Решение № А79-3861/13 от 23.09.2013 АС Чувашской Республики

Резолютивная часть решения оглашена 23 сентября 2013 года.

Полный текст решения изготовлен 30 сентября 2013 года.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии в составе:

судьи Лазаревой Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смирновой И.В.

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "Монтажхимзащита", 429950, Чувашская Республика, г. Новочебоксарск, ул. Промышленная, д. 58 В

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску Чувашской Республики, 429950, Чувашская Республика, г. Новочебоксарск, ул. Солнечная, 1

о признании недействительным решения от 29.03.2013 № 11-06-01/14

при участии:

от заявителя – представителей Котеевой Т.И. по доверенности от 30.05.2013 г., Варфоломеевой  С.В. по доверенности от 30.05.2013 г.

от налогового органа – главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок Александровой Л.М. по доверенности  от 05.06.2013 г. № 03-13/04413, ведущего специалиста-эксперта правового отдела Перцевой О.Н. по доверенности № 03-13/00015 от 09.01.2013 г., начальника юридического отдела Управления ФНС по ЧР Черкасовой Н.С. по доверенности от 27.06.2013 г. № 03-13/04951, заместителя начальника правового отдела Григорьевой Э.И. по доверенности от 10.09.2013 г. № 03-13/06862,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Монтажхимзащита" обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску Чувашской Республики о признании недействительным решения от 29.03.2013 № 11-06-01/14.

В судебном заседании представители заявителя заявили ходатайство об отказе от заявленных требований о признании недействительным решения от 29.03.2013 № 11-06-01/14 в части предложения уплатить  налог на прибыль в сумме 95 180 руб. и соответствующие пени в сумме 14 343 руб. 03 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 38 497 руб. 70 коп. и соответствующие пени в сумме 5 190 руб. 90 коп.,  пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 297 руб. 44 коп.

Суд, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял ходатайство общества об отказе от заявленных требований.

По существу представители заявителя пояснили, что решение от 29.03.2013 г. № 11-06-01/14 полагают недействительным по следующим основаниям.

Налоговый орган необоснованно пришел к выводу о завышении обществом расходов, учитываемых при формировании налоговой базы  по налогу на прибыль за 2010 и 2011 года  на 435 162 руб. 07 коп.

По смыслу  статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации  расчет суммы амортизации осуществляется  налогоплательщиком самостоятельно. Общество в отношении  приобретенных в 2010 г. Маз-5336АЗ стоимостью 1 016 949 руб. 15 коп.,  бетоносмесителя  стоимостью  28 361 руб. 86 коп., грузового фургона  стоимостью 836 864 руб. 41 коп., в 2011 г. варимата V2 стоимостью 88 090 руб. 97 коп.  включило в состав расходов   30 процентов  от первоначальной стоимости основных средств 376 434 руб. 76 коп. за 2010 год, 58 727 руб. 31 коп. за 2011 год.

Пункт 9 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает,  возможность  включения в состав расходов  отчетного (налогового) периода  расходы  на капитальные вложения в размере  не более 30 процентов в отношении основных средств относящихся  к третьей – седьмой амортизационным группам. Указанная возможность не ставится в зависимость от ее отражения в учетной политике предприятия. Считают, что общество правомерно отнесло в состав расходов вышеуказанные суммы, кроме того отмечают, что приказом № 17/п от 31.12.2009 г.  в положение об учетной политике организации на 2010 год были внесены соответствующие изменения.

Так же полагали, что общество обоснованно установило 36 месячный срок  полезного использования приобретенного в 2010 году   Volkswagen Crafter 35 DTI.  Указанное транспортное средство  2007 года выпуска на момент приобретения в 2010 году  уже эксплуатировалось предыдущим собственником. Гарантия изготовителя на транспортное средство отсутствовала. Нормы действующего налогового законодательства позволяют налогоплательщикам при постановке на учет объектов основных средств право самостоятельно определить срок полезного использования, бывшего в употреблении имущества. Данные обстоятельства свидетельствуют так же о необоснованном предложении обществу к уплате 2 854 руб. налога на имущество и соответствующих пени.

Необоснован вывод о излишнем списании строительных материалов не отраженных в актах  о приемке выполненных работ  и не принятых заказчиками за 2010 год на сумму 1 444 790 руб. 30 коп. и за 2011 год на сумму 116 876 руб. 99 коп.

Обществом представлены первичные документы, служащие основанием  для списания строительных материалов на стоимость  строительно-монтажных работ. Факт выполнения работ инспекцией не оспаривается. Материалы, списанные в производство использованы по назначению в производстве, что подтверждается карточкой счета 20. Излишнее списание материалов отсутствует. Результаты инвентаризации проведенной инспекцией, так же свидетельствуют об использовании всех материалов в производстве. Директор, предоставивший сведения по факту списания материалов был введен в заблуждение предыдущим главным бухгалтером.

Затраты, связанные со строительством жилого дома в дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики  в сумме 512 095 руб. 23 коп. в 2011 году в состав расходов в целях налогообложения налогом на прибыль не включались, тем самым  доначисление налога на прибыль по указанному обстоятельству полагают необоснованным.

Отнесение в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль, а так же заявление вычетов по налогу на добавленную стоимость по документам ООО «Сенсор» является обоснованным. Хозяйственная деятельность с ООО «Сенсор» носила реальный характер, перед заключением договора общество проявило должную осмотрительность проверив  правоспособность ООО «Сенсор». Документы ООО «Сенсор» соответствуют требованиям  Федерального закона  «О бухгалтерском учете». Налоговом органом не представлено каких-либо доказательств совершения заявителем и ООО «Сенсор» взаимосвязанных действий направленных на создание видимости совершения хозяйственных операций.

Считают, что общество правомерно отнесло в состав внереализационных расходов 286 930 руб. В целях нерасторжения договоров подряда с ОАО «Электроавтомат»  заявитель был вынужден перечислить  денежные средства по претензии, для сохранения деловой репутации общества.  Указанные расходы соответствуют требованиям подпункта 13 пункта 1 статьи  265 Налогового кодекса РФ.

Довод налогового органа о необходимости восстановить налог на добавленную стоимость по материалам, использованным в строительстве жилых домов в с. Юманай Шумерлинского района и д. Торханы в общей сумме 204 616 руб., считают необоснованным, поскольку реализация указанных объектов не произошла. Объект в с. Юманай Шумерлинского района был  реализован  администрации Юманайского сельского поселения  Шумерлинского района 31.12.2011 г., тем самым предложение обществу к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 51 025 руб. за 4 квартал 2011 г. не оспаривают.

Правомерность доначисления налогов, пени и штрафных санкций, предложенных к уплате по пунктам 1.1, 1.7, 2.1, 2.4, 3 (в части налога на доходы физических лиц) оспариваемого решения обществом не оспаривается.

При принятии решения просили учесть наличие смягчающих ответственность обстоятельств, таких как тяжелое материальное положение общества, соразмерность штрафных санкций допущенному нарушению.

На основании изложенного просили удовлетворить заявленные требования.

Представители налогового органа заявленные требования не признали, по основаниям изложенным в отзыве и письменном пояснении. Полагают решение от 29.03.2013 г. № 11-06-01/14  законным и обоснованным.

В ходе выездной налоговой проверки  налоговым органом установлено, что общество неправомерно начисляло в 2010-2011 годах 30 % амортизационную премию, вместо предусмотренной в учетной политике  10 %, тем самым общество завысило косвенные расходы  на 435 162 руб. 07 коп.

Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки директор заявителя Петров Н.А. пояснил, что  в учетной политике общества  отражена 10 % амортизационная премия, общество имело намерение  указать в учетной политике 30 % амортизационную премию, однако в связи  с постоянным изменением работников бухгалтерии  сделать это не успели. Приказов о внесении изменений в учетную политику общества в ходе выездной налоговой проверки представлено не было.

Поскольку в учетной политике общества отражен 10 % размер амортизационной премии полагают неправомерным применение 30 %.

Полагали, что обществом неверно  определен срок использования основанного средства Volkswagen Crafter 35 DTI. Указанный фургон до его приобретения никем не эксплуатировался, что подтверждается паспортом транспортного средства 39-ТУ № 436068 от 28.05.2010 г. Указанное транспортное средство отнесено обществом в 4 амортизационную группу, соответственно  срок полезного использования  не может быть менее 61 месяца.

Занижение  остаточной стоимости Volkswagen Crafter 35 DTI, привело к занижению налога на имущество за 2010 год на сумму 339 руб. и за 2011 год на сумму 2 515 руб.

Так же обществом необоснованно списаны строительные материалы не отраженные в актах  о приемке выполненных работ  и не принятые заказчиками в 2010 году на сумму 1 444 790 руб. 30 коп. и в 2011 году на сумму 116 876 руб. 99 коп.

Данный вывод следует из сопоставления, списания строительных материалов на выполнение строительных работ  на основании Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2  с материалами, списанными согласно ведомостям списания строительных материалов, необходимых для производства работ и карточке счета 20 «Основное производство» распечатанной по объектам строительства. Так же данные обстоятельства подтверждаются пояснениями директора общества Петрова Н.А.

Вывод об отнесении обществом затрат связанных со строительством жилого дома в дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики в состав расходов в целях налогообложения налогом на прибыль за 2011 году, сделан в связи  с ошибочным толкованием даты Акт расхода материалов от 28.12.2012 года, как акта от 28.12.2011 г.

Реальные хозяйственные операции с ООО «Сенсор» у заявителя отсутствовали, тем самым полагали обоснованным доначисление налога на прибыль в сумме 2 965 810 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 1 976856 руб. 74 коп.

Обществом неправомерно не восстановлен налог на добавленную стоимость по материалам, использованным в строительстве жилых домов в с. Юманай Шумерлинского района и д. Торханы в общей сумме 204 616 руб. Суммы налога на добавленную стоимость, принятые к вычету  при приобретении строительных материалов, использованных в строительстве жилого дома, подлежат восстановлению в месяце их списания на строительство на основании абзаца 1, 4 подпункта 2 пункта 3 и подпункта 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указывали, что обществом  завышены внереализационные  расходы за 2011 год, в состав которых необоснованно  включена сумма затрат по возмещению расходов по краже, совершенной работниками общества на сумму 286 930 руб.

При вынесении оспариваемого решения тяжелое финансовое положение общества было учтено в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, в связи с чем полагали, что оснований для уменьшения суммы штрафных санкций не имеется.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В соответствии с действующим законодательством общество с ограниченной ответственностью "Монтажхимзащита" является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательством и обязано вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.

Как следует из материалов дела, Инспекция ФНС по г. Новочебоксарску Чувашской Республики провела выездную налоговую проверку ООО "Монтажхимзащита" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2010  по 31.12.2011 – по налогу на добавленную стоимость налогу на прибыль организаций, налогу на имущество организаций, транспортному налогу, земельному налогу; за период с 01.12.2010 по 31.07.2012 – по налогу на доходы физических лиц.  По результатам проверки составлен акт № 11-06-01/5дсп от 15.02.2013.

Начальник Инспекции, рассмотрев материалы налоговой проверки, возражения налогоплательщика, вынес 29.03.2013  решение № 11-06-01/14, согласно которому обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме 3 634 292 руб. и соответствующие пени в сумме 685 423 руб. 82 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 3 345 509 руб. 44 коп. и соответствующие пени в сумме 559 304 руб. 63 коп.,  налог на имущество в сумме 2 854 руб. и соответствующие пени в сумме 211 руб. 79 коп., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 297 руб. 44 коп., а также общество  привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной  пунктом 1 статьи 122 Налогового  кодекса РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 296 248 руб. 74 коп., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 298 334 руб. 96 коп., за неуплату налога на имущество организаций в виде штрафа в сумме 322 руб. 14 коп.; к налоговой ответственности, предусмотренной  статьей 123 Налогового  кодекса РФ за  несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 10 885 руб. 68 коп.

Общество обратилось в Управление с апелляционной жалобой на указанное решение налогового органа.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Чувашской Республике от 08.05.2013 № 98 вышеуказанное решение Инспекции  оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, общество обжаловало его в судебном порядке.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что общество неправомерно начисляло в 2010-2011 годах 30 % амортизационную премию, вместо предусмотренной в учетной политике  10 %, тем самым общество завысило косвенные расходы  на 435 162 руб. 07 коп. и занизило подлежащий к уплате налог на прибыль  на 87 032 руб. (пункт 1.2 оспариваемого решения).

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 2 статьи 252 Кодекса расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанным с производством и реализацией (подпункт 3 пункта 2 статьи 253 Кодекса).

В силу пункта 9 статьи 258 Кодекса амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 Кодекса, если иное не предусмотрено главой 25 Кодекса.

Налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно), а также не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств и суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 Кодекса.

Таким образом, в силу абзаца второго пункта 9 статьи 258 Кодекса организация вправе часть первоначальной стоимости основного средства (не более 30% в отношении основных средств третьей - седьмой амортизационных групп) списать единовременно в расходы текущего отчетного (налогового) периода. Амортизационная премия представляет собой особый порядок учета части стоимости основных средств при налогообложении прибыли организаций, применяемый наряду с амортизационными отчислениями. Амортизационная премия позволяет учесть расходы в ускоренном порядке.

Налоговый орган,   установив завышение расходов, в оспариваемом решении указал, что  возможность применения амортизационной премии 30 % не предусмотрена приказом об учетной политике предприятия. Иных оснований  для отказа обществу в применении амортизационной премии в размере 30 % налоговый орган не установил. В ходе судебного разбирательства дела о наличии таких обстоятельств так же не заявлено.

Налоговым органом не оспаривается правомерность  отнесения налогоплательщиком приобретенных объектов к амортизируемому имуществу 3-7 группы. Наличие указанных объектов в собственности заявителя.

Как следует из материалов дела в Положении «Об учетной политике предприятия на 2010 год» (пункт 6.3) предусмотрено, что размер единовременного признания расходов в целях налогового учета – 10 % от первоначальной стоимости основных средств (т. 2 л.д. 133).

В ходе налоговой проверки Инспекцией было установлено, что фактически обществом применялась амортизационная премия в размере 30%. Так исходя из представленных в материалы дела  регистров бухгалтерского учета (т. 6 л.д. 52-58)  следует, что общество в 2010 году в отношении Маз-5336АЗ стоимостью 1 016 949 руб. 15 коп.,  бетоносмесителя  стоимостью  28 361 руб. 86 коп., грузового фургона  стоимостью 836 864 руб. 41 коп., в 2011 г. в отношении варимата V2  стоимостью 88 090 руб. 97 коп. применило 30 % амортизационную премию.

Из пункта 9 статьи 258 Кодекса следует, что налогоплательщикам дано право самостоятельно определять размер амортизационной премии.

При этом из положений статьи 258 Кодекса и других норм налогового законодательства не следует, что установленное законом право на определение размера амортизационной премии зависит от утверждения его приказом об учетной политике налогоплательщика.

В рассматриваемом случае общество фактически исчисляло амортизационную премию в размере 30 % стоимости основного средства. Применение указанного размера амортизационной премии не противоречит нормам налогового законодательства.

Кроме того, обществом  приказом № 17/П от 31.12.2009 г. были внесены изменения в приказ об учетной политике, устанавливающие   размер амортизационной премии в размере 30 %  первоначальной стоимости  основных средств, относящихся  к третьей-седьмой амортизационным группам (т.2 л.д. 135).

Не представление приказа о внесении изменений  в положение об учетной политике в ходе выездной налоговой проверки не является основанием к отказу в предоставлении льготы, при фактическом ее применении налогоплательщиком.

Положениями статей 65 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", установлено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Кодекса.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 12.07.2006 N 267-О "По жалобе открытого акционерного общества "Востоксибэлектросетьстрой" на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей третьей и четвертой статьи 88, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что отсутствует завышение расходов за 2010 год в сумме 376 434 руб. 76 коп., за 2011 год, в сумме 58 727 руб. 31 коп., тем самым  доначисление  налога на прибыль в сумме 87 032 руб., соответствующих пени в сумме 20 246 руб. 97 коп. и штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Кодекса в сумме 5 926 руб. 68 коп. суд находит необоснованным.

Так же в ходе выездной налоговой  проверки налоговым органом  было установлено необоснованное списание строительных материалов не отраженных в актах  о приемке выполненных работ  и не принятых заказчиками за 2010 год на сумму 1 444 790 руб. 30 коп. и за 2011 год на сумму 116 876 руб. 99 коп. (пункт 1.4 решения).

Как отражено в оспариваемом решении к данному выводу налоговый орган пришел сопоставив, списание строительных материалов на выполнение строительных работ  на основании Актов о приемке выполненных работ по КС-2  с материалами, списанными согласно ведомостям списания строительных материалов, необходимых для производства работ и карточке счета 20 «Основное производство» распечатанной по объектам строительства.

Так же налоговый орган указал в решении, что директор общества Петров Н.А. в ходе выездной налоговой проверки представил  расшифровки выявленных расхождений за 2010 и 2011 годы, согласно которым списаны в завышенных объемах строительные материалы за 2010 год на сумму 1 444 790 руб. 30 коп., за 2011 год на сумму 1 567 282 руб. 36 коп.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 100 Кодекса по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (подпункты 12, 13 пункта 3 статьи 100 НК РФ).

К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (за исключением документов, полученных от лица, в отношении которого проводилась проверка) (пункт 3.1 статьи 100 Кодекса).

Пунктом 4 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки (участник (участники) консолидированной группы налогоплательщиков), нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (пункт 5 статьи 101 Кодекса).

Согласно пункту 6 статьи 101 Кодекса в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В силу пункта 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как это указано в пункте 8 статьи 101 Кодекса, излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Из указанных норм права следует, что все выводы, изложенные в акте выездной налоговой проверки и в решении по нему, должны быть основаны на фактических обстоятельствах, выявленных при проведении проверки и подтверждены документами, добытыми налоговым органом при осуществлении соответствующих мероприятий налогового контроля.

Исследуя в ходе судебного разбирательства дела документы, представленные налоговым органом в подтверждение излишнего списания обществом  на затраты строительных материалов суд установил следующее.

Основанием для вывода о необоснованном списании части  строительных материалов послужило сравнение актов выполненных работ  с ведомостями списания строительных материалов, необходимых для производства работ и карточкой счета 20 «Основное производство».

Из представленных налоговым органом в материалы дела актов выполненных работ не представляется возможным установить конкретный перечень материалов и их количество использованное при выполнении работ. Сметы, ресурсные ведомости к актам выполненных работ по спорным объектам, содержащие наименование и количество использованных материалов так же не представлены.  Материалы, использованные при выполнении работ отражены в актах одной строкой  указывающей стоимостной итог.

Таким образом, при сравнении актов выполненных работ с ведомостями на списание материалов не представляется возможным установить соответствие объемов списания материалов фактически использованных при производстве работ и отраженных в актах выполненных работ с данными отраженными в бухгалтерском учете общества.

При этом, следует отметить, что в отношении части объектов налоговым органом в нарушение пункта 8 статьи 101 Кодекса даже не указанно с каким актом выполненных работ  сравниваются ведомости списания строительных материалов.

Ссылка налогового органа на то  обстоятельство, что характер выполняемых заявителем работ не предполагал использования материалов вообще либо не подразумевал использования подобного рода материала судом не принимается. Во всех представленных на обозрение суда актах выполненных работ имеется графа материалы использованное при производстве работ и их стоимость принятая заказчиком. Соответственно  оснований полагать, что при производстве работ на спорных объектах материалы не использовались не имеется. Строительно-техническая экспертиза в целях установления видов материалов, использованных при производстве работ, налоговым органом не проводилась.

Доказательств того, что обществом был допущен необоснованный перерасход материалов при строительстве объектов (больше, чем необходимо, было использовано (списано) бруса, клея, цемента, доски и т.п.), инспекцией не представлено и судом не установлено. Таким образом, довод налогового органа заявленный в судебном заседании об использовании сверхнормативного количества материалов так же документально не подтвержден и носит предположительный характер.

Оценивая  установленные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, суд приходит к выводу, что данные касающиеся порядка отражения обществом в бухгалтерском учете списания строительных материалов налоговым органом в оспариваемом решении искажены.

Так на странице 20 оспариваемого решения отражено, что  ООО «Монтажхимзащита» представило карточки по счету 20 «Основное производство», распечатанные  по объектам строительства, в которых отражены списание строительных материалов в количественном и суммовом выражении.

Как установлено судом, в ходе судебного разбирательства дела затраты на производство строительно-монтажных работ учитываются обществом в 2010 году на счете 20, при этом разделение на субсчета по объектам строительства осуществлено только в отношении: Вурнары ЦСОН (т.7 л.д. 54-64), Ибреси ЦСОН (т.7 л.д. 65-67), Урмары ЦСОН (т.7 л.д. 81-86), Электроавтомат (т.7 л.д. 87-90), Электроавтомат реконстр. корп. 16 (т.7 л.д. 91), Ядрин ЦСОН (т.7 л.д. 92-96). Остальные затраты на производство общество учитывало без  разделения на субсчета по объектам учета (т.7 л.д. 68-80).

В 2011 году разделение на субсчета по объектам строительства осуществлено в отношении: Вурнары ЦСОН (т.7 л.д. 97-101), Госветслужба Чувашии (т.7 л.д. 102-105), МУЗ «Цивильская ЦРБ» (т.7 л.д. 106-108), Урмары ЦСОН (т.7 л.д. 121-121), Шумерля горфинотдел (т.7 л.д. 122-124),  Шумерля СОШ (т.7 л.д. 125-130),  Шумерля Юманаи (т.7 л.д. 131-136),  Электроавтомат (т.7 л.д. 137-138). Остальные затраты на производство общество учитывало без  разделения на субсчета по объектам учета (т.7 л.д. 109-120).

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о ведении обществом в 2010 г в отношении ООО «Агрофирма «Нива», БУ «Яльчикский ЦСОН Минздравсоцразвития» пообъектного учета  затрат.

Как следует из пояснений данных налоговым органом в ходе судебного разбирательства дела по обобщенному счету 20  обществом  учитывались затраты по следующим объектам Урмары Романтика, ООО «Агрофирма «Нива», Порецк, Ядринский ЦСОН, Яльчикский ЦСОН. Представители заявителя так же пояснили, что в связи  частой сменой бухгалтеров бухгалтерский учет обществом велся некорректно, данные пообъектного учета затрат на производство  не позволяют   однозначно распределить  материалы отпущенные на конкретный объект. Данные обстоятельства признаны налоговым органом в ходе судебного разбирательства дела.

Представители налогового органа так же указывали, что по обобщенному счету 20  обществом  учитывались затраты по нескольким объектам, в том числе и выделенным в отдельный субсчет.

Следовательно суд приходит к выводу, что достоверный пообъектный учет распределения затрат обществом не велся. Указание в оспариваемом решении на наличие пообъектного учета затрат не обоснованно.

Как следует из оспариваемого решения полный общий анализ  отраженных по счету 20 затрат не проводил. Следовательно, исключительно из данных счета 20  на каком объекте были использованы материалы не представляется возможным.

Так же следует отметить, что в оспариваемом решении (страницы 9-12) налоговый орган в табличной форме привел  расчет излишне списанных строительных материалов за 2010 г. по заказчикам: ООО «Агрофирма «Нива» на сумму 170 926 руб. 44 коп., БУ «Яльчикский ЦСОН Минздравсоцразвития» на сумму 55 972 руб. 59 коп., ОАО «Электроавтомат» на сумму 428 746 руб. 49 коп., БУ «Ядринский ЦСОН Минздравсоцразвития» на сумму 140 634 руб. 17 коп.,  ОАО «Электроавтомат» на сумму 343 264 руб. 98 коп., БУ «Вурнарский ЦСОН Минздравсоцразвития» на сумму 83 520 руб. 58 коп., всего на общую сумму 1 223 065 руб. 25 коп., в то же время делает  вывод об излишнем списании материалов на сумму 1 444 790 руб. 30 коп.

В судебном заседании представитель налогового органа указывали, что излишнее списание материалов на сумму 1 444 790 руб. 30 коп. отражено в таблице представленной директором заявителя, являющейся  приложением к акту проверки (т. 5 л.д. 142-147). Данный довод судом не принимается.  Отраженные заявителем в представленной таблице данные об излишнем списании материалов по наименованию, сумме и количеству не соответствуют данным приведенным в таблице составленной налоговым органом в оспариваемом решении.

Описания нарушений по объектам ДОЛ Романтика, Гипор–М, ЧЭАЗ,  Цивильскому ЦСОН, Урмарскому ЦСОН, Ибресинскому ЦСОН в нарушение пункта 8 статьи 101 Кодекса не приведено.

Так же, в нарушении пункта 8 статьи 101 Кодекса  в оспариваемом решении не приведено в отношении какого конкретно объекта установлено излишнее списание материала в 2011 году на сумму 116 876 руб. 99 коп.

Довод налогового органа о том, что излишнее списание материала сумме 116 876 руб. 99 коп. установлено по объекту МУХ Цивильская ЦРБ, в отношении гидроизоляции судом не принимается, поскольку оспариваемое решение не содержит указанных выводов.

Оценивая правомерность решения налогового органа, арбитражный суд не имеет правовых оснований для дополнения оспариваемого ненормативного правового акта новыми обстоятельствами и доказательствами, не установленными в ходе налоговой проверки.

В оспариваемом решении отсутствует обоснование  вывода  об излишнем списании материалов в 2010 году на сумму 1 444 790 руб. 30 коп., в 2011 году на сумму 116 876 руб. 99 коп. В отсутствие указания в актах выполненных работ перечня использованных строительных материалов и их количества налоговый орган не обосновал примененные им принцип и методику сравнения.

Пояснения директора общества, касающиеся необоснованного списания материалов, сами по себе в отсутствие иных, подтверждающих данные обстоятельства, документов не могут свидетельствовать о совершенном налогоплательщиком нарушении.

Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговый орган. Инспекцией не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих необоснованность спорных расходов общества.

Представленные заявителем в ходе выездной налоговой проверки акты выполненных работ по спорным объектам соответствуют требованиям Федерального закона «О бухгалтерском учете». Претензий к оформлению и содержанию актов у инспекции не имеется. Деятельность заявителя по исполнению контрактов на указанных объектах была направлена на получение дохода.

В ходе судебного разбирательства представителями заявителя представлены ведомости на списание материалов необходимых для производства работ на конкретном объекте (т. 3 л.д. 1 -97). Достоверность сведений, содержащихся в указанных документах, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, а так же судебного разбирательства не опровергнута.

Исходя из изложенного суд приходит к выводу, что налоговый орган необоснованно предложил по результатам проверки к уплате 312 334 руб. налога на прибыль и соответствующие пени в сумме 64 533 руб. 03 коп.

Так же одним из оснований для доначисления обществу налога на прибыль  послужил вывод налогового органа  о занижении обществом  налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год  на 512 095 руб. 23 коп., в связи с необоснованным списанием прямых затрат, связанных со строительством жилого дома в дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики  без реализации указанного объекта в 2011 году.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял решение. Вывод об отнесении обществом затрат связанных со строительством жилого дома в дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики в состав расходов в целях налогообложения налогом на прибыль должен быть документально обоснован налоговым органом. Сам факт ведения строительства  указанного объекта не свидетельствует об отнесении затрат возникающих с его осуществлением в состав расходов.

Каких-либо доказательств включения затрат, связанных со строительством жилого дома в дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики, в состав расходов целях налогообложения налогом на прибыль инспекцией в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено.

Довод налогового органа отраженный в оспариваемом решении о списании материалов на затраты 2011 года, с отражением на бухгалтерском  счете 20 «Основное производство» по подразделению «основная номенклатурная группа» документально не подтвержден.

Ссылка налогового органа  на Акт расхода материалов от 28.12.2011 года.  По объекту жилой дом  в дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики судом не принимается, поскольку  данный документ датируется 28.12.2012 года (т. 6 л.д. 94), а не 28.12.2011 года, как указывает налоговый орган в оспариваемом решении.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговый орган необоснованно предложил обществу к уплате 102 419 руб. налога на прибыль и соответствующие пени в сумме 5 427 руб. 01 коп.

Также в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что заявителем занижен налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате в бюджет за 4 квартал 2011 года в сумме 1 125 539 руб.(пункт 2.5 решения).

Так, в подпункте а и б пункта 2.5 решения отражено, что  обществом списаны в бухгалтерском учете строительные материалы за счет своей прибыли, тем самым отражена их безвозмездная реализация. Налоговый орган указал, что «не учитывая доход от использования строительных материалов на сумму 4 802 590,22 руб. (подпункт а) и на сумму 1 450 405 руб. 37 коп. (подпункт б), в связи с не предъявлением заказчику его стоимости, ООО «Монтажхимзащита» в нарушение статьи 153 Кодекса необоснованно занизило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года.»

В нарушение статей 65, 20 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 8 статьи 101 Кодекса налоговый орган не представил в материалы дела доказательств того, что строительные материалы на сумму 4 802 590,22 руб. и 1 450 405 руб. 37 коп. списаны обществом за счет своей прибыли.

Представленный в материалы дела приказ от  31.12.2011 года  на списание выявленного перерасхода в размере 4 802 590, 22 руб., не свидетельствует о том, что в бухгалтерском либо налоговом учете указанное списание было осуществлено. Имеющиеся в материалах дела данные бухгалтерского учета общества не свидетельствуют о проведении обществом указанного списания.

Доказательств наличия  безвозмездной реализации ссылка на которую имеется на странице 70 и 71 оспариваемого решения налоговым органом так же не представлено.

Согласно пункту 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров индивидуальным предпринимателем признается как передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами) права собственности на товары, так и в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары на безвозмездной основе.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса в целях главы 21 Кодекса передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Налоговая база при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 и без включения в них налога на добавленную стоимость (пункт 1 статьи 154 Кодекса).

В рассматриваемом случае налоговый орган в нарушение пункта 8 статьи 101 не указал в оспариваемом решении кому, какое имущество и по какой цене было безвозмездно реализовано обществом.

Приведенные в подпункте б сведения, содержащие наименование юридических лиц и стоимость безвозмездно переданного им строительного материала документально не подтверждены. Налоговый орган не проводил контрольных мероприятий по проверке факта безвозмездной передачи указанным в решении юридическим лицам строительных материалов. Какие-либо документы, свидетельствующие о передаче заявителем строительного материала, а так же о принятии их контрагентами заявителя в дело не представлены.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что налоговый орган необоснованно предложил обществу к уплате 1 125 539 руб. налога на добавленную стоимость и 125 597 руб. 58 коп. соответствующих пени.

Пунктом 2.3 оспариваемого решения установлено, что  в нарушение статьи 170 Кодекса  ООО «Монтажхимзащита» неправомерно не восстановлен налог на добавленную стоимость по материалам, использованным в строительстве жилых домов в с. Юманай Шумерлинского района и д. Торханы в общей сумме 204 616 руб., в том числе в 3 квартале 2011 года на сумму 61 414 руб., в 4 квартале 2011 года на сумму 143 202 руб.

По мнению налогового органа суммы налога на добавленную стоимость, принятые к вычету  при приобретении строительных материалов, использованных в строительстве жилого дома, подлежат восстановлению в месяце их списания на строительство на основании абзаца 1, 4 подпункта 2 пункта 3 и подпункта 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса.

Представители заявителя указанный довод полагали необоснованным, считали, что налог на добавленную стоимость подлежит восстановлению только в периоде реализации обществом жилого дома.  Поскольку 31.12.2011 г. объект в с. Юманай Шумерлинского района был  реализован  администрации Юманайского сельсткого поселения  Шумерлинского района  полагали обоснованным предложение обществу к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 51 025 руб.

В нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, пункта 8 статьи 101 Кодекса налоговый орган не представил в материалы дела акт  расхода материалов, использованных для строительства жилого дома в дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики от 28.12.2011 года. Как указывалось выше данный документ датируется 28.12.2012 года. Иных документов, свидетельствующих о списании 28.12.2011 строительных материалов  на сумму 512 095 руб. 23 коп. на объект в дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики в материалы дела не представлено. Каких-либо иных доводов  на основании которых налог на добавленную стоимость со стоимости материалов в сумме 512 095 руб. 23 коп. подлежит восстановлению налоговым органом не заявлено.

  Исходя из изложенного суд приходит к выводу, что оснований для восстановления налог на добавленную стоимость в размере 92 177 руб. со стоимости материалов в сумме 512 095 руб. 23 коп. не имеется.

Довод налогового органа о необходимости восстановления налога на добавленную стоимость  по акту  от 30.09.2011 г.  на сумму 341 189 руб. 43 коп. по объекту в с. Юманай Шумерлинского района судом в 3 квартале 2011года суд полагает необоснованным.

Как следует из материалов дела основным видим деятельности общества является производство строительных работ. Строительство жилых домов начато обществом с объекта в с. Юманай Шумерлинского района и дер. Торханы Шумерлинского района Чувашской Республики. Ранее строительство жилых домов общество не осуществляло.

Согласно подпункту 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир. В соответствии с пунктом 3 Кодекса налогоплательщик вправе отказаться от указанной льготы.  

Таким образом, однозначно установить, являются ли операции по строительству жилых домов не подлежащими налогообложению налогом на добавленную стоимость, в ситуации когда налогоплательщик ранее указанным правом не пользовался, возможно только в момент реализации жилого дома и выражении своей  воли непосредственно самим налогоплательщиком.

В рассматриваемом случае на момент  составления акта от 30.09.2011 г.  на сумму 341 189 руб. 43 коп., еще не было известно решит ли налогоплательщик воспользоваться льготой предусмотренной подпункту 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса и тем самым однозначно установить являются ли указанные операции не подлежащими обложению налогом на добавленную стоимость.

Следовательно, обязанность заявителя восстановить суммы НДС не может наступить ранее, чем операция по реализации жилого дома  будет признана неподлежащей обложению НДС.

Доводов о неправомерном заявлении вычетов в отношении материалов, использованных при строительстве вышеуказанных объектов налоговым органом не заявлялось.

Исходя из изложенного суд приходит к выводу, что по пункту 2.3 оспариваемого решения налоговый орган неправомерно предложил обществу к уплате 153 591 руб. налога на добавленную стоимость и 18 457 руб. 27 коп.  соответствующих пени.

Суд полагает правомерным доначисление обществу 14 131 руб. налога на прибыль  по пункту 1.3 оспариваемого решения.

Как следует из оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в отношении приобретенного в 2010 году   Volkswagen Crafter 35 DTI относящегося к 4 амортизационной группе со сроком полезного использования  от 61 до 84 месяцев неправомерно установило срок полезного использования  36 месяцев.

Материалами дела  установлено, что согласно договора купли-продажи от 05.06.2010 г. (т.2 л.д. 111-112) ООО «Монтажхимзащита» приобрело у ООО «Автоформат», действующего на основании агентского договора, грузовой фургон Volkswagen Crafter 35 DTI 2007 года выпуска стоимостью 836 864 руб. 41 коп. Собственником указанного транспортного средства  являлось ООО «Автодом».

В соответствии с пунктом 7 статьи 258 Кодекса организация, приобретающая объекты основных средств, бывшие в употреблении (в том числе в виде вклада в уставный (складочный) капитал или в порядке правопреемства при реорганизации юридических лиц), в целях применения линейного метода начисления амортизации по этим объектам вправе определять норму амортизации по этому имуществу с учетом срока полезного использования, уменьшенного на количество лет (месяцев) эксплуатации данного имущества предыдущими собственниками. При этом срок полезного использования данных основных средств может быть определен как установленный предыдущим собственником этих основных средств срок их полезного использования, уменьшенный на количество лет (месяцев) эксплуатации данного имущества предыдущим собственником.

Судом установлено, что паспорт технического средства на грузовой фургон Volkswagen Crafter 35 DTI 2007 года выпуска  (т. 2 л.д. 115) выдан 28.05.2010 г., собственнику ООО «Т39» Калининградским юго-западным таможенным постом.

Доказательства фактического использования Volkswagen Crafter 35 DTI предыдущими собственниками заявителем в материалы дела не представлено.

Периоды нахождения указанного транспортного средства в собственности предыдущих владельцев так же не позволяют суду установить факт эксплуатации ими данного транспортного средства. Акт приема передачи основных средств  № 4 от 07.06.2010 г.  (т.6 л.д. 73-74)  не содержит сведений о сроке эксплуатации транспортного средства предыдущим собственником.

В случае отсутствия документов, подтверждающих срок эксплуатации предыдущим владельцем, организация-покупатель определяет срок полезного использования в налоговом учете в соответствии с Классификацией основных средств, включаемых в амортизационные группы.

Поскольку  Volkswagen Crafter 35 DTI относится к 4 амортизационной группе со сроком полезного использования  от 61 до 84 месяцев суд приходит к выводу, что налогоплательщиком необоснованно установлен срок его амортизации 36 месяцев.

Довод заявителя о том, что  им приобретено транспортное средство 2007 года выпуска, относящееся к 4 амортизационной группе,  в связи с чем заявителем обоснованно установлен оставшийся срок его использования 36 месяцев судом не принимается. В целях применения пункта 7 статьи 258 Кодекса год изготовления транспортного средства не свидетельствует о периоде его эксплуатации предыдущим собственником.

Поскольку обществом неверно определен срок полезного использования Volkswagen Crafter 35 DTI им завышено исчислялась сумма начисляемой амортизации, тем самым неверно определялась остаточная стоимость имущества, подлежащая обложению налогом на имущество.

На основании пункта 1 статьи 374 Кодекса объектами налогообложения по налогу на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 375 Кодекса налоговая база по налогу на имущество определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

В результате занижения  остаточной стоимости Volkswagen Crafter 35 DTI, обществом  занижен налог на имущество за 2010 год на сумму 339 руб. и за 2011 год на сумму 2 515 руб.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговый орган правомерно предложил по результатам проверки к уплате налог на прибыль в сумме 14 131 руб., соответствующие пени в сумме 2 200 руб. 37 коп., налог на имущество в сумме 2 854 руб. и соответствующие пени в сумме 211 руб. 79 коп.

Так же, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2010 год на сумму 9 513 466 руб. 30 коп. и за 2011 год на сумму 5 315 583 руб. 56 коп., тем самым не уплачен налог на прибыль за указанные периоды в сумме 2 965 810 руб., в связи с необоснованным завышением расходов по работам, оформленным  в актах выполненных работ на ООО «Сенсор» при отсутствии реальных хозяйственных отношений с указанным обществом, и фактическом выполнении указанных работ силами общества (пункт 1.5 решения).

Указанные обстоятельства послужили так же основанием для вывода  о неправомерном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам с ООО «Сенсор» в сумме 1 976 856 руб. 74 коп.  за 2-4 кварталы 2010 года и 1 квартал 2011 года.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, одним из условий для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначные выводы о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

Право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и порядок реализации этого права установлены статьями 171, 172, 173 Кодекса.

В пункте 1 статьи 171 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика налога на добавленную стоимость уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в частности, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования к порядку составления счетов-фактур, предъявляемые названной статьей, относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Таким образом, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтвержденные такими документами.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 15.02.2005 N 93-О разъяснил, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснил, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие получения налогового вычета признается налоговой выгодой. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 4 Постановления N 53 также разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 3 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пунктам 5, 6 Постановления N 53 о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

При этом следует иметь в виду, что только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами они могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Конституционный суд Российской Федерации в определении от 18.04.2006 г. N 87-О указал, что при разрешении споров о праве на налоговый вычет арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Как следует из представленных в материалы дела документов заявителем в составе расходов в целях налогообложения за 2010-2011 года учтена стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО «Сенсор» на объекте ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь на общую сумму 17 498 278 руб. 80 коп., без налога на добавленную стоимость 14 829 049 руб. 86 коп., а так же по контрагенту ООО «Сенсор» обществом заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 1 976 856 руб. 74 коп. 

Так согласно представленному в материалы дела  договору подряда № 2 от 01.06.2010 г. (т. 8 л.д. 105-106)  заключенному заявителем с ООО «Сенсор», последнее выполняло работы в корпусе № 16 (корпус галтьвано-лакокрасочных покрытий) ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь. Виды подлежащих выполнению работ отражены в локальной смете (т. 8 л.д. 107). Стоимость работ оговорена сторонами  в пункте 2.1 указанного договора в размере 8 875 435 руб. 09 коп.

Договором подряда № 2 от 01.06.2010 г. (т. 8 л.д. 108-109)  заключенному заявителем с ООО «Сенсор», последнее выполняло работы в корпусе № 16 (корпус галтьвано-лакокрасочных покрытий) ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь. Стоимость работ оговорена сторонами  в пункте 2.1 указанного договора в размере 950 811 руб. 87 коп. Виды подлежащих выполнению работ отражены в локальной смете (т. 8 л.д. 114).

Договором подряда № 3 от 10.06.2010 г. (т. 8 л.д. 112-113)  заключенному заявителем с ООО «Сенсор», последнее выполняло работы в корпусе № 16 (корпус галтьвано-лакокрасочных покрытий) ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь. Стоимость работ оговорена сторонами  в пункте 2.1 указанного договора в размере 4 538 884 руб. 06 коп. Виды подлежащих выполнению работ отражены в локальной смете (т. 8 л.д. 110-111).

Договором подряда № 4 от 28.01.2011 г. (т. 8 л.д. 115-116)  заключенному заявителем с ООО «Сенсор», последнее выполняло работы в корпусе № 16 (корпус галтьвано-лакокрасочных покрытий) ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь. Стоимость работ оговорена сторонами  в пункте 2.1 указанного договора в размере 1 733 504 руб. 53 коп. Виды подлежащих выполнению работ отражены в локальной смете (т. 8 л.д. 117).

Договором подряда № 04 от 10.06.2011 г. (т. 8 л.д. 118-120)  заключенному заявителем с ООО «Сенсор», последнее выполняло работы в корпусе № 16 (корпус галтьвано-лакокрасочных покрытий) ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь. Стоимость работ оговорена сторонами  в пункте 2.1 указанного договора в размере 4 550 000 руб.

В обоснование понесенных расходов общество представило справки о стоимости выполненных работ ООО «Сенсор»  и акты выполненных работ:

№ 1 от 30.06.2010 г.  на сумму 950 811 руб. 87 коп. (т.8 л.д. 86, 96), со ссылкой на договор  № 2 от 01.06.2010 г.,

№ 2 от 30.09.2010 г. на сумму 8 875 435 руб. 09 коп. (т.8 л.д. 87, 98), со ссылкой на договор  № 2 от 01.06.2010 г.,

 № 3 от 31.12.2009 г.  на сумму 1 399 643 руб. 28 коп. (л.д. 88, 100) со ссылкой на договор  № 2 от 01.06.2010 г.,

№ б/н от 31.03.2011 г. на сумму 1 733 504 руб. 53 коп. (т.8 л.д. 89) со ссылкой на договор  № 4 от 28.01.2011 г.,

№ 1 от 04.07.2011 г.  на сумму 4 538 884 руб. 06 коп. (л.д. 90) со ссылкой на договор  № 3 от 10.06.2010 г., всего  на общую сумму 17 498 278 руб. 80 коп.

Так же обществом представлены счета-фактуры ООО «Сенсор» на соответствующие суммы (т.8 л.д. 94-95, 102).

Как следует из материалов дела, обществом и  ООО «Сенсор» был так же подписан иной акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.06.2010 г.  на сумму 950 811 руб. 87 коп. (т.8 л.д. 97) содержащий более развернутый перечень работ выполненных ООО «Сенсор».  Так в акте (т.8 л.д. 86) указано о выполнении  ООО «Сенсор» 313, 12 м3 разборки кирпичных стен на сумму 950 811 руб. 87 коп., в акте (т.8 л.д. 97) указано о выполнении  ООО «Сенсор» 184, 66 м3 разборки кирпичных стен, а так же указаны иные работы по демонтажу,  монтажу, кладке и изготовлению. Как следует из представленной в материалы дела локальной смете она не предусматривала выполнение ООО «Сенсор»  работ указанных  в акте в т.8 л.д. 97.

Аналогично акт № 2 от 30.09.2010 г. на сумму 8 875 435 руб. 09 коп. (т.8 л.д. 87) содержит перечень из 15 видов работ, а акт с соответствующим номером, датой и суммой в т.8 л.д. 99 содержит перечень из 17 видов работ; акт № 1 от 04.07.2011 г.  на сумму 4 538 884 руб. 06 коп. (л.д. 90) содержит перечень из 20 видов работ, а акт с соответствующим номером, датой и суммой в т.8 л.д. 103 содержит перечень всего из 12 видов работ. Локальными сметами выполнение работ указанных в актах ООО «Сенсор» в т.8 л.д. 99 и в т.8 л.д. 103 не предусмотрено.

В ходе судебного разбирательства дела представители заявителя поясняли, что акты в  т.8 л.д. 97, 99, 103, ошибочно представлены заявителем, указанные акты были составлены в ходе обсуждения вопросов приемки работ.  Надлежащими актами представители заявителя указывали в т. 8 л.д. 86, 87, 90.

Исследовав представленные в материалы дела документы суд приходит к выводу, что они содержат противоречивые сведения не свидетельствуют о реальном осуществлении субподрядчиком ООО «Сенсор» строительно-монтажных работ.

Так по требованию налогового органа от 08.04.2011 г.  ООО «Сенсор» представило иные документы, свидетельствующие о его деятельности с ООО «Монтажхимзащита».

ООО «Сенсор» представило договор субподряда  от 01.06.2010 г. на сумму 11 225 697 руб. 36 коп.  на реконструкцию производственного корпуса ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь (т. 8 л.д. 124-1257), а так же соответствующую локальную смету (т.8 л.д. 136-139). Акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ: № 3 от 31.12.2010 г. на сумму 1 399 643 руб. 28 коп.(т.8 л.д. 129-131),  № 1 от 30.06.2010 г.  на сумму 950 811 руб. 87 коп.(т. 8 л.д. 133-135), № 2 от 30.09.2010 г.  на сумму 8 875 435 руб. 09 коп.(т. 8 л.д. 141-144), всего на общую сумму 11 225 890 руб. 24 коп. и соответствующие счет фактуры.

Акт № 1 от 30.06.2010 г.  на сумму 950 811 руб. 87 коп. соответствует акту в т. 8 л.д. 97, Акт № 2 от 30.09.2010 г. на сумму 8 875 435 руб. 09 коп. соответствует в т.8 л.д. 99.  В ходе судебного разбирательства дела представители заявителя как указанно выше поясняли, что данные акты являются ненадлежащими, ошибочно составленными при согласовании объемов выполненных работ.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что общество с ограниченной ответственностью "Сенсор" зарегистрировано Инспекцией ФНС России по г. Йошкар-Оле 13.01.2010. В период с 13.01.2010 г. по 27.12.2010 г.  единственным участником  общества и директором являлась Быкова Анастасия Владимировна. В период с 28.12.2010 г.  по 11.10.2011 года  директором являлся Михайлов Сергей Валентинович. С 12.10.2011 года учредителем и директором общества является Карабанова Снежана Сергеевна. С момента регистрации по 31.10.2011 г. юридический адрес общества : г.Йошкар-Ола, ул. Панфилова, д. 41, с 01.11.2011 г. общество в связи со сменой юридического адреса на г. Волгоград, ул. Невская, 18а состоит на учете в Инспекции ФНС по Центральному району г.Волгограда (т. 18 л.д. 49-65).

По юридическому адресу  г.Йошкар-Ола, ул. Панфилова, д. 41 общество не находилось, договора аренды с ним не заключались что подтверждается протоколом осмотра  от 04.05.2011 г. и пояснениями представителя собственника здания ЗАО «Йошкао-Оластрой» (т. 18 л.д. 67-68).

На поручение налогового органа от 15.05.2012 г., направленное в ходе выездной налоговой проверки Инспекция ФНС по Центральному району г.Волгограда письмами от 15.06.2012 г. сообщила, что ООО «Сенсор»  с момента постановки на налоговый учет 01.11.2011 г.  отчетность в налоговый орган не представляет, документы по требованию о представлении документов  обществом не представлены.

Допрошенная в качестве свидетеля Быкова А.В., являвшаяся директором и учредителем ООО «Сенсор» (т. 6 л.д. 13-16, 17-24, т. 18 л.д. 35-38, 39-42) пояснила, что  с ООО «Монтажхимзащита» был заключен договор  на реконструкцию объекта в г. Алатырь, с директором общества Петровым знакома, весь перечень выполняемых работ не помнит, делали кровельные работы. На объект в г.Алатырь не выезжала.  У нее имелась доверенность на подписание документов от имени директора Михайлова С.В., работала в обществе в 2010 - 2011 годах. В штате организации было 2 человека, она и Тимофеева Р.И.- главный бухгалтер. Иных работников у общества не было, для выполнения работ нанимали другие  организации. ООО «Монтажхимзащита»  о лицах которые будут работать на объектах не извещала. Как работники попадали на территорию ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь не помнит.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом был допрошен Тучков М.А. заместитель генерального директора по безопасности ОАО «Электроавтомат»,  и Барзий М.В.  заместитель генерального директора ОАО «Электроавтомат», которые пояснили, что ООО «Сенсор» им не знакомо для выполнения работ  в корпусе № 16 указанная организация не привлекалась.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что для выполнения работ на объекте ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь заявителем в качестве субподрядной организации привлекалось  ОАО «ВКМУ Гидромонтаж». Согласно представленным документам актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ указанное общество выполняло работы сходные по наименованию с работами,  выполнение которых отражено ООО «Сенсор». Работы на объекте ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь ОАО «ВКМУ Гидромонтаж» как следует из представленных документов выполняло в тот же период, что и ООО «Сенсор».

Допрошенный в ходе выездной налоговой проверки директор ОАО «ВКМУ Гидромонтаж» Кучерявый Г.Е., пояснил, что в корпусе № 16  на объекте ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь  работу выполняло только ОАО «ВКМУ Гидромонтаж» и ООО «Монтажхимзащита» собственными силами. ООО «Сенсор» ему не знакомо, работы в корпусе № 16 указанное общество не осуществляло. Все работы по демонтажу и разбору  были выполнены силами ОАО «ВКМУ Гидромонтаж».

Факт выполнения всех работ по демонтажу и разбору силами  ОАО «ВКМУ Гидромонтаж» подтвердили так же сотрудники данного общества, допрошенные в ходе выездной налоговой проверки Макаров В.Л.,  Никитин В.Е.

В соответствии с данными налоговой и бухгалтерской отчетности, у общества с ограниченной ответственностью "Сенсор" отсутствовали основные средства, нематериальные активы, трудовые ресурсы, необходимые для обеспечения деятельности данной организации и выполнения строительно-монтажных работ.

Как следует из показаний Егоров А.И., являвшегося  заместителем по строительству общества с ограниченной ответственностью "Сенсор" в 2010 году, для вступления в СРО общество воспользовалось услугами консалтинговой компании, название которой не помнит, собравшей  комплект документов, напрямую с физическими лицами не контактировали.

Физические лица данные которых  использованы  для вступления в СРО  отрицают факт трудового участия в ООО «Сенсор».

Допрошенный Михайлов С.В. являвшийся директором ООО «Сенсор» в период  с 28.12.2010 г. по 11.10.2011 г., пояснил, что никакого участия в деятельности общества не принимал,  сразу после назначения директором выдал доверенность Ильину А.В. на ведение всех дел. Об имуществе транспортных средствах общества ему ничего не известно.

Допрошенный налоговым органом директор заявителя Петров  Н.А. пояснил, что от ООО «Сенсор» работало  около 10 человек, иногда 3-5, фамилий  этих людей не знает. С директором ООО «Сенсор» лично не встречался, объем работ передали согласно смете. Стоимость определялась исходя из объема мусора вывезенного за территорию завода. Своей спецтехники у ООО «Сенсор» не было.

Исследовав факт последующей передачи заказчику – ОАО «Электроавтомат» работ выполненных ООО «Монтажхимзащита» собственными силами и с привлечением субподрядчиком налоговым органом установлено, что объемы выполненных работ отраженные в актах ООО «Сенсор» превышают объемы работ принятых ОАО «Электроавтомат». Данное обстоятельство установлено так же и при проведении  строительной экспертизы.

Заключением эксперта (т.9 л.д. 76-144) установлено, что при производстве работ на объекте  строительства ОАО «Электроавтомат» г. Алатырь в корпусе № 16  (цех гальванических покрытий) подрядными организациями ООО «Сенсор» и ОАО ВКМУ  «Гидромонтаж»  завышена стоимость и объемы работ (т. 9 л.д. 83).

Так указывая обстоятельства, послужившие основанием для вывода о завышении стоимости работ ООО «Сенсор» экспертом установлено, что в актах  указанного общества имеются грубые арифметические ошибки, которые привели  к завышению итоговой стоимости. При составлении акта от 30.06. 2010 г. применены коэффициенты и нормативы утвержденные только 06.12.2010 г.

Сопоставив виды работ, указанные в представленных документах, оформленных от имени ООО "Сенсор", даты их составления и указанные периоды выполнения работ с актами  ОАО «ВКМУ Гидромонтаж» и актами передачи строительных работ заявителем своему заказчику, налоговый орган установил, что общество с ограниченной ответственностью "Сенсор" не могло выполнять работы по разборке и демонтажу корпуса № 16  в июне-июле 2011 года отраженные в акте № 1 от 04.07.2011 г.,  поскольку в указанный период уже завершались работы по монтажу кровли корпуса № 16.

В ходе выездной налоговой проверки и судебного разбирательства дела заявитель не пояснил необходимость разбора  стен, покрытий, бетонных фундаментов, монолитных перегородок, покрытий полов, монолитных перекрытий; демонтажа металлических блоков в июне – июле 2011 года, а так же техническую возможность их одновременного осуществления с работами по завершению ремонта объекта.

В ходе судебного разбирательства дела представители заявителя не пояснили, каким образом велся учет и контроль работ выполненных на объекте самим обществом и его субподрядчиками, в том числе ООО «Сенсор».

Кроме того, исследовав материалы дела, суд установил, что выполнение работ на территории ОАО «Электроавтомат» не предусматривало свободного доступа на объект. Доказательств прохождения на территорию ОАО «Электроавтомат» сотрудников ООО «Сенсор» заявителем не представлено. Доказательств оформления заявок на временные пропуска работникам ООО «Сенсор» в материалах дела не имеется. 

Из представленного в материалы дела журнала  вводного инструктажа так же не следует, что сотрудники ООО «Сенсор» проходили вводный инструктаж, являющийся обязательным для всех  лиц, выполняющих работы на территории ОАО «Электроавтомат». В материалах дела отсутствуют какие-либо документы, свидетельствующие о согласовании допуска на территорию ОАО «Электроавтомат» сотрудников ООО «Сенсор». Все лица, проходившие на территорию объекта и отраженные в журнале вводного инструктажа были установлены налоговым органом.  Связи указанных лиц с ООО «Сенсор» не имеется.

Спецтехника ООО «Сенсор» на территорию ОАО «Электроавтомат» не проходила. Данное обстоятельство подтверждается так же пояснениями директора заявителя Петрова Н.А., указавшего, что  работы выполняли с использованием техники ВКМУ «Гидромонтаж». В то же время работы, отраженные в актах  ООО «Сенсор» предполагают, использование спецтехники и механизмов. В расценки выполненных работ включены  эксплуатация машин, в том числе зарплата машинистов.

Заявителем не было представлено доказательств либо пояснений, отражающих  обстоятельства выполнения ООО «Сенсор» работ на территории ОАО «Электроавтомат» без необходимой спецтехники и трудовых ресурсов, а так оснований по которым в актах выполненных работ, выставленных ООО «Сенсор» и принятых обществом отражались работы, выполненные с использованием машин и механизмов.

Представители общества поясняли, что объемы работ закрывались согласно утвержденным с субподрядчиками сметам. Однако утверждение сметы с субподрядчиком еще не означает фактического выполнения им работ отраженных в смете.

Ссылка общества на невозможность самостоятельного выполнения заявителем спорных работ не опровергают выводов об отсутствии реальности осуществления спорных хозяйственных операций именно ООО «Сенсор»

Исходя из изложенного суд приходит к выводу, что работы указанные в документах, оформленных от его имени ООО «Сенсор», фактически выполнены заявителем собственными силами либо иными субподрядными организациями, хозяйственные отношения с которыми также учтены Обществом при формировании налоговой базы.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что налоговый орган правомерно доначислил обществу 2 965 810 руб. налога на прибыль и 575 632 руб. 74 коп. соответствующих пени и 1 976 856 руб. 74 коп. налога на добавленную стоимость, 404 339 руб. 70 коп. соответствующих пени.

Так же, суд полагает правомерным доначисление налога на прибыль в сумме 57 386 руб. по пункту 1.8 оспариваемого решения, в связи с завышением внереализационных  расходов за 2011 год, в состав которых необоснованно  включена сумма затрат по возмещению расходов по краже, совершенной работниками общества на сумму 286 930 руб.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 2 той же статьи расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Как следует из материалов дела  на основании претензии от 08.04.2011 г.  ОАО «Электроавтомат», являющегося заказчиком  заявителя  по договорам подряда  в 2010-2011 годах,   о возмещении ущерба на сумму 833 694 руб.  заявитель перечислил указанному обществу 353 600 руб. с указанием  в основании платежа «Возмещение причиненного ущерба».  Взыскав   часть ущерба с работника Таратина Ю.Ю, в сумме 66 670 руб., общество оставшуюся сумму  286 930 руб. включило во внереализационные расходы 2011 года.

В ходе судебного разбирательства дела представители заявителя поясняли, что в целях нерасторжения договоров подряда с ОАО «Электроавтомат»  заявитель был вынужден перечислить  денежные средства по претензии, в целях сохранения деловой репутации общества.  Полагали, что указанные расходы соответствуют требованиям подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса к внереализационным расходам относятся расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

На основании пункта 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, факт причинения ущерба и его размер ущерба, подлежащий возмещению и включению во внереализационные расходы должны быть подтверждены документально.

В нарушение вышеуказанного налогоплательщиком соответствующих документов представлено не было.

Решений суда о взыскании с заявителя штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств в пользу ОАО «Электроавтомат» в материалы дела не представлено.

 Претензия ОАО «Электроавтомат» от 08.04.2011 г. (т.6 л.д. 123) о возмещении ущерба на сумму 833 694 руб., не содержит сведений о том когда и кем было совершено хищение материалов на указанную сумму. Наличие причинной связи между хищением материалов и выполнением заявителем работ на объекте не установлено. Актов, свидетельствующих о причинении ущерба, его размере, порядке выявления и согласования между обществами не составлено.

Представленные в материалы дела договора заключенные с ОАО «Электроавтомат» (т. 17 л.д. 27-45) не содержат условий об ответственности заявителя и о выплате каких-либо компенсаций в пользу заказчика в случае хищения материалов либо иного имущества.  С выполнением договорных обязательств уплаченная заявителем ОАО «Электроавтомат» сумма не связана.

Исходя из представленного в материалы дела приговора суда от 24.06.2011 г. (т. 6 л.д. 122) следует, что  хищение совершено  Таратиным Ю.Ю. на сумму 10 170 руб. Указанный ущерб был самостоятельно возмещен ОАО «Электроавтомат» Таратиным Ю.Ю., путем внесения в кассу данного общества денежных средств в размере 10 500 руб., что подтверждается  письмом ОАО «Электроавтомат»  от 07.09.2012 г. (т.6 л.д. 125).

В ходе судебного разбирательства дела суд предлагал заявителю представить документы, подтверждающие нарушение им обязательств перед ОАО «Электроавтомат», а так же наличие и размер нанесенного ущерба. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса каких-либо документов заявителем представлено не было, тем самым суд приходит к выводу, что оснований для признания недействительным решения налогового органа в указанной части не имеется.

Исходя из вышеизложенного суд приходит к выводу, что Обществу неправомерно предложено к уплате 501 785 (87 032   + 312334  +102 419) руб. налога на прибыль и 90 207 руб. 01 коп соответствующих пени,  1 279 130 ( 153 591 + 1 125 539) руб. и 144 054 руб. 85 коп. соответствующих пени, соответственно необоснованно привлечение к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 38 359 руб. 55 коп. за неуплату налога на прибыль и в виде штрафа в сумме 153 495 руб. 60 коп.

Привлечение к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 257 889 руб. 19 коп. за неуплату налога на прибыль и в виде штрафа в сумме 144 839 руб. 36 коп., 322 руб. 14 коп  за неуплату  налога на имущество, статьей 123 Кодекса в виде штрафа в сумме 10 885 руб. 68 коп. суд полагает законным и обоснованным.

В ходе судебного разбирательства дела заявитель ходатайствовал о применении  судом смягчающих ответственности обстоятельств при решении вопроса о правомерности размера штрафных санкций предусмотренных статьей 122, 123 Налогового кодекса РФ. Вопрос правомерности привлечения к ответственности по пунктам 1.1, 1.7, 2.1, 2.4, 3 (в части налога на доходы физических лиц) оспариваемого решения заявителем не оспаривался.

Обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, арбитражным судом не установлены.

Инспекцией при принятии оспариваемого решения размер штрафных санкций, установленный статьей 122, 123 Кодекса, уменьшен на 70 %. При этом налоговый орган принял во внимание тяжелое финансовое положение общества.

Так же налоговый орган отразил в оспариваемом решении отразил наличие отягчающего обстоятельства, а именно привлечение решением № 8 от 10.03.2011 г. к налоговой ответственности за аналогичное нарушение. В связи с чем  налоговый орган увеличил размер штрафа на 100 %. 

Суд считает, что размер штрафа, определенный налоговым органом, может быть  уменьшен в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Кодекса при применении налоговых санкций судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Кодекс не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, в связи с чем арбитражный суд или налоговый орган при рассмотрении конкретного дела вправе признать те или иные обстоятельства в качестве смягчающих ответственность.

Из пункта 3 статьи 114 Кодекса следует, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Таким образом, устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также право уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной степени относятся к физическим и юридическим лицам.

Наличие обстоятельств, отягчающих ответственность, не исключает права суда снизить размер налоговых санкций при одновременном наличии смягчающих ответственность обстоятельств. Нормы Кодекса не содержат запрета применения смягчающих вину обстоятельств при наличии отягчающих ответственность обстоятельств.

Представленные в материалы дела документы свидетельствуют о нахождении Общества  в проверяемый период в тяжелом финансовом положении. Деятельность общества носит производственный характер.

Исследовав и оценив обстоятельства совершенного обществом правонарушения, степень его вины, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, суд считает несоразмерной совершенному обществом правонарушению сумму штрафа, наложенного налоговым органом.

Учитывая изложенное, а также требования справедливости и соразмерности, которым согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П должны отвечать санкции штрафного характера, арбитражный суд считает возможным уменьшить размер штрафа, наложенный на  Общество за неуплату налога на прибыль  до 85 963 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость до 48 279 руб., за неуплату налога на имущество до 100 руб., за неперечисление налога на доходы физических лиц до 3 628 руб. 56 коп.

Также следует отметить, что законодатель не ставит возможность уменьшения размера штрафа в зависимость от состава совершенного налогового правонарушения и не устанавливает предельный размер ее уменьшения.

Довод о том, что при вынесении налоговым органом решения уже были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, судом отклоняется, поскольку суду также предоставлено право уменьшения налоговых санкций с учетом смягчающих вину обстоятельств исходя из принципа справедливости и соразмерности наказания независимо от того какие обстоятельства были признаны смягчающими налоговым органом.

Нарушений, которые в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа от 29.03.2013 № 11-06-01/14, судом не установлено.

Исходя из изложенного суд приходит к выводу, что решение  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску Чувашской Республики от 29.03.2013 № 11-06-01/14 подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить  налог на прибыль в сумме 501 785 руб. и соответствующие пени в сумме 90 207 руб. 01 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 1 279 130 руб. и соответствующие пени в сумме 144 054 руб. 85 коп.,  а так же в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 250 055 руб. 96 коп. за неуплату  налога на добавленную стоимость,  в виде штрафа в сумме 210 285 руб. 74 коп. за неуплату налога на прибыль, в виде штрафа в сумме 222 руб. 14 коп. за неуплату налога на имущество, статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 7 257 руб. 12 коп.

В части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено право истца до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает такой отказ в случае, если он не противоречит закону и не нарушает прав других лиц.

Поскольку из материалов дела не усматривается наличие обстоятельств, предусмотренных частью 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд полагает возможным принять частичный отказ истца от искового заявления.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ от иска является основанием для прекращения производства по делу.

На основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом от заявленных требований о признании недействительным решения от 29.03.2013 № 11-06-01/14 в части предложения уплатить  налог на прибыль в сумме 95 180 руб. и соответствующие пени в сумме 14 343 руб. 03 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 38 497 руб. 70 коп. и соответствующие пени в сумме 5 190 руб. 90 коп.,  пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 297 руб. 44 коп. производство по заявлению в указанной части подлежит прекращению.

Расходы по уплате государственной пошлины суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относит на налоговый орган.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150,  статьями 49, 167 – 170, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

удовлетворить заявленные требования частично.

Признать недействительным решение  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску Чувашской Республики от 29.03.2013 № 11-06-01/14 в части предложения уплатить  налог на прибыль в сумме 501 785 руб. и соответствующие пени в сумме 90 207 руб. 01 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 1 279 130 руб. и соответствующие пени в сумме 144 054 руб. 85 коп.,  налог на имущество в сумме 2 854 руб. и соответствующие пени в сумме 211 руб. 79 коп., а так же в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 265 671 руб. 63 коп. за неуплату  налога на добавленную стоимость,  в виде штрафа в сумме 350 476 руб. 14 коп. за неуплату налога на прибыль, в виде штрафа в сумме 322 руб. 14 коп. за неуплату налога на имущество, статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 7 257 руб. 12 коп.

Производство по делу в части признания недействительным решения  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новочебоксарску Чувашской Республики от 29.03.2013 № 11-06-01/14 в части предложения уплатить  налог на прибыль в сумме 95 180 руб. и соответствующие пени в сумме 14 343 руб. 03 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 38 497 руб. 70 коп. и соответствующие пени в сумме 5 190 руб. 90 коп.,  пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 297 руб. 44 коп. прекратить.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в пользу общества с ограниченной ответственностью "Монтажхимзащита" 4 000 руб. расходов на уплату государственной пошлины.

Обеспечительные меры, принятые определением от  31 мая 2013 года отменить после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд, г. Владимир, в течение месяца с момента его принятия.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа, г. Нижний Новгород, при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Кассационная жалоба может быть подана в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемых решения, постановления арбитражного суда.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии.

Судья                                                                                                       Т.Ю. Лазарева