Гражданский кодекс часть 1

от Инспекции: ведущий специалист-эксперт юридического отдела ФИО3 по доверенности от 07.11.2011 № 05-22/270, ФИО4 по доверенности от 29.09.2011 № 05-22/237

общество с ограниченной ответственностью "Чебоксарский мясокомбинат" (далее – заявитель, ООО «ЧМК», налогоплательщик, общество) обратилось в арбитражный суд с уточненным заявлением о признании недействительным решения Инспекции федеральной налоговой службы по г.Чебоксары от 30.06.2011 № 15-08/163 в части отказа включить в состав расходов в 2009 году затрат по договору аутсорсинга № А-7/09 от 01.04.2009 в размере 1460819 руб. 11 коп., отказа включить в состав расходов в 2009 году затрат по договору от 27.10.2009 между ООО «ЧМК» и ООО ЧОП «Центр-М» в размере 533898 руб. 31 коп., начисления налога на добавленную стоимость за 2009 год в сумме 384547 руб. 49 коп., пени по НДС в сумме 26145 руб. 52 коп., пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 168232 руб., предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 1994717 руб. 42 коп., начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ по НДС в размере 76909 руб. 69 коп., штрафа по статье 123 Налогового Кодекса РФ в размере 122908 руб.

В судебном заседании от заявителя поступил отказ от заявления о признании недействительным решения № 15-08/163 от 30.06.2011 Инспекции ФНС по г. Чебоксары в части начисления пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 70566 руб., в этой части заявитель просит производство по делу прекратить; поступило уточнение об уменьшении всех налоговых санкций, начисленных по оспариваемому решению, в том числе в части НДФЛ как налоговый агент, штраф по статье 123 Налогового Кодекса РФ в полном объеме не оспаривается, только по смягчающим ответственность обстоятельствам.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ частичный отказ и уточнение заявителя проверены и приняты судом.

По существу заявления представители налогоплательщика требования поддержали по доводам, изложенным в заявлении, пояснениях. (том 1 л.д.4-7, том 2 л.д.1-6, том 8 л.д.48-59, 207).

По пункту 1.1 описательной части решения считают неправомерным исключение из расходов налоговым органом в 2009 годузатрат по договору аутсорсинга № А-7/09 от 01.04.2009 в размере 1460819 руб. 11 коп. Документально затраты подтверждены заявками на персонал, содержащими сведения о необходимом количестве работников в 2009 году и их специальности, актами выполненных работ, приказами № 28 от 01.04.2009 и № 34 от 20.05.2009, служебной запиской начальника планово-экономического отдела.

Факт наличия в штате специалистов соответствующей специальности не исключает привлечения услуг сторонних специалистов этого же профиля. Показания свидетелей, опрошенных налоговым органом в ходе проверки в отношении привлечения таких специалистов как контролёр, не опровергают факт оказания услуг специалистов в указанном в заявках размере. Показания свидетелей в отношении привлечения таких специалисток как бухгалтер-ревизор, инженер-программист, финансист-консультант, юрист-консультант или отсутствуют вовсе, или даны лицами, не являющимися компетентными в обладании данной информацией.

Целью заявителя при заключении договора аутсорсинга № А-7/09 от 01.04.2009 и привлечения персонала ЗАО «РКХП» были сокращение и контроль издержек производства, оптимизация производственных процессов, увеличение производительности труда, привлечение специалистов требуемой квалификации, привлечение специалистов, отсутствующих в штате общества.

Вывод налогового органа о неиспользовании заявителем услуг специалистов, привлечённых по договору аутсорсинга в полном объёме, документально не подтвержден. Реальность оказания услуг по договору подтверждается свидетельскими показаниями главного бухгалтера ФИО2, главного технолога ФИО5, ФИО6, Е.А., контролёров ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 Имеются свидетельские показания ФИО10 о необходимости привлечения контролёров, которая показала, что (абзац 3 страница 4 решения) в штатном расписании ООО «Чебоксарский мясокомбинат» не было учётчиков - лиц, которые занимаются осуществлением первичного учёта на всех участках производства и складах.

Доводы налогового органа о том, что услуги по договору аутсорсинга оказывались не всеми специалистами, а только частью, основаны на свидетельских показаниях лиц, в чьи должностные обязанности не входит обладание подобного рода информацией, а именно факт оказания услуг такими специалистами как инженер-программист, финансист-консультант, юрист-консультант не могут ни подтвердить, ни опровергнуть ни контролёры, которые осуществляли фактический контроль и учёт на этапах производственных процессов, ни технолог в силу того, что не обладают подобного рода информацией, поскольку она для них является непрофильной.

По итогам 2009 года ООО «ЧМК» действительно имеет убытки по результатам финансово-хозяйственной деятельности, однако они не являются следствием привлечения персонала сторонней организации и с ним не связаны. В результате финансово-экономической деятельности по итогам 2009 года заявитель по разным причинам не получил ожидаемого увеличения прибыли.

Привлечение специалистов по договору аутсорсинга осуществлялось непродолжительное время - только 4 месяца. Доля привлечённых специалистов является незначительной по сравнению с численностью штатного персонала заявителя: среднесписочная численность основного штатного персонала ООО «ЧМК» в 2009 году составляла 176 человек, доля привлечённых специалистов составила всего 23 % от этой численности.

По пункту 1.2 описательной части решения считают незаконными выводы Инспекции о необоснованном включении в состав расходов за 2009 год затрат по договору б/н от 27.10.2009 с ООО ЧОП «Центр-М» в размере 533898 руб. 31 коп.

Наличие в штате службы безопасности в количестве 3 человек не охватывает весь крут вопросов, связанных с задачами осуществления экономической безопасности такого большого предприятия, как ООО «ЧМК», размер производственных площадей которого составляет 37967.7 кв.м., а общая площадь, занимаемая имущественным комплексом, составляет 11.6 Га. Необходимость консультирования была обусловлена, в том числе, сменой собственника ООО «ЧМК» и планами руководства по переустройству и возможному изменению организации системы охраны и безопасности предприятия, неудовлетворённостью руководства качеством услуг, оказываемых ЧОП «Алекса». В период с 27.10.2009 по 29.10.2009 возникла конфликтная обстановка на предприятии вплоть до возникновения ситуаций, предполагающих возможность утраты документов общества, причинения в связи с этим ущерба имущественным интересам общества, возможность возникновения личной безопасности нового генерального директора. Смена собственника происходила в ходе многочисленных судебных процессов между старым и новым собственником ООО «ЧМК», имела место конфликтная обстановка, связанная с препятствием допуска на территорию предприятия нового генерального директора для исполнения им своих обязанностей.

Оказанные услуги документально подтверждены актом № 00000211 на сумму 630000 руб., в том числе НДС в размере 96101 руб. 69 коп.

Показания свидетелей не опровергают и не исключают факт оказания услуг по вопросу консультирования на предмет обеспечения безопасности по договору, заключённому с ООО ЧОП «Центр-М».

Вывод налогового органа о том, что ООО «ЧОП «Центр-М» не знакомо работникам ООО «ЧМК» в качестве необоснованности расходов, необходимо отклонить, так как он сделан исключительно на свидетельских показаниях начальника отдела снабжения ФИО11 и начальника планово-экономического отдела ФИО12 Однако указанные лица не обладают подобного рода информацией, поскольку это не входит в круг их обязанностей и полномочий. Кроме того, заключение договора с ООО «ЧОП «Центр-М» при фактической на тот момент охране объекта другой частной охранной фирмой - ООО «ЧОП «Алекса», нанятой предыдущим собственником, не предавалось огласке, сотрудники ООО «ЧОП «Центр-М» в количестве нескольких человек находились на территории ООО «ЧМК», при передвижении по территории комбината униформы не носили.

Налоговый орган необоснованно утверждает, что заявитель не получил положительного экономического эффекта как от привлечения персонала по договору аутсорсинга, так и от услуг с ЧОП «Центр-М», основываясь только на глобальных экономических показателях на формирование которых влияет достаточно большое количество иных факторов. Тем более, что в качестве аргумента об отсутствии положительного экономического эффекта налоговый орган указывает о наличии убытков по итогам всего 2009 года.

По пункту 2.1 описательной части решения считают незаконными начисление Инспекцией налога на добавленную стоимость в сумме 121600 руб. 05 коп. за 2, 3, 4 кварталы 2009 года по ставке 18 %, в связи с тем, что не признано применение заявителем ставки НДС в размере 10 % при реализации продукта «Ширтан любительский».

По мнению налогового органа, любые запечённые продукты из свинины и говядины относятся к «свинине и говядине запечённым», на этом основании сделан вывод о том, что любые запечённые продукты из свинины и говядины подлежат налогообложению по ставке 18%. Однако это является расширяющим толкованием абзаца 2 подпункта 1 пункта 2 статьи 164 Налогового Кодекса РФ. В указанной норме определено «за исключением свинины и говядины запечённых», а не так как обобщается в абзаце 2 страницы 16 оспариваемого решения: «запечённые продукты из свинины и говядины».

В соответствии с пунктом 2 статьи 164 Налогового кодекса РФ Постановлением Правительства РФ № 908 от 31.12.2004 утверждён Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых НДС по ставке 10% при реализации (далее – Перечень № 1). В примечании к Перечню № 1 указано, что принадлежность отечественных продовольственных товаров к перечисленным в данном Перечне продовольственным товарам подтверждается соответствием кодов по классификации ОК 005-93 (ОКП), приведенных в этом Перечне, кодам ОКП, указанным в национальном стандарте (ГОСТе), отраслевом стандарте, техническом условии. Технические условия (ТУ) — это документ, устанавливающий технические требования, которым должны удовлетворять конкретное изделие, материал, вещество или их группа, в них должны быть указаны процедуры, с помощью которых можно установить, соблюдены ли данные требования. Продукт «Ширтан любительский» изготовляется ООО «ЧМК» согласно техническим условиям - ТУ 9213-005-05269020-02 «Изделие национальное колбасное запеченное «Ширтан любительский. Технические условия» (далее - Технические условия). На титульном листе Технических условий указан код вида продукции - ОКП 92 1342 «Колбасы варёно-копчёные».

Реализация продукции, вырабатываемой ООО «ЧМК» осуществляется с приложением документа, подтверждающего соответствие установленным требованиям - Сертификата соответствия. В сертификате соответствия № РОСС RU.AJI15.B05615, выданном на продукт «Ширтан любительский» (наименование конкретного перечня продукции, на которую распространяется действие сертификата указано в Приложении к сертификату) указано, что данный продукт соответствует требованиям нормативных документов и следующим техническим условиям - ТУ 9213-005-05269020-02. Однако, продукт «Ширтан любительский» ошибочно был включен в перечень продукции, на которую распространяется действие сертификата соответствия № РОСС RU.AJI15.B05615, так как данный продукт вырабатываемый производителем согласно ТУ 9213-005-05269020-02 имеет код - ОКП 92 1342 «Колбасы варёно-копчёные». Данное ТУ разработано для конкретного продукта - «Ширтан любительский» с указанием кода вида продукции - ОКП 92 1342 «Колбасы варёно-копчёные». Тогда как сертификат соответствия № РОСС RU.AJI15.B05615 выдан на группу товаров.

Таким образом, принадлежность продукта «Ширтан любительский» к товарам поименованным в Перечне №1 подтверждается в том числе ТУ 9213-005-05269020-02.

Следует учесть, что согласно Постановления Правительства РФ № 908 or 31.12.2004, как продукты с кодом ОКП 92 1342 «Колбасы варёно-копчёные», так и группа товаров с кодом РКП 92 1350 «Копчёности» также подлежат налогообложению по ставке 10 %, за исключением поименованных, для свинины это: балык, карбонад, шейка, окорок, пастрома, филей, свинина запеченная; для говядины это: пастрома, филей, говядина запеченная. Ширтан в числе продуктов, исключённых из подлежащих налогообложению по ставке 10 % не указан.

В сертификате соответствия на продукт Ширтан любительский, указано, что данный продукт выпускается в соответствии с ТУ 9213-005-05269020-02. Согласно действующей системе сертификации при прохождении процедуры сертификации по итогам которой был выдан данный сертификат соответствия, представлялись в том числе технические условия ТУ 9213-005-05269020-02. То есть, сертификат соответствия является вторичным документом по отношению к техническим условиям. Согласно действующему законодательству, товаропроизводитель не обязан разрабатывать ТУ самостоятельно, он может использовать ТУ на данный продукт, разработанный другим товаропроизводителем.

По пункту 2.2 описательной части решения пояснили, что Инспекцией неправомерно отказано в вычете по НДС по договору аутсорсинга № А-7/09 от 01.04.2009 в сумме 262948 руб. 44 коп. за 2, 3 кварталы 2009 года (по факту, описанному в пункте 1.1 оспариваемого решения) по счетам-фактурам ООО «РХКП». Счета-фактуры включены в книгу покупок, все условия для вычетов соблюдены, в декларациях за 2 и 3 квартал 2009 год вычеты заявлены правомерно.

По пункту 3 описательной части решения пояснили, что с размером начисленного НДФЛ в ходе проверки в сумме 2010247 руб. согласны, поскольку признают нарушения в качестве налогового агента, штраф по статье 123 Налогового Кодекса РФ начислен законно в размере 122908 руб., просили его уменьшить по смягчающим основаниям. Однако сумма пени по НДФЛ как налоговый агент должна составлять 167491 руб., в решении начислено 265284 руб., следовательно пени в сумме 97666 руб. начислены незаконно.

Размер правомерно начисленных пени в сумме 167491 руб. составлен по расчету после совместной сверки с налоговым органом и аналогичен размеру Инспекции, расчет приложен в материалы дела.

Применительно ко всем санкциям просили применить смягчающие ответственность обстоятельства: тяжёлое финансовое положение, убыточность предприятия, финансирование предприятия ввиду недостаточности оборотных средств за счёт кредитных средств, ежемесячные проценты за пользование кредитом порядка 1,5 млн. руб., значительное превышение кредиторской задолженности перед дебиторской задолженностью. Основной вид деятельности, осуществляемый ООО «Чебоксарский мясокомбинат» - производство и реализация колбасно-кулинарной продукции собственной выработки. Общество относится к производственным предприятиям – это реальный сектор экономики. Имущественно-производственный комплекс, используемый ООО «ЧМК» для осуществления основного вида своей деятельности является старейшим на территории Чувашской Республики. Работники общества имеют многолетние традиции и опыт производства качественной пищевой продукции. ООО «ЧМК» является товаропроизводителем республиканского значения. Предприятие обеспечивает рабочими местами 260 человек. Деятельность общества является социально значимой.

На основании изложенного, просили заявление удовлетворить в уточненной части – признать недействительным решение Инспекции ФНС по г.Чебоксары от 30.06.2011 № 15-08/163 в части отказа включить в состав расходов в 2009 году затрат по договору аутсорсинга № А-7/09 от 01.04.2009 в размере 1460819 руб. 11 коп., отказа включить в состав расходов в 2009 году затрат по договору от 27.10.2009 между ООО «ЧМК» и ООО ЧОП «Центр-М» в размере 533898 руб. 31 коп., начисления налога на добавленную стоимость за 2009 год в сумме 384547 руб. 49 коп., пени по НДС в сумме 26145 руб. 52 коп., пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 97666 руб., предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 1994717 руб. 42 коп., начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ по НДС в размере 76909 руб. 69 коп., применить смягчающие ответственность обстоятельства ко всем налоговым санкциям.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары заявление не признали по доводам, изложенным в отзывах. (том 2 л.д.9-13, том 5 л.д.8-14, том 8 л.д.167-169).

Считают, что заявителем не соблюден досудебным порядок урегулирования спора по всем оспариваемым в решении Инспекции эпизодам. Так, обществом подана апелляционная жалоба от 21.07.2011 на решение Инспекции в Управление ФНС по Чувашской Республике, в которой общество просит признать недействительными только пункты 2 и 3 описательной части решения и уменьшить штрафы в связи с наличием смягчающих обстоятельств. При этом в порядке, установленном статьей 138 Налогового Кодекса РФ общество пункты 1.1 и 1.2 описательной части оспариваемого решения не обжаловало. Поскольку в этой части не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, то в силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, необходимо в названной части заявление оставить без рассмотрения.

По пункту 1.1 описательной части решения пояснили, что обществом в 2009 году неправомерно включены в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, затраты по заключенному с ЗАО «Региональные комбинаты хлебопродуктов» («РКХП») договору оказания услуг (аутсорсинга) в размере 1460819 руб. 11 коп.

Из показаний главного бухгалтера ООО «ЧМК» ФИО2 следует, что ФИО сотрудников-специалистов бухгалтеров (ревизоров) ЗАО «РКХП» не знает, назвать личности не может, так как их не видела.

Свидетель - главный технолог ООО «ЧМК» Шестакова показала, что в ООО «ЧМК» специалисты-технологи от других организаций не работали, о заявках на должность технолога-консультанта по договору с ЗАО «РКХП» не слышала, сказать точно, что на территории ООО «ЧМК» присутствовал технолог-консультант от ЗАО «РКХП», не может.

С целью установления правильности определения расходов, связанных с производством и реализацией, ведения налогового учета ООО «ЧМК» проведены допросы физических лиц, получивших в 2009 году доходы в ЗАО «Региональные комбинаты хлебопродуктов», из которых следует, что ООО «ЧМК» и ЗАО «РКХП» входят в один холдинг, факты перевода работников из одной организации в другую носили формальный характер, поскольку административно-управленческий персонал, трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников не изменились, они работали на прежних рабочих местах, на той же специализированной технике, под руководством одних и тех же людей.

Исходя из штатного расписания заявителя, отсутствовала необходимость привлечения специалистов со стороны.

Заявителем не выполняется цель аутсорсинга - экономия средств за счет сокращения непрофильных расходов. Привлечение сторонних организаций для оказания услуг экономически оправданно только в том случае, если это приведет налогоплательщика к реальному сокращению издержек производства или увеличению прибыли. Однако, деятельность ООО «ЧМК» с начала регистрации предприятия является убыточной.

По пункту 1.2 описательной части решения пояснили, что обществом неправомерно включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2009 год затраты по договору оказания консультационных услуг с ООО «Частное охранное предприятие «Центр-М» (ООО «ЧОП «Центр-М») на сумму 630000 руб., в том числе в том числе на сумму НДС, включенного в цену услуги в размере 96101 руб. 69 коп.

Исполнение договора оформлено актом оказанных услуг №00000211 от 31.10.2009, который не содержит конкретной информации оконсультационных услугах, на основании него невозможно установить связь произведенных расходов с деятельностью, направленной на получение дохода, в акте указано только на оказание комплекса услуг и сумма, подлежащая уплате исполнителю.

У предприятия отсутствовала необходимость в заключении названного договора, поскольку согласно штатному расписанию №1-ш от 20.03.2009 ООО «ЧМК» имеет структурное подразделение «служба безопасности», в котором предусмотрены должности директора по экономической безопасности, кинолога и весовщика.

Работники ООО «ЧМК» подтверждают, что решение вопросов, касающихся безопасности общества в проверяемый период находилось в компетенции директора по экономической безопасности ФИО13, а с сентября 2009 года - ФИО14, представителей ООО ЧОП «Центр-М» они не видели и про данную организацию ничего не знают.

По пункту 2.1 описательной части решения пояснили, что в нарушение пункта 3 статьи 164, пункта 1 статьи 166 Налогового Кодекса РФ , обществом неправомерно применена пониженная ставка в размере 10 % налога на добавленную стоимость, что привело к неправомерном занижению НДС в сумме 121600 руб. 05 коп. за 2, 3, 4 кварталы 2009 года.

Согласно сертификату соответствия, представленного ООО «ЧМК» № РОСС RU.AH15JB05615 со сроком действия с 16.03.2009 по 15.03.2012, выданного ООО «Чувашский центр испытаний и сертификации» продукт «Ширтан любительский» является продуктом из свинины и говядины, соответствует ТУ 9213-521-00419779-05 «Продукты из свинины и говядины. Технические условия»; ТУ 9213-005-05269020-02 «Изделие национальное колбасное запеченное «Ширтан любительский. Технические условия». Данному продукту присвоен код ОК 005 (ОКП): 92 1350.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией проведен допрос главного технолога Общества ФИО5, которая пояснила, что в состав продукции - «Ширтана любительского в/с запеченного» входит: говядина 1 сорта и полужирная свинина, соль, чеснок, перец черный. Полученная измельченная масса наполняется в пузыри и запекается в газовых печах до готовности.

Для установления рецептуры и технологии приготовления продукта «Ширтан Любительский» обществу выставлено требование от 30.03.2011 № 15-08/30/1, в том числе техническое условие на производство продукта «Ширтан Любительский», действовавшее в период с 03.02.2009 по 31.12.2009, техническая инструкция по производству продукта «Ширтан Любительский», действовавшая в пер од с 03.02.2009 по 31.12.2009, однако документы не представлены со ссылкой на невозможность, так как рецептура и технология приготовления, разработанные в ООО «ЧМК» являются эксклюзивными и представляют собой коммерческую тайну предприятия.

В соответствии с абзацем 2 подпункта 1 пункта 2 статьи 164 Налогового Кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации мяса и мясопродуктов (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с, сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного)

Таким образом, с учетом названной нормы и Перечня утвержденного Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 № 908 запеченные продукты из свинины и говядины относятся к деликатесным мясопродуктам, в связи с чем такая продукция исключена из перечня продуктов, реализация которых облагается по ставке 10 % и должна облагаться по ставке 18 %.

Обществом представлены технические условия ТУ 9213-005-05269020-02 на изделие национальное колбасное запеченное «Ширтан «Любительский», разработанное ОАО «Чебоксарский мясокомбинат» (иное предприятие) в 2003 году и зарегистрированное в Госстандарт России ФГУ «Чувашский ЦСМ» 04.03.2003 № 002880, в виде титульного листа и 1 страницы, на которой отражены пункты 3.1.2 и 3.1.3 процесса изготовления указанной продукции. На титульном листе технических условий указан код вида продукции ОКП 92 1342.

Также, обществом представлена копия каталожного листа продукции, заверенная печатью общества, из которого следует, что ширтан «Любительский» высшего сорта соответствуют коду ОКП продукции 92 1342, изготовителем данной продукции является ООО «Чебоксарский мясокомбинат», технический документ ТУ 9213-005-05269020-02.

Однако, из технических условий ТУ 9213-005-05269020-02 на изделие национальное колбасное запеченное ширтан «Любительский», разработанное ОАО «Чебоксарский мясокомбинат», не усматривается рецептура изготовления ширтана «Любительский», состав ингредиентов для его изготовления. Кроме того, представленный каталожный лист продукции зарегистрирован в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии ФГУ «Чувашской центр стандартизации, метрологии и сертификации» 14.05.2010 за № 002882/01 на продукт ширтан «Любительский» высшего сорта.

В свою очередь, сертификатом соответствия № РОСС 1Ш.АЯ15.В05615 со сроком действия с 16.03.2009 по 15.03.2012, выданного ООО «Чувашский центр испытаний и сертификации»), подтверждается, что продукту ширтан «Любительский» изготовляемый по ТУ 9213-005-05269020-02 присвоен код продукции ОКП 92 1350.

В наименовании и обозначении продукции в приложении к сертификату соответствия продукт обозначен как - запеченный: из говядины и свинины: ширтан любительский, выпускаемый в соответствии с документацией, по которой выпускается продукция - ТУ 9213-005-05269020-02.

В технологической инструкции ТИ 9213-005-05269020-02 на «Изделие Национальное колбасное запеченное - ширтан «Любительский», утвержденной 20.02.2003 генеральным директором ОАО «Чебоксарский мясокомбинат» отражено, что при изготовлении данного изделия говядину и свинину измельчают и готовый фарш набивается в оболочку: говяжьи или свиные пузыри.

В Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% при реализации, наименование продукции как «изделие колбасное запеченное» отсутствует. Таким образом, вне зависимости от того, что производимый продукт -«Ширтан «Любительский» классифицируется в сертификате соответствия № РОСС Яи.АЯ15.В05615 по коду 92 1350, охарактеризованном как «Изделие национальное колбасное запеченное), при его реализации на территории Российской Федерации должна применяться ставка налога на добавленную стоимость в размере 18 процентов.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 в группу продукции 9213 входят подгруппы копчености, колбасные изделия. Исходя из вышеуказанного подгруппа 92 1350 «Копчености» относится к группе 9213 «Колбасные изделия». Следовательно, доводы заявителя о том, что исходя из наименования продукта «Изделие национальное колбасное запеченное «Ширтан Любительский», указанном в ТУ-9213-005-05269020-02, следует, что спорный продукт относится к колбасам, несостоятелен.

Из технических условий и технологической инструкции ТИ-9213-005-05269020-02 следует, что изделие национальное колбасное «Ширтан Любительский» является запеченным, а состав его - свинина, говядина. Согласно сертификату соответствия № РОСС Ш.АЯ15.В05615 со сроком действия с 16.03.2009 по 15.03.2012, продукту присвоен код 92 1350. В наименовании и обозначении продукции в приложении к сертификату соответствия продукт обозначен как - запеченный: из говядины и свинины: ширтан любительский, выпускаемый в соответствии с документацией, по которой выпускается продукция - ТУ 9213-005-05269020-02. Обществом не представлены доказательства того, что технология изготовления и состав колбас варено-копченных (код ОКП 92 1342) и продукта «Ширтан Любительский» идентичны.

По пункту 2.2 описательной части решения пояснили, что ООО «ЧМК» необоснованно принят к вычету НДС по услугам, не использованным для осуществления деятельности, облагаемой НДС в сумме 262947 руб. 44 коп. за 2, 3 кварталы 2009 года по договору аутсорсинга и счетам-фактурам ЗАО «РКХП» (пункт 1.1 описательной части решения).

По пункту 3 описательной части решения пояснили, что в нарушение статьи 24, пункта 6 статьи 226 Налогового Кодекса РФ общество не перечисляло в бюджет, исчисленный и удержанный налог на доходы физических лиц за счет денежных средств выплаченных налоговым агентом налогоплательщикам- работникам общества, в связи с чем заявителю обоснованно начислены пени. После совместной сверки налоговым органом и обществом документов по выплате дохода в ходе судебного разбирательства установлено, что фактически размер пени составляет 167491 руб. (аналогично данным и расчету налогоплательщика), расчет Инспекции приложен в материалы дела.

На основании изложенного, просили в удовлетворении заявления отказать.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее. Общество с ограниченной ответственностью «Чебоксарский мясокомбинат» зарегистрировано 03.02.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Чебоксары.

В соответствии с действующим законодательством общество является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательством и обязано вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.

Как следует из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары Чувашской Республики с 18.11.2010 по 01.04.2011 (с учетом приостановления) провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 03.02.2009 по 31.12.2009, по 31.10.2010 – в связи с правильностью исполнения обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц, результаты проверки оформлены актом № 15-08/114 от 01.06.2011.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика, иных материалов проверки, с участием представителя общества на рассмотрении, заместителем начальника Инспекции принято решение № 15-08/163 от 30.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, оставленное без изменения решением № 05-11/07923 от 25.08.2011 Управления Федеральной налоговой службы по Чувашской Республике.

Не согласившись с решением Инспекции, общество обратилось в суд с уточненным заявлением о признании его недействительным в части отказа включить в состав расходов в 2009 году затрат по договору аутсорсинга № А-7/09 от 01.04.2009 в размере 1460819 руб. 11 коп., отказа включить в состав расходов в 2009 году затрат по договору от 27.10.2009 между ООО «ЧМК» и ООО ЧОП «Центр-М» в размере 533898 руб. 31 коп., начисления налога на добавленную стоимость за 2009 год в сумме 384547 руб. 49 коп., пени по НДС в сумме 26145 руб. 52 коп., пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 97666 руб., предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 1994717 руб. 42 коп., начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ по НДС в размере 76909 руб. 69 коп., применить смягчающие ответственность обстоятельства ко всем налоговым санкциям.

Проанализировав имеющиеся материалы дела, суд приходит к выводу, что заявление подлежит частичному удовлетворению.

Доводы налогового органа о невыполнении обществом условий о досудебном урегулировании спора, судом отклоняются.

Согласно пункту 1 статьи 138 Налогового Кодекса РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового Кодекса РФ решение о привлечении к налоговой ответственности может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования в вышестоящем налоговом органе. Несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора, в силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса РФ, является основанием для оставления арбитражным судом заявления без рассмотрения.

В силу пункта 2 статьи 140 Налогового Кодекса РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:

1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;

3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Из апелляционной жалобы общества на оспариваемое решение Инспекции следует, что общество, обжалуя решение № 15-08/163 от 30.06.2011, просило изменить его и принять по делу новое решение (просительная часть апелляционной жалобы). Общество не указало о просьбе изменить решение Инспекции в части и только в этой части принять новое решение.

Апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения и решение Инспекции вступило в законную силу.

При таких обстоятельствах обществом соблюден установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового Кодекса РФ досудебный порядок урегулирования спора.

Требования заявителя по пункту 1.1 описательной части решения о неправомерном отказе включить в состав расходов в 2009 году затраты по договору аутсорсинга № А-7/09 от 01.04.2009 в размере 1460819 руб. 11 коп., подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, налогоплательщик может уменьшить полученные доходы только в случае, если понесенные им затраты являлись обоснованными и документально им подтверждены.

В соответствии с пунктами 14, 15, 19 части 1 статьи 264 Налогового Кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические и информационные услуги; расходы на консультационные и иные аналогичные услуги; расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Согласно оспариваемому решению обществом допущено завышение убытков при исчислении налоговой базы по налога на прибыль организаций в виду необоснованного включения в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, затрат по заключенному с ЗАО «Региональные комбинаты хлебопродуктов» («РКХП») договору оказания услуг (аутсорсинга) в размере 1460819 руб. 11 коп.

Так, между ООО «ЧМК» (заказчик) и ЗАО «Региональные комбинаты хлебопродуктов» («РКХ») (исполнитель) заключен договор № А-7/09 от 01.04.2009 об оказании услуг по предоставлению персонала для участия в хозяйственной деятельности, а также выполнению иных функций, связанных с выполнением работ на предприятии заказчика. Согласно пункту 2.1 договора работники исполнителя (ЗАО «РКХ») направляются заказчику (ООО «ЧМК») для организации и осуществления работ на территории заказчика. (том 5 л.д.106-153).

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость оказанных исполнителем услуг определяется в актах сдачи-приемки услуг.

В оспариваемом решении Инспекцией отражены факты предоставления заявителю по договору работников различных должностей и профессий, акты, подтверждающие оказание услуг, размер выплаченной заработной платы, выводы о взаимозависимости исполнителя (ЗАО «РКХ») и заказчика (заявителя), вхождение данных организаций в единый холдинг на основании показаний свидетеля, свидетельские показания работников организаций.

Кроме того, налоговый орган учитывает отсутствие экономической обоснованности и положительного эффекта от использования работников для производства и финансово-экономической сферы.

Указанные выводы основаны на показаниях свидетелей – работников организаций, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки.

Анализируя показания свидетелей, отраженных в решении в качестве доказательств, судом установлено, что главный бухгалтер ФИО2 не утверждает об отсутствии привлечения сторонних специалистов, она пояснила, что 3 бухгалтеров не находились непосредственно в бухгалтерии ООО «ЧМК», а осуществляли работу на своих рабочих местах в г. Москве, поэтому она их не видела. Соответственно, факт нахождения привлеченных заявителем специалистов не на территории общества при осуществлении ими обязанностей, не свидетельствует о не привлечении данных специалистов. Также свидетель пояснила, что от ЗАО «РКХ» работали контролеры во главе с Шаровой. Таким образом, данный свидетель не утверждает о не предоставлении персонала по договору аутсорсинга.

Свидетель главный технолог ФИО5 не смогла точно сказать, присутствовал ли на территории общества технолог-консультант от ЗАО «РКХ». Соответственно, свидетель достоверно не опровергла отсутствие привлеченных лиц в силу своих полномочий и должностных обязанностей. Налоговым органом не представлено доказательств того, что указанный свидетель исходя из своих полномочий должна была обладать информацией относительно привлечения работников, их количества, нахождения на определенных рабочих местах и выполнявших определенные обязанности.

Показания свидетелей, получивших доход в 2009 году в ЗАО «РКХ» не опровергают привлечение специалистов по договору аутсорсинга. Налоговый орган в ходе проверки использовал данные показания в качестве отсутствия у заявителя обоснованных расходов, при этом Инспекцией учтены факты «со слов свидетелей», документально не обоснованные, в решении налогового органа не указаны обстоятельства, что опрошенные лица, которые получили в 2009 году доход в ЗАО «РКХ» по документам являлись специалистами, переданными по договору аутсорсинга. (страница 3, абзац 3 решения Инспекции).

При этом указанные свидетели не отрицают, что выполняли работу по договору аутсорсинга на территории ООО «ЧМК».

Так, свидетель ФИО7 показала, что выполняла работу на территории ООО «ЧМК» по договору аутсорсинга, указала свои обязанности, а также лиц, как и она привлекавшихся по договору аутсорсинга – ФИО10, ФИО8, ФИО15, ФИО16, ФИО9, ФИО17.

Аналогично свидетель ФИО8 пояснила, что выполняла работу на территории ООО «ЧМК», кроме себя указала, что по договору аутсорсинга привлекались ФИО10, ФИО15, ФИО16, ФИО9, ФИО17, ФИО18.

Аналогичные показания о выполнении работы по договору аутсорсинга даны свидетелями ФИО9, Шаровой.

ФИО10 в качестве привлекаемых специалистов назвала контролеров, ревизоров, обосновала привлечение указанных лиц по договору аутсорсинга. Налоговый орган не представил доказательств, что свидетель ФИО10 в силу должностных полномочий должна была знать о привлечении специалистов других профессий, кроме ею названных.

Свидетель ФИО19 не опроверг привлечение специалистов, а только пояснил, что о спорных обстоятельствах он не помнит.

Свидетель ФИО6 подтвердил, что привлекался по договору аутсорсинга в качестве специалистов по качеству сырья, других сотрудников ФИО6 не назвал, потому что не помнит, а не потому что их не было, Инспекцией не доказано, что ФИО6 должен знать в силу должностных обязанностей о привлечении иных специалистов и определенных специальностей, при этом не указано Инспекцией каких именно специалистов.

Показания свидетелей ФИО18, ФИО20 не опровергают отношения по договору аутсорсинга.

Свидетели ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО21 указывают только о том, что не привлекались по договору аутсорсинга, при этом их показания не исключают привлечение по договору других свидетелей, давших об этом показания. Кроме того, в оспариваемом решении налоговым органом не указано, что ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО21 были привлечены по документам по договору аутсорсинга, а исходя из свидетельских показаний спорные работы не выполняли.

Таким образом, на основании анализа показаний всех свидетелей, отраженных налоговым органом в решении в качестве доказательств не следует вывод Инспекции в решении на странице 5 абзац 6, что факты перевода работников из ЗАО «РКХ» в ООО «ЧМК» носили формальный характер, что они работали на прежних местах, относительно вида техники в оспариваемом решении отсутствуют какие либо сведения, равно и относительно того, под руководством кого они работали.

Имеющийся на странице 5 абзац 8 оспариваемого решения вывод о взаимозависимости налоговым органом не раскрыт, каким образом она установлена, не отражено. В чем выразилось влияние на условия и экономические результаты деятельности ЗАО «РКХ» и ООО «ЧМК» налоговым органом в решении не определено. Каким образом вывод об усилении контроля ЗАО «РКХ» над деятельностью ООО «ЧМК», изложенный на странице 6 решения абзац 1 влияет на необоснованность расходов ООО «ЧМК» по договору аутсорсинга, налоговым органом не отражен.

С учетом показаний свидетелей на страницах 6-7 налоговым органом установлено фактическое количество переданных по договору аутсорсинга работников (таблица № 2), установлено привлечение не всех работников, указанных в заявках. Судом отмечается, что выводы Инспекции основаны только на показаниях свидетелей, при этом их показания, как указано ранее, не опровергают привлечение работников. Кроме того, Инспекцией не указано в решении, кто из свидетелей называл конкретное количество привлеченных или не привлеченных работников.

В соответствии со статьей 101 Налогового Кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Однако в оспариваемом решении помимо таблицы № 2 отсутствуют сведения о том, какие конкретно работники, в каком количестве переведены из ЗАО «РКХ» по факту, а кто из работников переводился формально, с целью определения количества действительно привлеченных специалистов. Налоговым органом в решении не указаны доказательства, из анализа которых в ходе проверки установлено фактическое количество переведенных работников.

Таким образом, в решении налогового органа относительно формального перевода работников отсутствует анализ, подтверждение выявленного факта формального перевода работников и ссылки на конкретные обстоятельства и документы.

Однако количество работников «по заявке» и «по факту» влияет на размер установленной Инспекцией заниженной налоговой базы в сумме 1460819 руб. 11 коп., на основании которой заявителю вменяется завышение убытков, при этом обстоятельства «по факту» помимо показаний свидетелей (которые как таковые отсутствуют) документально не подтверждены, кто конкретно привлекался фактически в решении не указано, с целью проверки и сопоставления с фактическим количеством привлеченных работников.

Соответственно, документально не подтвердив выявление в ходе проверки количество привлеченных работников «по факту», не доказан размер заниженной налоговой базы.

Налоговый орган документально не доказал, что отсутствует экономическое обоснование привлечения специалистов, указанных в заявках, данный вывод в оспариваемом решении основан только на утверждении, в чем конкретно заключается экономическая нецелесообразность, исходя из решения, не усматривается.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, потому обоснованность создания предприятия, привлечения в него работников посредством перевода из другого предприятия, при этом работников, знавших технологический процесс и качественно выполнявших трудовые обязанности, не может оцениваться налоговым органом с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, если не доказано умышленное формальное создание предприятия.

Судом отклоняются доводы налогового органа, основанные на обстоятельствах, что привлечение работников сторонней организации явилось экономически неоправданным, поскольку это не привело заявителя к реальному сокращению издержек производства или увеличению прибыли, что свидетельствует о невыполнении цели аутсорсинга и как вывод о формальном его характере. Данное обстоятельство установлено в связи с убыточной деятельностью ООО «ЧМК» как с начала регистрации, так и после привлечения специалистов по договору аутсорсинга.

Экономически оправданными могут признаваться и затраты, не влекущие немедленный эффект в виде увеличения дохода. Этот вывод следует из положений главы 25 Налогового кодекса РФ, которая допускает получение не только прибыли, но и убытка, а также возможность погашения убытка за счет прибыли последующих лет. Наличие убытка не может служить обстоятельством недобросовестности налогоплательщика, финансовый результат в виде убытка зафиксирован в Налоговом Кодексе РФ.

С учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, с учетом документального не подтверждения выводов в решении Инспекции, неисполнение в этой части положений статьи 101 Налогового Кодекса РФ, отсутствия в решении необходимых сведений, суд считает не доказанным нарушение в виде завышения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. (том 5 л.д.15-43, 64-136, 154-283, том 8 л.д.61-88, 107-161).

Требования заявителя по пункту 1.2 описательной части решения о признании незаконными выводов Инспекции о необоснованном включении в состав расходов за 2009 год затрат по договору б/н от 27.10.2009 с ООО ЧОП «Центр-М» в размере 533898 руб. 31 коп. (без учета НДС в размере 96101 руб. 69 коп.)., подлежат удовлетворению.

Инспекцией установлено завышение расходов в сумме 630000 руб., в том числе НДС в размере 96101 руб. 69 коп., налогоплательщик оспаривает вывод о завышении расходов только в сумме 533898 руб. 31 коп. (без учета НДС).

Между ООО «ЧМК» (заказчик) и ООО «ЧОП «Центр» (исполнитель) заключен договор от 27.10.2009, согласно которому исполнитель в отношении ООО «ЧМК» проводит консультирование по вопросам обеспечения безопасности деятельности заказчика на его территории и прилегающих к ней, изучает по заявкам заказчика юридических и физических лиц, представляющих для него интерес, проводит консультации по вопросам правомерной защиты от преступных посягательств, собирает и анализирует информацию по вопросам безопасности и охраны.

На основании подпункта 15 пункта 1 статьи 264 Налогового Кодекса РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные аналогичные услуги, а также расходы на аудиторские услуги.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, одним из условий для включения затрат в расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены и сумма произведенных затрат подтверждает факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

Факт отсутствия оказания заявителю охранных услуг установлен налоговым органом на основании показаний свидетелей, несоответствия содержания акта оказанных услуг требованиям, предъявляемым к первичным бухгалтерским документам, отсутствия экономического эффекта в предпринимательской деятельности общества от оказания ему охранных услуг.

При этом свидетели: главный бухгалтер ФИО2, начальник планово-экономического отдела ФИО12, главный инженер ФИО27, начальник службы снабжения Гурьев показали, что в 2009 году вопросы, связанные с безопасностью общества были закреплены за директором по экономической безопасности ФИО13, позднее – ФИО14. Про представителей ООО «ЧОП «Центр» свидетели не слышали, не видели, никого назвать не могут.

Однако налоговым органом не доказано, что перечисленные должностные лица в силу возложенных на них полномочий, как то работники бухгалтерии, экономисты, инженеры, снабженцы должны обладать информацией в отношении сотрудничества общества с иной организацией, осуществляющей консультационные услуги в области охраны предприятия и его охрану.

Все свидетели ссылались на одно лицо, на которого возложены полномочия по экономической безопасности и которое исходя из возложенных на него полномочий могло обладать информацией о привлечении ООО «ЧОП» «Центр» для оказания спорных услуг, могло подтвердить либо опровергнуть факт оказания услуг – ФИО13, позднее ФИО14. При этом в решении Инспекции отсутствуют показания свидетелей ФИО13 и ФИО14 в качестве доказательств отсутствия оказания заявителю охранных услуг, сведения о их допросе в решении отсутствуют.

Таким образом, вывод Инспекции об отсутствии услуг, о их нецелесообразности основан на показаниях свидетелей, причастность которых к данному виду услуг налоговым органом не доказана.

Налоговым органом не опровергнуто, что наличие в штате службы безопасности 3 человек является достаточным для общества в силу сложившейся обстановки на предприятии в спорный период. Инспекцией не учтен размер площадей ООО «ЧМК», возникшая конфликтная ситуация при смене собственника ООО «ЧМК».(том 8 л.д.89-104).

Оказанные услуги документально подтверждены актом № 00000211 на сумму 630000 руб., в том числе НДС в размере 96101 руб. 69 коп. (том 5 л.д.133-139), подписанном сторонами договора, в котором обозначен характер оказанных услуг (консультирование по вопросам обеспечения безопасности по договору от 27.10.2009), в связи с чем отклоняется довод Инспекции об отсутствии оказания конкретной работы.

Предприятие имеет право на использование консультационных услуг в области экономической охраны в виду того, что является крупным предприятием в области мясной промышленности, соответственно использует оказанную охранную деятельность в своей предпринимательской деятельности.

Довод Инспекции об отсутствии экономического эффекта, направленности услуг на получения дохода в виде убыточности общества, судом отклоняются по основаниям, вышеизложенным по эпизоду 1.1 описательной части решения Инспекции.

На основании изложенное выводы Инспекции о необходимости уменьшить убытки по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в размере 1994717 руб. 42 коп. (пункт 1.1 и пункт 1.2 описательной части решения) являются незаконными.

Требования общества по пункту 2.1 описательной части решения о незаконном начисление налога на добавленную стоимость в сумме 121600 руб. 05 коп. за 2, 3, 4 кварталы 2009 года по ставке 18 %, в связи с тем, что общество незаконно применяло ставку в размере 10 % при реализации продукта «Ширтан любительский», подлежат отказу в удовлетворении.

В обозначенные налоговые периоды при реализации данного продукта общество выставляло счета-фактуры и уплачивало налог по ставке 10 %. (тома 4 – 7).

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 164 Налогового Кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации мяса и мясопродуктов (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с, сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 утверждены перечни кодов видов товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов при реализации, код 92 1350 соответствует Копченостям, подкод 92 1351 из свинины (кроме …свинины запеченной), подкод 92 1352 из говядины (кроме … говядины запеченной).

Соответственно, запеченная продукция из свинины и говядины исключена из перечня продуктов, реализация которых облагается по ставке 10 % и должна облагаться по ставке 18 %, как непосредственно в Налоговом Кодексе РФ, так и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908.

Согласно сертификату соответствия № РОСС RU.AH15JB05615 со сроком действия с 16.03.2009 по 15.03.2012, выданного ООО «Чувашский центр испытаний и сертификации», продукт «Ширтан любительский» является продуктом из свинины и говядины, соответствует ТУ 9213-521-00419779-05 «Продукты из свинины и говядины. Технические условия»; ТУ 9213-005-05269020-02 «Изделие национальное колбасное запеченное «Ширтан любительский. Технические условия».

Из технических условий и технологической инструкции ТИ-9213-005-05269020-02 следует, что изделие национальное колбасное «Ширтан Любительский» является запеченным, а в его состав входят свинина и говядина. Технология изготовления спорного продукта приложена заявителем в материалы дела, усматривается, что используются два вида мяса – свинина и говядина, продукт производится вследствие кулинарной обработки в виде запекания.

Довод заявителя о том, что перечень продуктов, исключенных из списка продуктов, подлежащих налогообложению по ставке 10 %, является определенным и закрытым, расширительному толкованию не подлежит, а Ширтан в списке исключенных продуктов не значится, судом отклоняется.

Налоговый орган не толковал расширительно Перечень, в Перечне Ширтан в качестве исключенных продуктов отсутствует, поскольку является национальным продуктом (изготовляемым на территории Чувашской Республики). Правительство не может предусмотреть выпуск и наименования всех национальных или региональных продуктов, поэтому указано в Перечне о происхождении продуктов (мясо – свинина и говядина), распространенные наименования (балык, карбонад) и вид мяса в его готовом виде при технологической обработке (запеченная свинина, запеченная говядина).

Довод заявителя о том, что Ширтан изготовляется из измельченного мяса свинины и говядины, а не из цельного куска, поэтому не относится к перечню исключенных продуктов, из облагаемых по ставке 10 %, также отклоняется.

Исключение из налогообложения по ставке 10 % указано в перечне исходя из вида продукции – из свинины и говядины запеченных, а не по признаку процесса разделки мяса.

Таким образом, имеются исключающие признаки – мясо: свинина и говядина и запекание.

Обществом представлена копия каталожного листа продукции, из которого следует, что ширтан «Любительский» высшего сорта соответствуют коду ОКП продукции 92 1342, изготовителем данной продукции является ООО «Чебоксарский мясокомбинат», технический документ ТУ 9213-005-05269020-02.

Однако, представленный каталожный лист продукции зарегистрирован в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии ФГУ «Чувашской центр стандартизации, метрологии и сертификации» только 14.05.2010 за № 002882/01 на продукт ширтан «Любительский» высшего сорта, то есть после спорного периода 2-4 кварталов 2009 года. (том 1 л.д.179-180, том 2 л.д.14-24, 71-77, том 3 л.д.85-108, 115-232, том 8 л.д.1-37, 105, 162-163, 195-197).

На основании изложенного, начисление обществу НДС, соответствующих санкций и пени является правомерным.

Требования заявителя по пункту 2.2 описательной части решения о неправомерном отказе в вычете налога на добавленную стоимость в сумме 262948 руб. 44 коп. за 2, 3 кварталы 2009 года (по факту, описанному в пункте 1.1 оспариваемого решения), подлежат удовлетворению.

Заявитель предъявил к вычету налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года в размере 232781 руб. 48 коп., за 3 квартал 2009 года в размере 30166 руб. 96 коп. по счетам-фактурам ЗАО «РКХП» № 17 от 30.04.2009, № 25 от 31.05.2009, № 30 от 30.06.2009, № 25 от 31.07.2009, на основании договора аутсорсинга (пункт 1.1 описательной части решения).

Основания отказа Инспекцией в вычете НДС: налог принят к вычету по услугам и товарам, не использованным для осуществления деятельности, облагаемой НДС в связи с чем, что по договору часть услуг заявителю предприятием ЗАО «РКХП» не оказывалась в виду того, что часть специалистов фактически не участвовала в выполнении договора.

Доводы налогового органа отклоняются по основаниям, изложенным применительно к спору по эпизоду пункта 1.1 описательной части Инспекции.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового Кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, при соблюдении указанных требований Кодекса налогоплательщик имеет право на применение налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость. Хозяйственные операции, с которыми налогоплательщик связывает право на применение налоговых вычетов, должны носить реальный характер.

Судом указано в эпизоде пункта 1.1 описательной части решения Инспекции, что работы по договору аутсорсинга заявителю оказывались, Инспекцией не опровергнуто, что часть работников не оказывала услуги и соответственно не доказано, что операции не носили реальный характер.

Счета-фактуры у заявителя имелись, они изучались Инспекцией в ходе проверки, претензии к содержанию документов в оспариваемом решении не изложены. Счета-фактуры включены в книгу покупок, о чем имеется указание на странице 19 абзац 8 оспариваемого решения.

Таким образом, все условия для предъявления к вычету НДС обществом соблюдены.

Какие-либо иные основания для отказа в вычете налога на добавленную стоимость в пункте 2.2 описательной части решения Инспекцией в нарушение статьи 101 Налогового Кодекса РФ не изложены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления сумм налога или других неправомерных действий (бездействий) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В связи с отсутствием обязанности по уплате НДС за 2, 3 кварталы 2009 года в сумме 262948 руб. 44 коп., начисление соответствующих пени в сумме 20987 руб. 41 коп. и привлечение заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 52589 руб. 68 коп. является незаконным.

Заявитель также оспаривает начисление пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 97666 руб. (пункт 3 описательной части решения Инспекции) , выявленное правонарушение – неполное перечисление удержанного налога заявителем не оспаривается, соответственно начисленный проверкой налог также не оспаривается.

Инспекция согласно оспариваемому решению начислила пени по НДФЛ в сумме 265284 руб., заявитель не согласен с пени в сумме 97666 руб.

По указанию суда заявителем и налоговым органом по изучении первичных документов составлены и приложены в материалы дела расчеты пени по НДФЛ, фактически размер пени составляет у обеих сторон 167618 руб., соответственно пени за разницей начислены заявителю незаконно. (том 8 л.д.208-222).

В соответствии со статьей 123 Налогового Кодекса РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Требования заявителя о применении смягчающих ответственность обстоятельств при начислении штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ по НДС (пункт 2.1 описательной части решения Инспекции) в отказанной судом части, по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ по НДС (пункт 2.2 описательной части решения Инспекции) в не обжалуемой части и по статье 123 Налогового Кодекса РФ, удовлетворяются.

Суд учитывает, что одним из принципов привлечения лица к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при наложении взыскания учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при применении налоговых санкций судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что смягчающими обстоятельствами являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению. Уменьшение размера санкций есть право суда.

Из пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также право уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Законодатель не ставит возможность уменьшения размера штрафа в зависимость от состава совершенного налогового правонарушения и не устанавливает предельный размер ее уменьшения.

Суд в качестве смягчающих ответственность обстоятельств учитываеттяжёлое финансовое положение, убыточность предприятия. Основной вид деятельности, осуществляемый ООО «Чебоксарский мясокомбинат» - производство и реализация колбасно-кулинарной продукции собственной выработки, ООО «ЧМК» является товаропроизводителем республиканского значения, деятельность общества является социально значимой, в связи с чем считает возможным уменьшить размер налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ по НДС по эпизоду пункта 2.1 описательной части решения Инспекции, по эпизоду 2.2 описательной части решения Инспекции (в не оспоренной части) и по статье 123 Налогового Кодекса РФ до 10 %. (том 1 л.д. 193-196).

Возмещение уплаченных заявителем расходов по государственной пошлине в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 49, 110, 150 пункт 4, 167 – 170, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 15-08/163 от 30.06.2011 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общества с ограниченной ответственностью "Чебоксарский мясокомбинат", ИНН <***> в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 262948 руб. 44 коп., в том числе за 2 квартал 2009 года в размере 232781 руб. 48 коп., за 3 квартал 2009 года в размере 30166 руб. 96 коп., соответствующих пени в сумме 20987 руб. 41 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа в размере 74477 руб. 68 коп. за 2, 3, 4 кварталы 2009 года, указания внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить убытки по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в размере 1994717 руб. 42 коп., начисления пени по налогу на доходы физических лиц налоговому агенту в сумме 97666 руб., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа в размере 110617 руб. 20 коп.

Прекратить производство по делу о признании недействительным решения № 15-08/163 от 30.06.2011 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц налоговому агенту в сумме 70566 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в пользу общества с ограниченной ответственностью "Чебоксарский мясокомбинат", ИНН <***>, зарегистрированного 03.02.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Чебоксары за основным государственным регистрационным номером 1092130001204, расположенного по адресу в <...> возмещение расходов по оплате государственной пошлины в сумме 4000 (четыре тысячи) руб.

Меры по обеспечению заявления, принятые судом определением от 14.09.2011 оставить без изменения до вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Чувашской Республики в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение может быть обжаловано также в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции, или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы

Судья О.С. Кузьмина