлял бы вовсе в налоговых декларациях НДС, то и у налогового органа не было бы оснований к доначислению НДС, а пени начислялись бы на суммы налога неуплаченного в последующих периодах в установленные сроки.

Пени за июль 2005 года оспариваются в сумме 11336 руб. по причине неправомерного начисления налога, нарушение в виде незаконного вычета отсутствовало, неуплаты налога нет, следовательно, нет основания для начисления пени.

На основании изложенного, просили заявление удовлетворить, признать недействительным решение № 16-10/261 от 20.10.2006 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в части начисления к уплате налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года в размере 74602 руб., за январь 2005 года в размере 3574732 руб., за июль 2005 года в размере 59241 руб., пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 709655 руб., в том числе за декабрь 2004 года в сумме 14275 руб., за январь 2005 года в сумме 684044 руб., за июль 2005 года в сумме 11336 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, в том числе за декабрь 2004 года в размере 14920 руб., за январь 2005 года в размере 714946 руб., за июль 2005 года в размере 11848 руб., за сентябрь 2005 года в размере 15002 руб.

В ходе рассмотрения дела представители Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары заявление не признали по доводам, изложенным в отзывах (том 1 л.д.128-132, том 3 л.д. 139-142, том 4 л.д. 144-147, том 5).

Считают, что налог на добавленную стоимость за декабрь 2004 года, январь 2005 года начислен обоснованно. Позиция общества относительно того, что ранее в период с 05.03.2005 по 29.06.2005 была проведена камеральная налоговая проверка по представленным декларациям  за   декабрь 2004 года,  январь 2005 года  обоснованности применения налоговых вычетов по НДС, в ходе которой нарушений не обнаружено, поэтому привлечение к налоговой ответственности по результатам выездной налоговой проверки является неправомерным, несостоятельна. Налоговый кодекс РФ не содержит запрета на проведение камеральной проверки и выездной по одному и тому же периоду.

В декабре 2004 года ОАО «Монолитстрой» передает в собственность заявителя по договорам купли-продажи (б/н от 10.12.2004 – 4 договора, от 26.11.2004 – 6 договоров) недвижимое имущество, в том числе 1) одноэтажное монолитно-бетонное здание – домик КСО, по адресу в <...>, площадью 19,60 кв.м на сумму 32000 руб. по договору б/н от 10.12.2004 согласно акту приема-передачи от 15.12.2004, 2) нежилое двухэтажное панельное здание с антресолью – здание котельной по адресу в <...> площадью 633,30 кв.м на сумму 614000 руб. по договору б/н от 26.11.2004 согласно акту приема-передачи от 26.11.2004, 3) нежилое двухэтажное панельное здание с четырех этажным кирпичным пристроем, кирпичным цокольным этажом – бытовое помещение по адресу в <...> площадью 1638,60 кв.м на сумму 2021000 руб. по договору б/н от 26.11.2004 согласно акту приема-передачи от 26.11.2004, 4) нежилое двухэтажное здание с одноэтажным пристроем из ж/б блоков, одноэтажным панельным пристроем, монолитным подвалом, одноэтажным кирпичным пристроем, одноэтажным монолитным пристроем, наклонная галерея – павильон ХАРД П-12 по адресу в <...>, площадью 1055,50 кв.м на сумму 2146000 руб. по договору б/н от 26.11.2004 согласно акту приема-передачи от 26.11.2004, 5) нежилое одноэтажное металлическое здание по адресу в <...> площадью 675,40 кв.м на сумму 321000 руб. по договору б/н от 26.11.2004 согласно акту приема-передачи от 26.11.2004, 6) нежилое одноэтажное здание из керамзитобетонных панелей, одноэтажное панельное здание с кирпичной пристройкой, металлический навес, наклонные галереи – здание товарного бетона по адресу в <...> площадью 1411,40 кв.м на сумму 924000 руб. по договору б/н от 10.12.2004 согласно акту приема-передачи от 15.12.2004, 7) нежилое одноэтажное кирпичное здание – бытовое помещение по адресу в <...> площадью 681,30 кв.м на сумму 944000 руб. по договору б/н от 26.11.2004 согласно акту приема-передачи от 26.11.2004, 8) нежилое одноэтажное панельное здание с антресолью, навес без стен - склад готовой  продукции цеха ЖБИ по адресу в <...> площадью 681,30 кв.м на сумму 944000 руб. по договору б/н от 26.11.2004 согласно акту приема-передачи от 26.11.2004, 9) нежилое одноэтажное панельное здание с четырехэтажным панельным пристроем, двумя кирпичными тамбурами, сооружение - производственная база ОАО «Моналитстрой» (пусковой комплекс цеха ж/б изделий с административно-бытовым корпусом)  по адресу в <...> площадью 5983,7 кв.м на сумму 12500000 руб. по договору б/н от 26.11.2004 согласно акту приема-передачи от 26.11.2004, 10) нежилое двухэтажное кирпичное здание, металлический навес - домик КДЛ по адресу в <...> площадью 122 кв.м на сумму 194000 руб. по договору б/н от 10.12.2004 согласно акту приема-передачи от 15.12.2004. Всего на сумму 198326000 руб. по счетам-фактурам от 31.12.2004 №№ 1497, 1570, 1509, 1501, 1496, 1498, 1499, 1494, 1493, 1507.

Также в декабре 2004 года ОАО «Монолитстрой» передает ООО «Жилстройсервис» иные основные средства, а именно оборудование, инструменты на сумму 3598358 руб. по счетам-фактурам от 31.12.2004 №№ 1565, 1384, 1560, 1584, 1585, 1582.

Всего в декабре 2004 года ООО «Жилстройсервис» получено от ОАО «Монолитстрой» основных средств на сумму 23434358руб. в том числе НДС в размере  3574732руб.

Кроме этого в декабре 2004 года ОАО «Монолитстрой» оказывало ООО «Жилстройсервис» услуги, поставляло товарно-материальные ценности всего на сумму 706500 руб. в том числе НДС в размере 107761 руб. Фактически в декабре 2004 года ООО «Жилстройсервис» оплатило ОАО «Монолитстрой» за оказанные услуги и поставленные ТМЦ путем зачета на сумму 217376 руб. в том числе НДС в размере 33159 руб.

Производя вычет по НДС за декабрь 2004 года, январь 2005 года за имущество, поступившее в ноябре 2004 года от ОАО «Монолитстрой» заявитель не имел собственных средств и не понес фактических затрат по оплате имущества, поскольку все расходы по реконструкции  жилья по пер. Ягодный,6 и ул. Ленинского Комсомола, 109 (которое послужило оплатой за имущество) произведены за счет инвестиций, следовательно у заявителя отсутствуют законные основания для возмещения налога на добавленную стоимость.

Так, на основании договора купли продажи от 17.02.2001 № б/н ООО «Жилстройсервис» купил у ЗАО «Монолит- Центр» нежилое двухэтажное здание общей площадью 1782,4 кв.м. по адресу г. Чебоксары, ул. Л.Комсомола, дом № 40 «А» за 1755327 руб., в том числе НДС в размере 54153 руб. 87 коп., Свидетельство о государственной регистрации данного объекта от 31.01,2002.

09.12.2002 между ООО «Жилстройсервис» (Заказчик) и ООО «Монолитное строительство» (Подрядчик) был заключен договор на капитальное строительство № 19, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить собственными или привлеченными силами реконструкцию, а также весь комплекс работ по строительству детского сада № 109 по ул. Л. Комсомола, 40 «А», а Заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить на условиях данного договора. Стоимость работ оценена на 24000000 руб. В счет расчетов за выполненные работы по данному договору Заказчик обязуется передать в собственность Подрядчика или указанным им лицам по окончании строительства, квартиры в соответствии с пунктом 4.1 договора, которым предусмотрено, что Заказчик предоставляет Подрядчику право привлекать на строительство объекта инвестиции третьих лиц (Инвесторов), для чего предоставляет Подрядчику право заключения с гражданами и юридическими лицами инвестиционных договоров в отношении квартир, которые составляют долю Подрядчика. В связи с этим 09.01.2002 ООО «Жилстройсервис» заключило с ООО «Монолитстрой» (Инвестор) инвестиционный договор № 01, согласно которому предметом договора является деятельность по инвестированию и строительству для Инвестора жилья общей площадью 3346,95 кв.м. по адресу ул. Л.Комсомола, 40 «А» за счет средств Инвестора. Инвестор обязан оплатить свое долевое участие, а ООО «Жилстройсервис» обязуется организовать инвестиционный процесс по строительству жилого дома, решив все организационные и производственно-технические вопросы строительства.

Аналогичный инвестиционный договор № 32 от 15.01.2002 был заключен ООО «Жилстройсервис» и ООО «Монолитстрой» (Инвестор), где предметом договора является деятельность по инвестированию и строительству для Инвестора жилья общей площадью 558,37 кв.м. по адресу <...> за счет средств Инвестора.

Оплата произведена взаимозачетом на основании акта-приема передачи от 19.10.2005, согласно которому ООО «Жилстройсервис» передает во исполнение обязательств по инвестиционному договору № 1 от 09.01.2002, а ООО «Монолитстрой» принимает в счет взаиморасчетов по договору № 19 жилье в количестве 3278,93 кв.м. для последующей передачи в собственность привлеченным им инвесторам на общую сумму 30031265 руб.

На основании договора купли-продажи от 01.02.2001 № б/н ООО «Жилстройсервис» покупает у ЗАО «Монолит-Центр» нежилое двухэтажное здание общей площадью 1860,4 кв.м по адресу <...> на сумму 1680000 руб., Свидетельство о государственной регистрации от 05.06.2001).

21.12.2002 между ООО «Жилстройсервис» (Заказчик) и ООО «Монолитное строительство» (Подрядчик) заключен договор на капитальное строительство № 59, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить собственными или привлеченными силами реконструкцию здания под жилой дом, а также весь комплекс работ по строительству, а Заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить на условиях заключенного договора. В счет расчетов за выполненные работы по данному договору Заказчик обязуется передать в собственность Подрядчика или указанным им лицам по окончании строительства, квартиры в соответствии с пунктом 4.1. договора, которым предусмотрено, что Заказчик предоставляет Подрядчику право привлекать на строительство объекта инвестиции третьих лиц (Инвесторов), для чего предоставляет Подрядчику право заключения с гражданами и юридическими лицами инвестиционных договоров в отношении квартир, которые составляют долю Подрядчика. В связи с этим 27.12.2002 ООО «Жилстройсервис» заключило с ОАО «Монолитстрой» (Инвестор) инвестиционный договор № 32/2, предметом которого является деятельность по инвестированию и строительству для Инвестора жилья общей площадью 2671,74 кв.м по адресу пер. Ягодный, дом 6 за счет средств Инвестора, который обязан оплатить свое долевое участие, а ООО «Жилстройсервис» обязуется организовать инвестиционный процесс по строительству жилого дома, решив все организационные и производственно-технические вопросы строительства. Оплата по договору произведена путем проведения взаимозачета, согласно акту приема-передачи от 01.12.2004 ООО «Жилстройсервис» передает во   исполнение   обязательств   по   договору   от   09.01.2002   №   1,   а   ОАО «Монолитстрой» принимает в счет оплаты по договору от 21.12.2001 № 59 жилье в количестве 2671,74 кв. м на общую сумму 34732,62 тыс. руб. 

Как следует из заключенных сторонами инвестиционных договоров (подпункт 3.3.1 пункта 3.3) Инвестор обязуется оплатить свое долевое участие до окончания строительства жилого дома в следующем порядке: - выполнить работы, передать имущество, - передать материалы, - перечислить денежные средства на расчетный счет ООО «Жилстройсервис», - иные формы оплаты, в том числе проведение взаимозачетов.

01.12.2004 между Инвестором (ОАО «Монолитстрой») и застройщиком (ООО «Жилстройсервис») были подписаны акты приемки-передачи объектов по пер.Ягодный,6 в количестве 2671,74 кв. м на сумму 34732620 руб. и по ул. Ленинского Комсомола, 40 «а» в количестве 558,37 кв.м на сумму 7258810 руб. в счет выполненных работ по реконструкции жилых домов, по ценам, сложившимся на рынке жилья на момент передачи, а именно: 13 тысяч руб. за 1 кв.м. Данные суммы через счета реализации заявителем не проведены, суммы НДС в бюджет не начислены.

31.12.2004 сторонами было заключено соглашение о прекращении обязательств зачетом, согласно которому были зачтены взаимные требования на общую сумму 41991430 руб., в том числе задолженность застройщика («Жилстройсервис») по полученным в декабре 2004 года основным средствам, поставленным ТМЦ, оказанным услугам, выполненным   работам   и  задолженность  инвестора по договорам инвестиций № 32/2 от 27.12.2002, № 32 от 15.01.2002.

Согласно статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В данном случае договоры участия в долевом строительстве жилья, которые заявитель заключал, являются договорами финансирования, то есть инвестиционными. Причем заявитель совершенно обоснованно отражал в бухучете денежные средства, полученные по таким договорам, на счете 86 "Целевое финансирование". Поскольку операции по передаче таких денежных инвестиций не облагаются НДС, то суммы "входного" налога, уплаченные обществом при приобретении за счет полученных инвестиций товаров (работ, услуг), нужно было не возмещать из бюджета, а включать в их стоимость. Такой порядок прописан в подпункте 4 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ. 

По смыслу статьи 8 Налогового Кодекса РФ налог должен уплачиваться за счет собственных средств налогоплательщика, а при оплате работ, выполненных подрядными организациями, заказчик-застройщик использует не собственные денежные средства, а финансирование, полученное от инвестора, значит, заказчик-застройщик не несет реальных расходов на уплату НДС и, как следствие, не вправе претендовать на вычет этого налога.  

Представленные заявителем в судебное заседание платежные поручения нельзя рассматривать как подтверждающие факт несения затрат по оплате товаров, работ и услуг, полученным от ОАО «Монолитстрой», поскольку ни из назначения платежа, указанного в платежных поручениях, ни каким либо иным способом нельзя сделать вывод о том, что оплата произведена именно за эти товары, работы, услуги. Кроме того, в соглашении от 31.12.2004 указано,   что   задолженность ООО «Жилстройсервис» перед ОАО «Монолитстрой» погашается в счет оплаты по инвестиционным договорам, заключенным между сторонами. Дебиторская задолженность ОАО «Монолитстрой» по счету 76-5 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами» погашена кредиторской задолженностью ООО «Жилстройсервис» перед ОАО «Моналитстрой» за товары, работы, услуги по счету 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками». В последующем вся сумма затрат по реконструкции  объектов относится заявителем на счет 86 «Целевое финансирование». 

Таким образом, вывод Инспекции о том, что заявитель не участвовал своими денежными средствами в долевом строительстве объектов инвестирования, все расходы производились обществом в интересах инвесторов, - правомерен.

Вместе с тем, как следует из объяснений главного бухгалтера ООО «Жилстройсервис», фактически на момент передачи жилья реконструкция не была завершена, после подписания актов приемки-передачи от 01.12.2004 финансовый результат не был выведен, так как объект не был завершен, затраты продолжали собираться на счете 08-3. Таким образом,налоговым органом установлено, что основные средства, ТМЦ, услуги, работы приобретались   фактически   за   счет   средств  инвестора  и в  рамках  договора об инвестиционной деятельности, что в соответствии со статьей 39 Налогового Кодекса РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг. В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса  РФ   объектом  обложения  НДС  признается выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления, в данном случае работы выполнялись не для заявителя, следовательно, заявитель не является их потребителем. Поскольку полученные в декабре 2004 года основные средства, ТМЦ, оказанные услуги, выполненные работы приобретались заявителем для осуществления операций, которые для него не признаются объектом обложения налогом на добавленную стоимость, у заявителя права на применение вычетов не возникло.

Кроме того,Инспекция считает, что представленное экспертное заключение по результатам проведенной аудиторской экспертизы полностью подтверждает правомерность выводов, изложенных в оспариваемом решении. Так, из ответов на 1 и 2 вопросы следует, что ООО «Жилстройсервис» проводило оплату подрядчикам строительно-монтажных работ по объектам: жилой дом по пер. Ягодный, 6 и детский сад № 109 по ул. Ленинского Комсомола, 40 «а».

Вместе с тем, в ответе на 3 вопрос указано, что за период с 01.01.2003 по 31.12.2006 по договорам от 15.01.2002 № 32, от 27.12.2002 № 32/2 и от 09.01.2002 № 01 в оборотно-сальдовой ведомости и карточке счета 86 «Целевое финансирование» ООО «Жилстройсервис» отражена задолженность по инвестиционным договорам в сумме 72022694 руб., в том числе: по объекту жилой дом пер. Ягодный, 6 - 34732619 руб., по объекту: детский сад № 109 ул. Ленинского Комсомола, 40 «а» - 37290075 руб. Таким образом, из ответов 1-3 вопросы можно сделать вывод, что ОАО «Монолитстрой», заключив с ООО «Жилстройсервис» договоры инвестирования, фактически инвестирования реконструкции объектов не производило и ООО «Жилстройсервис» вынуждено было нести собственные затраты по оплате подрядчикам строительно-монтажных работ. Однако, задолженность ОАО «Монолитстрой» перед ООО «Жилстройсервис» по инвестиционным договорам имеется, в бухгалтерском учете она отражена, что свидетельствует о противоречивости выводов экспертов. 

Все затраты по реконструкции жилых домов за период с 2002 по 2006 годы ООО «Жилстройсервис», как следует из ответа на 7 вопрос, правомерно учитывало на счете 08.3 «Строительство объектов основных средств», в том числе: по объекту жилой дом пер. Ягодный, 6 – в сумме 34732619 руб., по объекту детский сад № 109 ул. Ленинского Комсомола, 40 «а» в сумме 37290075 руб. Исходя из вышеизложенного, следует, что сумма задолженности по инвестиционным  договорам, указанная в оборотно - сальдовой ведомости и карточке счета 86 «Целевое финансирование» ООО «Жилстройсервис» равна сумме затрат по реконструкции, отраженной заявителем на счете 08.3 «Строительство объектов основных средств» и составляет 72022694 руб. 

Как следует из материалов дела, в ноябре и декабре 2004 года ОАО «Монолитстрой» передает ООО «Жилстройсервис» основные средства на сумму 23434358 руб. в том числе НДС в размере 574732руб. по адресу в <...> расчетов за полученные основные средства заявитель не производит. Согласно журналу-ордеру по счету 60 «Расчеты с поставщиками» в разрезе предприятий за декабрь 2004 года задолженность перед ОАО «Монолитстрой» на сумму 23434358 руб. была погашена заявителем путем зачета взаимных требований (ответ на 5 вопрос, данный экспертами),  задолженность перед ОАО «Монолитстрой» у заявителя отсутствует, следовательно, оплата имущества на общую сумму 23434358 руб., в том числе НДС в размере 3574732 руб. произведена полностью (ответ на 4 вопрос).

31.12.2004 сторонами было заключено соглашение о прекращении обязательств зачетом, согласно которому были зачтены взаимные требования на общую сумму 41991430 руб., в том числе задолженность ООО «Жилстройсервис» по полученным в декабре 2004 года основным средствам,   поставленным ТМЦ, оказанным услугам, выполненным работам и задолженность Инвестора по договорам инвестиций № 32/2 от 27.12.2002, №  32 от 15.01.2002. В декабре 2004 года иных соглашений о проведении зачета взаимных требований между ОАО «Монолитстрой» и ООО «Жилстройсервис» не заключалось. Таким  образом,  из  полученных ответов  следует,  что  ООО     «Жилстройсервис» расплатился с ОАО «Монолитстрой» за переданные последним основные средства на сумму 3434358руб. в том числе НДС в размере 3574732руб. в декабре 2004 года путем зачета взаимных требований по  соглашению от 31.12.2004.

Кроме того, в ответе на 6 вопрос указано, что по соглашению от 31.12.2004 о прекращении   обязательства   зачетом,   передача   имущества   от   ОАО   «Монолитстрой» заявителю на сумму 20131050 руб. 74 коп. (стоимость недвижимого имущества) является способом расчетов по инвестиционным договорам, заключенным между сторонами. В этом же ответе указано, что 31.12.2004 заявитель уменьшил задолженность ОАО «Монолитстрой» по инвестиционным договорам  на сумму 31266989 руб. 15 коп. В результате, по состоянию на 31.12.2004 задолженность ОАО «Монолитстрой» перед ООО «Жилстройсервис» по инвестиционным договорам составила 47910 руб. 23 коп. Следовательно, по соглашению от 31.12.2004 о прекращении обязательства зачетом погашена задолженность ОАО «Монолитстрой» перед ООО «Жилстройсервис» не только на стоимость переданного недвижимого имущества, но и остальных основных средств.

Ответом на 9 вопрос подтверждается, что заявитель не являлся  соинвестором по реконструкции спорных объектов, так как фактически в собственность ООО «Жилстройсервис» не перешло ни одного квадратного метра реконструированных зданий, а, следовательно ООО «Жилстройсервис» не несло собственных затрат по реконструкции.

Инспекцией не оспаривается факт оплаты заявителем подрядчикам строительно-монтажных работ по объектам: жилой дом по пер. Ягодный, 6 и детский сад № 109 по ул. Ленинского Комсомола, 40 «а». Вместе с тем, данные расходы - это вынужденная мера, связанная с не поступлением денежных средств по инвестиционным договорам. В бухгалтерском учете все свои затраты, связанные с реконструкцией зданий заявитель отражает на  счете 08.3, а  в   последующем   проводит   зачет   своей   задолженности   перед   ОАО «Монолитстрой» за приобретенные основные средства и задолженности ОАО «Монолитстрой» по договорам инвестирования.

Таким образом, основные средства и ТМЦ, полученные ООО «Жилстройсервис» от ОАО «Монолитстрой» в ноябре, декабре 2004 года на сумму 23434358 руб. в том числе НДС в размере 3574732руб. (основные средства) и на сумму 706500 руб., в том числе НДС в размере 107761 руб. (услуги, ТМЦ), кроме фактически оплаченных (на основании проведенного зачета) в декабре 2004 года в сумме 217376 руб. в том числе НДС в размере 33159 руб. - являются по своей сути инвестиционным вкладом ОАО «Монолитстрой» в реконструкцию объектов: жилой дом по пер. Ягодный, 6 и детский сад № 109 по ул. Ленинского Комсомола, 40 «а», во исполнение заключенных между сторонами инвестиционных договоров.    |                                            

Начисление НДС за июль 2005 года в связи с неправомерным  предъявлением НДС к вычету, законно, фактически заявитель путем зачета требований произвел оплату услуг ОАО «Монолитстрой» в сумме 3455 руб. в том числе НДС в размере 527 руб., что подтверждается карточкой счета 60 «Поставщики», следовательно, сумма НДС в размере 59768 руб. неправомерно предъявлена к вычету.  

Согласно материалам дела заявитель погашает свою задолженность перед ОАО «Монолитстрой» через ООО «Альфа» путем заключения договоров уступки права требования. В бухгалтерском учете заявитель  отражает данные операции в июле 2005 года, в последующем заявительпроизводит сторнировку   произведенных  операций и восстанавливает сумму задолженности, таким образом, задолженность ООО «Жилстройсервис» перед ОАО «Монолитстрой» за полученные товары, работы, услуги по состоянию на 01.01.2006 сохраняется.

В соответствии с заключенным договором уступки права требования от 30.06.2005 ООО «Дозатор» и ООО «Альфа» уступают право требования задолженности ОАО «Монолитстрой» заявителю, вследствие чего в бухгалтерском учете заявителя по счету 76-5 «расчеты с прочими кредиторами и дебиторами» образуется кредиторская задолженность перед ООО «Альфа» на сумму 1421091 руб. и перед ООО «Дозатор» на сумму 260284 руб. Дебиторская задолженность на 01.07.2005 ОАО «Монолитстрой» перед ООО «Жилстройсервис» по счету 76-5 составила 1416352 руб. В июле 2005 года заявителем, ОАО «Монолитстрой», ООО  «Дозатор» и ООО «Альфа» проводится зачет задолженности на сумму 1370986 руб. Сумма НДС в размере 58529 руб. поставлена заявителем на вычет, операции по ООО «Дозатор» и ООО «Альфа» включены в книгу продаж.

В декабре 2005 года договоры уступки права требования с ООО «Дозатор» и ООО «Альфа» аннулированы. Несмотря на то, что данные суммы отражены в книге продаж, право на вычет у заявителя отсутствует, поскольку оно не подтверждено первичными документами.

Как следует из материалов дела и подтверждается заявителем в 2005 году ОАО «Монолитстрой» оказывало ООО «Жилстройсервис» услуги, ООО «Жилстройсервис» - должник ОАО «Монолитстрой». Заявитель оказывал услуги ООО «Дозатор» и ООО  «Альфа», которые являются должниками   заявителя.

30.06.2005 ООО «Дозатор» и ООО «Альфа» переуступают заявителю право требования задолженности с ОАО «Монолитстрой», составляются соглашения о зачете взаимных требований, заявитель погашает задолженность ООО «Дозатор» и ООО «Альфа», ОАО «Монолитстрой» погашает задолженность заявителя.

В декабре 2005 года договоры уступки права требования, заключенные заявителем с ООО «Дозатор» и ООО «Альфа» расторгнуты, о чем свидетельствуют сторнировочные записи в оборотно-сальдовых ведомостях по счету 76-5. Следовательно, ООО «Дозатор» и ООО «Альфа» должны заявителю, а заявитель - должен ОАО «Монолитстрой». 

Инвесторами по строительству спорных объектов по адресам: жилой дом по пер. Ягодный, 6 и детский сад № 109 по ул. Ленинского Комсомола, 40 «а» являлись ОАО «Монолитстрой» и  ООО «Монолитстрой». Заключив с ОАО «Монолитстрой» 31.12.2005 соглашение о зачете взаимных требований, в соответствии с которым задолженность по инвестиционным договорам последнего погашена, у заявителя остался один инвестор – ООО «Монолитстрой». Из   данных      бухгалтерского   учета   следует,   что   ОАО   «Монолитстрой»   передает задолженность заявителя ООО «Монолитстрой», у которого на эту сумму увеличивается дебиторская задолженность по инвестиционному    договору. В последующем, сумма задолженности заявителя перед ООО  «Монолитстрой» погашается передачей жилой площади по договорам инвестирования. Денежные средства инвестора, поступившие к заявителю по договору на долевое инвестирование в рамках инвестиционного проекта, представляют собой источник целевого финансирования, следовательно, они не являются в соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 39 и пунктом 1 части 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения НДС, в связи с этим у заявителя не возникает обязанность по уплате налога в бюджет, НДС к налоговому вычету данным лицом не предъявляется.

Таким образом, в правоотношениях июля 2005 года имеет место увязка с инвестиционными договорами. Когда ООО «Жилстройсервис» провело сторнировку задолженности ООО «Альфа», то у ООО «Жилстройсервис» снова возникла задолженность перед ОАО «Монолитстрой», которая отражалась на счете 76.5. На данном бухгалтерском счете собирались только затраты, связанные с инвестиционными договорами. Поскольку на момент проведения сторнировки взаимоотношения ООО «Жилстройсервис» с ОАО «Монолитстрой» по инвестиционным договорам прекращены, то задолженность ООО «Жилстройсервис» перед ОАО «Монолитстрой», которая была на счете 76.5, посредством уступки права требования  была передана ОАО «Монолитное строительство». Возникла ситуация, что заявитель должен ОАО «Монолитное строительство». Данную задолженность заявитель погашает уже перед ОАО «Монолитное строительство» путем передачи жилья. Факт передачи задолженности подтверждается договором уступки права требования, а факт передачи жилья и обстоятельство, что вся задолженность перекрывалась – подтверждается тем, что ОАО «Монолитное строительство» тоже являлось инвестором.

Таким образом, в нарушение подпунктов 1, 2 статьи 171 Налогового Кодекса РФ, пункта 1 статьи 172 Налогового Кодекса РФ заявителем не обоснованно отнесен на налоговые вычеты в июле 2005 года НДС в сумме 58529 руб. по счетам-фактурам, фактически неоплаченным за данный период.

На основании изложенного, просили в удовлетворении заявления отказать.

Допрошенная в судебном заседании эксперт ФИО5, проводившая судебно-аудиторскую экспертизу по делу пояснила, что согласно документам, представленным на экспертизу ООО «Жилстройсервис» оплачивало денежные средства подрядчикам строительно-монтажных работ при реконструкции жилья, соответственно собственные затраты по реконструкции жилья по адресам в г. Чебоксары: ул. Ленинского Комсомола, 40 «А» и по пер. Ягодный, 6 заявитель производил, подробные данные указаны в таблице, приложенной к заключению эксперта. ООО «Жилстройсервис» заключил инвестиционные договора с ОАО «Монолитстрой», соответственно ООО «Жилстройсервис» строило дома, затем их реализовало без НДС. Имело место соглашение от 31.12.2004 о прекращении обязательств зачетом, следовательно, сделка, по которой ОАО «Монолитстрой» является инвестором – погашена, сумма по инвестиционному договору погашена, но это – отдельная сделка. Основные средства по адресу в <...> в последующем ООО «Жилстройсервис» сдает в аренду, в таблице № 1 к заключению экспертов подробно указано кому, оплата за них была погашена зачетом от 31.12.2004. Так как эти основные средства были в последующем сданы в аренду, то в данном случае применяются положения главы 21 Налогового Кодекса РФ, имущество используется в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость и вычет правомерен. В случае, если бы ОАО «Монолитстрой» поставил материалы, которые потом проданы, то вычет применить нельзя, но так как ОАО «Монолитстрой» поставил основные средства, которые облагаются НДС, то вычет в связи с их приобретением правомерен. Все условия статьи 172 Налогового Кодекса РФ соблюдены. Относительно ответа на 6 вопрос, данный в заключении экспертов пояснила, что в данном случае имеют место инвестиции. В данном деле важно, куда направлено поступившее имущество, экспертиза показала, что имущество сдавалось в аренду, оно не использовалось в строительстве дома (деятельность, не облагаемая НДС).

Допрошенная в судебном заседании эксперт ФИО6, проводившая судебно-аудиторскую экспертизу по делу пояснила, что в ответе на 6 вопрос указана сумма 20131050 руб. 74 коп., она меньше, чем в решении налогового органа, так как на эту сумму было поставлено количество основных средств, что подтверждается соглашением от 31.12.2004, где сторонами сделки указана только эта сумма, касающаяся основных средств. НДС предъявляется к вычету только по оплате, оплата имеет место по данному соглашению от 31.12.2004 на сумму только в размере 20131050 руб. 74 коп. В ходе экспертизы с целью анализа фактические отношения разделены на 2 операции, при этом основные средства, по адресу пр. Машиностроителей (по которым сделан вычет)  сдавались затем в аренду, следовательно, НДС к вычету правомерен,  если бы вычет был по материалам, то он был бы незаконен, а в целом по дому – законен.  Договор инвестирования не является реализацией, объекта НДС не возникает. Заявитель правильно  поступал, не предъявлял НДС к вычету по материалам.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Жилстройсервис» г. Чебоксары зарегистрировано 04.08.2000 Администрацией Калининского района г. Чебоксары.

В соответствии с действующим законодательством ООО «Жилстройсервис» является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательствоми обязано вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.

Как следует из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары с 24.04.2006 по 17.08.2006 провела выездную налоговую проверку ООО «Жилстройсервис» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.03.2006, результаты проверки оформлены актом № 16-10/210 от 07.09.2006. На акт проверки общество представило возражения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары принято решение № 16-10/261 от 20.10.2006 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с решением в части начисления к уплате налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года в размере 74602 руб., за январь 2005 года в размере 3574732 руб., за июль 2005 года в размере 59241 руб., пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 709655 руб., в том числе за декабрь 2004 года в сумме 14275 руб., за январь 2005 года в сумме 684044 руб., за июль 2005 года в сумме 11336 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, в том числе за декабрь 2004 года в размере 14920 руб., за январь 2005 года в размере 714946 руб., за июль 2005 года в размере 11848 руб., за сентябрь 2005 года в размере 15002 руб. (как принятого в отношении сентября 2005 года без учета смягчающих ответственность обстоятельств), ООО «Жилстройсервис» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в обозначенном объеме.

Проанализировав имеющиеся материалы дела, суд приходит к выводу, что заявление подлежит частичному удовлетворению.

Выводы налогового органа о необоснованном предъявлении НДС к вычету в декабре 2004 года в размере 74602 руб. и в январе 2005 года в размере 3574732 руб., изложенные в пунктах 1.1 и 1.2 описательной части решения, являются законными и обоснованными.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Порядок исчисления налога на добавленную стоимость установлен статьей 166 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), использованных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ.

Статьей 172 Налогового кодекса РФ установлено, что вычеты производятся  на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую оплату предъявленных сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств.

Каких-либо претензий к ООО «Жилстройсервис» о том, что приобретенные заявителем у ОАО «Монолитстрой» товары (работы, услуги), а также основные средства, находящиеся по адресу в <...> «а» не использовались для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, наличию и заполнению счетов-фактур, выставленных продавцами заявителю, к отсутствию первичных документов, отсутствию факта принятия на учет - со стороны налогового органа не возникало исходя из оспариваемого решения и пояснений его представителей в ходе рассмотрения дела. Основным моментом для не принятия НДС к вычету в декабре 2004 года и в январе 2005 года по приобретенным заявителем у ОАО «Монолитстрой» товарам (работам, услугам), основным средствам является отсутствие факта оплаты за них.

В определении Конституционного Суда РФ N 169-О от 08.04.2004 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "ПромЛайн" на нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что для признания тех или иных сумм налога на добавленную стоимость фактически уплаченными поставщикам в целях принятия их к вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на оплату начисленных ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно являются ли расходы на оплату начисленных ему сумм налога реальными затратами налогоплательщика.

Обладающими характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств. При этом передача собственного имущества (в том числе ценных бумаг, включая векселя, и имущественных прав) приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Таким образом, в применении налоговых вычетов может быть отказано в том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на уплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определении от 25.07.2001 N 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

В качестве оплаты за приобретенные заявителем у ОАО «Монолитстрой» товары (работы, услуги), основные средства, по которым предъявляется вычет в декабре 2004 года и январе 2005 года  ООО «Жилстройсервис» считает соглашение о прекращении обязательств зачетом от 31.12.2004, составленным и подписанным заявителем и ОАО «Монолитстрой».

Налоговым органом  данное соглашение в качестве оплаты не расценивается, а считается способом расчетов по инвестиционным договорам, где должником выступает ОАО «Монолитстрой» (Инвестор) в связи с неполным инвестированием, что является обоснованным.

Согласно данному соглашению, что следует из его текста и содержания,  погашается задолженность ОАО «Монолитстрой» перед ООО «Жилстройсервис» за переданное жилье по адресу в <...> а» по инвестиционным договорам, заключенными сторонами, где инвестором является ОАО «Монолитстрой» при реконструкции зданий по названным адресам.

По условиям названных инвестиционных договоров № 32/2 от 27.12.2002 и № 32 от 15.01.2002 их предметом является деятельность по инвестированию и строительству для Инвестора жилья с выполненными отделочными, специальными работами и установленным санитарно-техническим оборудованием по позициям: «Ягодная, 6», «Реконструкция детского сада № 109 по ул. Ленинского Комсомола, 40 «а» за счет средств инвестора. Суммой договора является стоимость долевого участия в строительстве жилья и она определяется предприятием ООО «Жилстройсервис». По условиям договоров ООО «Жилстройсервис» обязано передать общую площадь жилья в размере оплаченной доли инвестору после выполнения им всех договорных обязательств, а инвестор («ОАО «Монолитстрой») обязан оплатить свое долевое участие до окончания строительства жилого дома в определенном договором порядке. Следовательно, по условиям договоров инвестирования строительство по названным объектам происходит для инвестора, за счет средств инвестора,  а следовательно, что подтверждается условиями договоров, заявитель не должен участвовать своими денежными средствами в долевом строительстве объектов инвестирования, поэтому все расходы производились заявителем интересах инвестора.

01.12.2004 во исполнение инвестиционных договоров ОАО «Монолитстрой» и ООО «Жилстройсервис» составляют акт приема-передачи  жилья на сумму 7258810 руб. по адресу в <...> «а» и акт приема-передачи к договору № 59 от 21.12.2001 на капитальное строительство, согласно которому в счет оплаты за выполненные по договору работы ООО «Жилстройсервис» передает ОАО «Монолитстрой» жилье на сумму 34732620 руб. Исходя из актов приема-передачи расчет между сторонами произведен в полном объеме.

Таким образом, составляя соглашение от 31.12.2004 ООО «Жилстройсервис» и ОАО «Монолитстрой» констатируют, что прекращаются обязательства ОАО «Монолитстрой» перед ООО «Жилстройсервис», возникшие из инвестиционных договоров вследствие неполного инвестирования, неполного исполнения инвестором своих обязательств, предусмотренных инвестиционным договором. Кроме того, исходя из текста соглашения погашается задолженность ОАО «Монолитстрой» согласно актов приема-передачи от 01.12.2004 за переданное жилье по инвестиционным договорам в суммах, указанных в актах приема-передачи, то есть с момента составления соглашения заявитель не имеет претензий к инвестору по инвестиционным договорам. Фактически по соглашению происходит передача реконструированного жилья Инвестору в обозначенных суммах в связи с полным исполнением обязательств по инвестиционным договорам, согласно которым, как указано выше инвестирование происходит за счет средств инвестора, после окончания реконструкции здания переданы инвесторам.  

Исходя из содержания соглашения задолженность инвестора по инвестиционным договорам за переданное ему жилье согласно актов приема-передачи от 01.12.2004 погашается задолженностью ООО «Жилстройсервис» за товары (работы, услуги), основные средства, по которым производятся спорные вычеты, поскольку у сторон на момент составления соглашения имелись взаимные обязательства: у ОАО «Жилстройсервис» в виде оплаты за приобретенные по договорам основные средства по ул. Машиностроителей и ТМЦ, а у ОАО «Монолитстрой» в виде неполного исполнения инвестиционных договоров, поскольку жилье получено, но до конца не проинвестировано.  Таким образом, по соглашению от 31.12.2004 задолженность заявителя по основным средствам и ТМЦ (по которым в последующем производиться спорный вычет) погашается передачей ОАО «Монолитстрой» реконструированного жилья.

В силу статьи 1 Федерального Закона от 25.02.1999 № 39-фз «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Исходя из полного выполнения условий инвестиционных договоров жилье переходит к инвесторам, инвестиционная деятельность происходит за счет средств инвесторов, вся задолженность инвестора по инвестиционным договорам погашена перед ООО «Жилстройсервис», что подтверждается соглашением от  31.12.2004. В связи с этим заявитель по соглашению от 31.12.2004 фактически погашает свою задолженность перед Продавцом (ОАО «Монолитстрой») передачей жилья, полное инвестирование которого производит Инвестор (ОАО «Монолитстрой»).

При этом право на вычет по основным средствам и ТМЦ, приобретенным у Продавца (ОАО «Монолитстрой») возникает только после уплаты ему налога на добавленную стоимость, в данном случае реальной   оплаты не было.

Согласно пункту 1 статьи  82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Применительно к спорном вопросам в части вычетов по НДС за декабрь 2004 года и за январь 2005 года судом назначена судебно-аудиторская экспертиза, по результатам проведения которой составлен отчет. Экспертами изучена бухгалтерская и юридическая документация, налоговые декларации общества.

В силу главы 7 Арбитражного процессуального Кодекса РФ выводы, содержащиеся в отчете экспертов носят доказательственное значение для настоящего дела. 

Доказательства всех фактических обстоятельств арбитражный суд в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективом и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно выводом экспертов на каждый поставленный вопрос отдельно и все ответы на вопросы в совокупности, а также с учетом изложенного экспертами ответа на 6 вопрос, суд приходит к мнению, что  по соглашению от 31.12.2004 о прекращении обязательств зачетом  происходит передача имущества (по которому производятся спорные вычеты) от ОАО «Монолитстрой» предприятию ООО «Жилстройсервис» и эта передача является способом расчетов по инвестиционным договорам. Следовательно, отчет экспертов подтверждает, что самостоятельно данное имущество заявителем не оплачивалось, а передано оно инвестором в рамках инвестиционных договоров.

Доводы экспертов, изложенные в ходе опроса в судебном заседании связывают право заявителя на вычет в декабре 2004 года и в январе 2005 года только с обстоятельством дальнейшего использования ТМЦ и основных средств в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость, а не с фактом реальной оплаты этого имущества. При этом согласно требованиям статей 171, 172 Налогового Кодекса РФ (применительно к спорным периодам)  право на вычет возникает при обязательном подтверждении факта оплаты.

Оценив все представленные в данной части документы и доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд считает, что вычет заявителем в декабре 2004 года и январе 2005 года произведен необоснованно, доводы налогового органа являются законными.

Несмотря на излишнее предъявление НДС к вычетам в декабре 2004 года и в январе 2005 года это не привело к неуплате в бюджет налога в названные налоговые периоды, в связи с чем начисление заявителю пеней и штрафов является незаконным по следующим основаниям.

Фактически по декларации за декабрь 2004 года налоговый вычет заявлен обществом в размере 242713 руб., налог от реализации составил 35428 руб., итого к возмещению - 207285 руб., как установлено судом неправомерный вычет составил 74602 руб., в связи с чем НДС за декабрь 2004 года окончательно к возмещению составляет 132683 руб. Таким образом, неуплаты налога в бюджет за декабрь 2004 года нет.

По декларации за январь 2005 года налоговый вычет заявлен обществом в размере 3793492 руб., налог от реализации составил 6697 руб., итого к возмещению - 3786795 руб., как установлено судом неправомерный вычет составил 3574732 руб., в связи с чем НДС за январь 2005 года окончательно к возмещению составляет 212063 руб. Таким образом, неуплаты налога в бюджет за январь 2005 года нет.

Исходя из вышеизложенного, налоговый орган в ходе проверки признал частично не подлежащей к возмещению из бюджета суммы налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года и январь 2005 года, что судом признано обоснованным.

В пункте 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Как установлено судом, неуплаты налога в спорные налоговые периоды не было, решение принято налоговым органом с нарушением норм указанной статьи, поскольку сумма штрафа, которую налогоплательщику предложено уплатить, исчислена налоговым органом не с суммы недоимки по НДС, а с суммы налога, в возмещении которой налогоплательщику отказано. При этом сумму налога, в возмещении которой отказано, нельзя признать неуплатой (неполной уплатой) в свете требований статьи 122 Налогового Кодекса РФ.

В случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроками в силу требований статьи 75 Налогового кодекса РФ налогоплательщик должен выплатить пени (определенную денежную сумму за каждый день просрочки исполнения налогового обязательства).

По смыслу указанной нормы права пени подлежат уплате, если в результате налогового вычета образовалась недоимка, то есть неуплата налога в установленные законом сроки.

В данном случае недоимка за декабрь 2004 года и январь 2005 года - как результат несвоевременной уплаты налога налогоплательщиком - основное условие начисления пеней в соответствии с положениями статьи 75 Налогового кодекса РФ, отсутствует, поэтому в оспариваемом решении Инспекцией неправильно применена статья 75 Налогового Кодекса РФ.

На основании изложенного налоговый орган не обоснованно начислил ООО «Жилстройсервис» пени за декабрь 2004 года в сумме 14275 руб., за январь 2005 года в сумме 684044 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, в том числе за декабрь 2004 года в размере 14920 руб., за январь 2005 года в размере 714946 руб.

 Заявление ООО «Жилстройсервис» в части признания недействительным решения налогового органа о начислении НДС за июль 2005 года, соответствующих ему пени и штрафа судом удовлетворяется.

Согласно пункту 2.3.4 оспариваемого решения Инспекцией установлена неуплата налога на добавленную стоимость за июль 2005 года в размере 59241 руб. в связи с необоснованным отнесением указанной суммы к налоговым вычетам по материалам и услугам, приобретенным у поставщика ОАО «Монолитстрой», но не оплаченным ему. В решении указаны счета-фактуры, по которым производилась заявителем покупка товаров (работ, услуг) у ОАО «Монолитстрой». Иных выводов оспариваемое решение не содержит, в том числе отсутствуют указания на фактические отношения, подтверждающие установленную неуплату, перечисление анализа первичных документов в их соотношении и взаимосвязи, позволяющих сделать однозначный вывод об отсутствии уплаты (данные по декларации, книгам покупок, анализ возможных форм оплаты, в том числе посредством зачетов, заключения соглашений и т.д., то есть фактические гражданско-правовые обязательства).

В силу статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения должно содержать изложение обстоятельств совершенного налогового правонарушения, документы, как они установлены налоговой проверкой, ссылки на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Пунктом 1 статьи 65 и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

Поскольку доказательства всех фактических обстоятельств арбитражный суд в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ оценивает по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективом и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, то выводы о законности решения налогового органа суд расценивает с учетом совокупности доказательств правонарушения, описанных в оспариваемом решении и действий налогового органа по исполнению статей 65, 200 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, выразившихся в предоставлении письменных разъяснения по фактам доначисления налога на добавленную стоимость.

В обоснование обстоятельств, приведших к начислению НДС за июль 2005 года налоговый орган представил в ходе рассмотрения дела пояснения, согласно которым считает свои доводы законными,  указывает о сторнировке    в декабре 2005 года произведенных в июле 2005 года операций, что по мнению Инспекции свидетельствует о расторжении договоров уступки права требования, при этом соотносятся правоотношения, приведшие к вычету по НДС за июль 2005 года с инвестиционными отношениями, распространяя их на июль 2005 года.

Выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам, на основании которым заявитель предъявляет НДС к вычету в июле 2005 года, имевшим место быть, документам, имеющимся в материалах дела и тексту оспариваемого решения в этой части.

Согласно материалам дела и документам, приложенным заявителем право на вычет в июле 2005 года подтверждается соотношением сведений, указанных в декларациях, книгах покупок, договоров, счетов-фактур. Вычет производился заявителем исходя из договоров уступки права требования, договора в декабре 2005 года не расторгались, юридического подтверждения этому нет, сторнировочные записи в бухгалтерском учете к таковым не относятся, тем более, что они составлены не с целью расторжения договоров, а для исправления в бухгалтерском учете бухгалтерской ошибки тогда как в налоговом учете такие ошибки отсутствовали. Правоотношения, по которым заявитель предъявил НДС к вычету в июле 2005 года не имеют соотношение с инвестиционной деятельностью, в том числе и ОАО «Монолитстрой», поскольку инвестиционные отношения прекращены заявителем в 31.12.2004. Доводы  налогоплательщика налоговый орган не опровергает первичными документами.

 По указанным основаниям Инспекция незаконно начислила заявителю налог на добавленную стоимость за июль 2005 года в размере 59241 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В связи с отсутствием обязанности по уплате доначисленного НДС за июль 2005 года начисление заявителю пени в сумме 11336 руб.  является неправомерным.

В силу пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления сумм налога или других неправомерных действий (бездействий) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В связи с этим неправомерным является привлечение предприятия к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа за июль 2005 года в размере 11848 руб.

Рассматривая вопрос о правомерности налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2005 года, начисление которого заявитель не оспаривает и признает, необходимо учитывать, что при определении размера  штрафа не были приняты во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии  с Федеральным законом от 04.11.2005 № 137-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров»  в  пункт  4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации внесены дополнения, согласно которым с 01.01.2006  обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются не только судом, но и налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения.

Перечень обстоятельств, смягчающих вину налогоплательщика, приведен в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, который не является исчерпывающим. В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган может установить такие обстоятельства самостоятельно и учесть их при рассмотрении дела. 

В пункте 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей за совершение налогового правонарушения.

Как следует из оспариваемого решения налоговым органом не установлены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение  налогового правонарушения.

Однако одним из принципов привлечения лица к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при наложении взыскания учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Поэтому в силу налогового законодательства при назначении наказания налоговые органы и суд обязаны учитывать смягчающие обстоятельства. Таким образом, не только налоговый орган, но и суд вправе установить такие обстоятельства.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ устанавливает, что смягчающими обстоятельствами являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; иные обстоятельства, которые налоговым органом или судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Суд, принимает во внимание признание обществом вины в совершении правонарушения за сентябрь 2005 года, характер осуществляемой  заявителем деятельности (строительно-монтажных и иных подрядных работ, денежные средства от осуществления которой поступают по завершению работ, то есть позднее, и финансовый результат определяется только после окончания строительства, что приводит к недостатку в финансовых средствах и отсутствию денежных средств на расчетных счетах, задолженность перед третьими лицами, считает возможным признать данные обстоятельства смягчающими ответственность и признать недействительным оспариваемое решение в части взыскания с заявителя  штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ по налогу на добавленную стоимость за июнь 2005 года в размере 15002 руб.

Налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не установлены  обстоятельства, отягчающие ответственность, не представлены и в материалы данного дела доказательства, подтверждающие наличие указанных обстоятельств.

Расходы по уплате государственной пошлины суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относит на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований, учитывая отсутствие у налогового органа льгот по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 110, 150 пункт 4, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 16-10/261 от 20.10.2006 Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары  в части  начисления к уплате обществу с ограниченной ответственностью «Жилстройсервис» г. Чебоксары  ИНН <***> по подпункту «б» пункта 2.1 налога на добавленную стоимость за июль 2005 года в размере 59241 руб., по подпункту «в» пункта 2.1 пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость, в том числе за декабрь 2004 года пени в сумме 14275 руб., за январь 2005 года пени в сумме 684044 руб., за июль 2005 года пени в сумме 11336 руб., по пункту 1 привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, в том числе за декабрь 2004 года штрафа в размере 14920 руб., штрафа за январь 2005 года в размере 714946 руб., штрафа за июль 2005 года в размере 11848 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за сентябрь 2005 года в виде штрафа в размере 15002 руб. как принятого без учета смягчающих ответственность обстоятельств.

 Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Жилстройсервис» г. Чебоксары  ИНН <***> в удовлетворении заявления о признании недействительным решения № 16-10/261 от 20.10.2006 Инспекции федеральной налоговой службы по г. Чебоксары  в части начисления к уплате по подпункту «б» пункта 2.1 налога на добавленную стоимость за декабрь 2004 года в размере 74602 руб., за январь 2005 года в размере 3574732 руб.

В остальной части производство по делу прекратить.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в пользу общества с ограниченной ответственностью «Жилстройсервис» г. Чебоксары  ИНН <***> расходы по государственной пошлине в сумме 884 руб.

Меры по обеспечению заявления, принятые судом определением от 07.12.2006 оставить без изменения до вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                 О.С.  Кузьмина