Решение № А79-8318/15 от 22.12.2015 АС Чувашской Республики

Резолютивная часть решения объявлена 22 декабря 2015 года. Полный текст решения изготовлен 29 декабря 2015 года.

Арбитражный суд в составе судьи Бойко О.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Спириным Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

акционерного общества «Тандер», г. Краснодар,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии, г. Чебоксары,

о признании недействительными решения и предписания от 08.07.2015 по делу     № 19/04-АМЗ-2015,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью «Сладкая жизнь Н.Н.», г.Нижний Новгород,

общество с ограниченной ответственностью «Смак-Гурмэ», г. Чебоксары,

ФИО1,

ФИО2,

при участии:

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 01.01.2015 № 2-4/1,

от ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» – ФИО4 по доверенности от 16.01.2015 №5362/2015,

ФИО2,

установил:

акционерное общество «Тандер» (далее – заявитель, АО «Тандер», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии (далее–Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 08.07.2015 по делу № 19/04-АМЗ-2015.

Названным решением Управление признало общество нарушившим часть 1 статьи 10 и пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон). По мнению заявителя, Управление не учло данные статистики по обороту торговых сетей на рынке, неправильно определило наличие коллективного доминирования. Заявитель считает, что Управлением не исследовалось поведение и доля на рынке других участников коллективного доминирования (помимо общества). Заявитель также указал, что ФАС России признал незаконным решение Управления из-за отсутствия аналитического отчёта состояния рынка в материалах дела. По мнению заявителя, ни один критерий, установленный Федеральным законом «О защите конкуренции» для установления доминирующего положения, Управлением не доказан.

В судебном заседании представитель общества заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и в дополнениях к заявлению.

Управление в судебное заседание представителя не направило, просило отложить судебное разбирательство в связи с невозможностью явки его представителя. Суд на основании статей 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении, поскольку невозможность явки представителя в судебное заседание документально не подтверждена.

Представитель ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» в судебном заседании поддержал позицию заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнении к отзыву.

ФИО2 поддержал позицию УФАС по ЧР.

ООО «Смак-Гурмэ» и ФИО1, будучи надлежащим образом уведомленными о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили. На основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело без участия представителей названных лиц.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, суд установил следующее.

С ноября 2014 года по февраль 2015 года Управлением проведён анализ конкурентной среды на рынке розничной продажи продовольственных товаров торговыми сетями на территории города Чебоксары за период 2012 год – первое полугодие 2014 года.

Результаты анализа нашли отражение в аналитическом отчёте от 09.02.2015 (т. 2, л.д. 145 – 149).

Согласно сведениям, изложенным в аналитическом отчёте, ЗАО «Тандер» (в настоящее время АО «Тандер»), ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» и ООО «Смак-Гурмэ» суммарно занимали и занимают более 50 процентов рынка розничной продажи продовольственными товарами торговыми сетями в городе Чебоксары. На основании изложенного сотрудниками Управления предложено рассмотреть вопрос о признании коллективного доминирования этими субъектами на указанном рынке.

На основании данного обращения приказом руководителя Управления от 03.04.2015 № 78 в отношении АО «Тандер» возбуждено дело № 19/04-АМЗ-2015 по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 2, л.д. 67 оборотная сторона – 68).

До этого в Управление поступило обращение гражданина ФИО2 о повышении цен на вафли «Сласть народу» в магазине «Магнит», расположенном по улице Кадыкова в городе Чебоксары.

Сотрудники Управление в рамках рассмотрения данного обращения пришли к выводу, что торговая наценка на этот вид продукции 20.01.2015 составила 79,24 %, а 20.02.2015 – 83,33 %.

В докладной записке от 08.04.2015 предложено возбудить дело о нарушении АО «Тандер» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении необоснованно высоких цен на вафли «Сласть народу» (т. 2, л.д. 80).

Определением от 09.04.2015 комиссия Управления привлекла к участию в деле № 19/04-АМЗ-2015 в качестве заявителя ФИО2 и, соответственно, приняла решение о рассмотрении двух обращений в рамках одного дела.

Решением от 08.07.2015 комиссия Управления признала в действиях АО «Тандер» нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона (в части установления разных цен на бананы в разных магазинах торговой сети) и нарушение части 1 статьи 10 Закона (в части установления необоснованно высокой цены на вафли «Сласть народу»).

В этот же день Управление выдало обществу предписание, в соответствии с которым АО «Тандер» в срок до 07.09.2015 должно прекратить названные нарушения путём установления единой цены на бананы в магазинах торговой сети «Магнит», расположенных в городе Чебоксары и установления на вафли сливочные «Сласть народу» цены (торговой наценки), не превышающей сумму необходимых для осуществления торговой деятельности расходов и прибыли.

Не согласившись с решением  и предписанием, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий, а именно: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Одним из частных случаев запрещённых действий для лица, занимающего доминирующее положение, является экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6 части 1 статьи 10 Закона).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав иных лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

В рассматриваемом случае Управление пришло к выводу, что группа из трёх самостоятельных хозяйствующих субъектов занимает на рынке розничной продажи продовольственных товаров торговыми сетями в городе Чебоксары долю, превышающую 50 процентов.

Это обстоятельство установлено по результатам анализа названного рынка за период с 2012 года по первое полугодие 2014 года.

Обязательное проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции предусмотрено частями 8,9 статьи 5, пунктом 3 части 2 статьи 23, пункта 5 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утверждён приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

Пунктом 1.3 Порядка № 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подпункт «а»); определение продуктовых границ товарного рынка (подпункт «б»); определение географических границ товарного рынка (подпункт «в»); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подпункт «г»); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подпункт «д»); определение уровня концентрации товарного рынка (подпункт «е»); определение барьеров входа на товарный рынок (подпункт «ж»); установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка (подпункт «з»); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подпункт «и»); составление аналитического отчета (подпункт «к»).

Временным интервалом исследования товарного рынка определён период с 2012 года по первое полугодие 2014 года включительно.

Продуктовой границей товарного рынка Управление установило розничную продажу продовольственных товаров.

Географическая граница товарного рынка – территория города Чебоксары Чувашской Республики.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов, Управление включило 21 организацию, относящуюся к торговым сетям: АО «Тандер», ООО «Сладкая жизнь Н.Н.», ООО «Смак-Гурмэ», ООО «Амико», ООО «МЕТРО Кэш энд Кэрри», ООО «Шуба», ООО «Акконд-торг», ООО «Продукт-сервис», ООО «Чебоксарский хлебозавод № 1», ООО «Сахарок», ООО «Продмаркет», ООО «Азык», ООО «Сахарок плюс», ООО «Торговый дом «Акатуй», ООО «Альбион-2002», ООО «Каравай Торг», ООО «Логист-Ч», ООО «Агрохолдинг «Юрма», ООО «Макдональдс», ООО «Вурнарский мясокомбинат», ОАО «Чувашский бройлер».

Расчет объема товарного рынка произведён Управлением путём сложения стоимости реализованных названными субъектами продовольственных товаров в исследованный временной интервал. В 2012 году по данным Управления общая стоимость реализованных продовольственных товаров составила 11 283 044 000 рублей, в 2013 году – 12 702 106 000 рублей, в первом полугодии 2014 года – 6 441 292 000 рублей.

При этом доля АО «Тандер» составила: в 2012 году 23,9 процента (объём реализации 2 699 502 000 рублей), в 2013 году – 29,56 процента (3 754 499 000 рублей), в первом полугодии 2014 года – 26,15 процента (1 684 150 000 рублей).

Доля ООО «Сладкая жизнь Н.Н.» определена Управлением в следующих размерах: в 2012 году – 23,05 процента (2 600 509 000 рублей), в 2013 году – 19,33 процента (2 455 251 000 рублей), в первом полугодии 2014 года – 21,14 процента (1 361 700 000 рублей).

Показатели ООО «Смак-Гурмэ»: в 2012 году – 10,25 процента (1 156 116 000 рублей), в 2013 году – 10,34 процента (1 312 875 000 рублей), в первом полугодии 2014 года – 10,65 процента (686 036 000 рублей).

Сложив показатели этих трёх субъектов, Управление пришло к выводу, что их доля в общем объёме товарного рынка составила: в 2012 году – 57,23 процента, в 2013 году – 59,23 процента, в первом полугодии 2014 года – 57,94 процента.

Суд считает выводы Управления ошибочными.

Так, по запросу АО «Тандер» Министерство экономического развития, промышленности и торговли Чувашской Республики письмом от 27.11.2015 №09/10-10996 направило заявителю список объектов торговли, расположенных в городе Чебоксары в исследованные Управлением периоды (т. 3, л.д. 53 – 175).

Согласно представленной информации в городе Чебоксары имеются и иные организации, подпадающие по понятие торговая сеть.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» под торговой сетью понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Таким образом, уже при наличии двух магазинов, находящихся под управлением одного лица, либо для индивидуализации которых используется единое коммерческое обозначение, такое лицо считается осуществляющим  деятельность торговой сети.

При проведении анализа Управление не учло осуществление в городе Чебоксары в проверяемые периоды деятельности такими лицами, имеющими два и более магазинов, и реализующих продукты питания, как: ОАО «Хлеб» (магазины «Калач»), ООО ТД «Ядринский мясокомбинат Чувашпотребсоюза» (магазины «Мясная лавка»), ООО «Мясокомбинат «Звениговский» (магазины «Продукция мясокомбината «Звениговский»), ООО «Роси» (магазины «Казачок»), ООО «Арс» (магазины «Хороший»), ООО «Абак» (магазины «Абак» и «Любимый»), ООО «Стрелец Плюс» (магазины «Стрелец» и «Эра»), ООО «Союзкоопторг» (магазины «Союз», «На бульваре», «Новосельский»), ООО «Ареал» (магазины «Южанка», «Прибрежный»), ООО Фирма «Чувашмясопром» (магазины «Виноград»), ООО «Балтика-сервис» (магазины «Spar») (учтено только ООО «Продукт-сервис» с одним из магазинов «SPAR»).

Управление включило в число торговых сетей магазин «Метро» компании «МЕТРО Кэш энд Кэрри» и не включило магазин «Лента» общества с ограниченной ответственностью «Лента» (один из крупнейших торговых центров в городе Чебоксары, площадью 12 000 кв.м.), при том, что количество магазинов этих компаний в городе Чебоксары одинаково – по одному, но обе эти организации являются торговыми сетями, поскольку владеют значительным количеством магазинов в иных регионах страны.

По неясным причинам в перечень торговых сетей, реализующих продукты питания, включено ООО «Макдональдс», являющееся сетью ресторанов быстрого питания, и не осуществляющее розничную реализацию продуктов питания (о чём сообщило ООО «Макдональдс» в письме Управлению от 10.12.2014 № 259, т. 2, л.д. 121).

Проведённый Управлением анализ рынка не отвечает требованиям объективности, поскольку при его проведении не учтён ряд лиц, магазины которых подпадают под понятие «торговая сеть», соответственно, не учтены объёмы реализации продуктов питания этими сетями. Между тем, согласно пункту 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка, то есть должны быть включены все субъекты, деятельность которых исследуется.

Поскольку Управление проводило подсчёт объёмов реализации продуктов питания тремя торговыми сетями исходя из общего объёма реализации, необходимо было учесть все торговые сети, действующие в городе Чебоксары, чего сделано не было. Следовательно, процентное соотношение объёмов реализации тремя хозяйствующими субъектами заведомо определено неправильно.

Суд также отмечает, что третьим субъектом, имеющим наибольший объём реализации продовольственных товаров, Управлением определено ООО «Смак-Гурмэ» (доли в 2012, 2013, первом полугодии 2014 года соответственно 10,25 процентов, 10,34 процентов, 10,65 процентов). Между тем, исходя из таблицы, имеющейся в аналитическом отчёте, большую, чем у ООО «Смак-Гурмэ» долю занимало ООО «Амико» (магазины «Sev7en») - в 2012 году 12,15 процентов, в 2013 году – 10,75 процентов, в первом полугодии 2014 года – 10,60 процента.

Управление не указало, на каком основании в группу лиц, занимающих доминирующее положение, включено общество, доля которого по данным самого же антимонопольного органа была меньше, чем у общества, которое в группу лиц не включено.

Суд также полагает принципиально ошибочным подход Управления к определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Рынок розничной продажи продуктов питания в городе Чебоксары является насыщенным. На этом рынке осуществляют деятельность не только торговые сети, но и иные субъекты, имеющие только одну торговую точку. В то же время эти субъекты являются конкурентами организаций, владеющих двумя и более магазинами. Во всех этих магазинах продаются или могут продаваться аналогичные продукты питания, в частности, бананы и такие кондитерские изделия, как вафли. Поэтому исключать из числа хозяйствующих субъектов, осуществляющих те же виды деятельности, лиц, имеющих меньшее количество магазинов, нецелесообразно.

Исходя из данных Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Чувашской Республике – Чувашии (Чувашстат), общий объём всех продовольственных товаров, реализованных в розницу в городе Чебоксары в 2012 году, составлял 26 698 045 000 рублей, в 2013 году – 28 558 784 700 рублей, в 2014 году 32 458 781 000 рублей (т. 3, л.д. 43-46).

Эти суммы значительно превышают данные, учтённые Управлением при составлении аналитического отчета. Несмотря на то, что Чувашстат не разделяет объём реализации продуктов питания торговыми сетями и иными лицами, подход Управления к определению состава хозяйствующих субъектов является ошибочным, и для получения объективной картины состояния товарного рынка необходимо учитывать весь объём реализации продуктов питания.

Следует отметить, что одним из основных источников информации при анализе состояния конкуренции на товарном рынке являются данные официальной статистической отчётности (абзац второй пункта 1.5 Порядка № 220), однако такая информация Управлением не использовалась.

Таким образом, аналитический отчёт, составленный Управлением, не отражает реального положения на товарном рынке и не может быть взят за основу при рассмотрении дел о нарушении статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, решение и предписание Управления подлежат признанию недействительными, так как антимонопольный орган не доказал факт занятия акционерным обществом «Тандер» доминирующего положения на товарном рынке совместно с двумя другими организациями, и, следовательно, нарушения обществом статьи 10 Закона.

Расходы общества по уплате государственной относятся на Управление в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 158, 159, 167 – 170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

заявление удовлетворить.

Признать недействительными, не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии от 08.07.2015 по делу № 19/04-АМЗ-2015.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии в пользу акционерного общества «Тандер» 3 000 рублей (три тысячи руб. 00 коп.) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд, г. Владимир, в течение месяца с момента его принятия.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Волго-Вятского округа, г. Нижний Новгород, при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Кассационная жалоба может быть подана в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемых решения, постановления арбитражного суда.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии.

Судья                                                                                 О.И. Бойко