Гражданский кодекс часть 1

о признании решения № 14-11/371 от 28.09.2007 г. с изменениями и дополнениями внесенными решением № 14-11/373-1 от 28.09.2007 г. и от 16.10.2007 г. частично недействительным

при участии:

от заявителя - представителей ФИО1 по доверенности от 20.12.2007, ФИО2 по доверенности № б/н от 07.06.2007 г., директора ФИО3,

от налогового органа - старшего государственного налогового инспектора ФИО4 по доверенности № 05-22/366 от 20.12.2007 г. заместителя начальника юридического отдела ФИО5 по доверенности № 05-22/003 от 09.01.2008 г.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Арэкс» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары о признании частично недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 № 14-11/371 с изменениями и дополнениями, внесенными решениями от 28.09.2007 № 14-11/373-1 и от 16.10.2007.

В ходе судебного заседания представители заявителя уточнили заявленные требования просили признать недействительным решение налогового органа от 28.09.2007 № 14-11/371 с изменениями и дополнениями, внесенными решениями от 28.09.2007 № 14-11/373-1 и от 16.10.2007 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 27 569 руб., пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1 400 руб., предложения уплатить страховые взносы на страховую часть трудовой пенсии в сумме 27 333 руб. и соответствующие пени в сумме 8 094 руб., страховые взносы на накопительную часть трудовой пенсии в сумме 10 932 руб. и соответствующие пени в сумме 2 945 руб., пени, начисленные за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 47 663 руб. 43 коп., предложения удержать сумму налога на доходы физических лиц в размере 115 748 руб.

По существу представители заявителя суду пояснили, что 28 сентября 2007 года налоговым органом вынесено решение о привлечении ООО «Арекс» к налоговой ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных статьями 123, 126 Налогового кодекса РФ. Впоследствии указанное решение уточнено путем принятия дополнительных решений № 14-11/373-1 от 28.09.2007 г. и б/н от 16.10.2007 г. Полагают указанное решение с последующими изменениями и дополнениями недействительным по следующим основаниям.

В нарушение статьи 100 Налогового кодекса РФ при проведении проверки не запрашивались и не исследовались первичные документы бухгалтерского учета общества, содержащие сведения о начисленной и выплаченной работникам общества заработной плате. Акт налоговой проверки от 6 сентября 2007 года и решение принятое налоговой инспекцией по результатам проверки (с последующими изменениями и дополнениями) не содержит документально подтвержденных сведений об установлении налоговым органом даты выплаты дохода физическим лицам. На момент подачи настоящего заявления у общества так же отсутствует обоснованный и подтвержденный достоверными, относимыми и допустимыми доказательствами расчет сумм доначисленного налога, а так же санкций, предусмотренных налоговым законодательством за несвоевременную уплату налога.

Полагают, что исследованные в ходе проверки ведомости не позволяют сделать однозначный вывод о лице, осуществлявшем выплаты в пользу физических лиц. Так ряд ведомостей (за январь, май-сентябрь, декабрь 2004 года, январь декабрь 2005 года, март 2006 года) в графе «наименование организации» содержат сведения одновременно об ООО «Арекс» и ИП ФИО6, некоторые документы содержат печать индивидуального предпринимателя ФИО6 в месте прошивки.

Обложки ведомостей не содержат сведений о дате их составления и сумме денежных средств, передаваемых для оплаты труда работников, отсутствуют подписи должностных лиц налогового агента (руководителя и главного бухгалтера), не проставлены номера документов и даты их составления. Так же отсутствуют сведения о лице, производившем выплату и реквизитах расходного документа, назначении выплат. Считают, что исследованные в ходе проверки «ведомости» не позволяют сделать однозначные выводы о фактах расходования денежных средств заявителя на выплаты указанным в них лицам, о лице осуществившем выплаты, о дате выплаты доходов, о фактах наличия трудовых или иных отношений между названными в «ведомостях» лицами и заявителем в рассматриваемом периоде, в связи с которыми в пользу этих лиц обществом могли быть произведены какие либо выплаты.

Выводы налогового органа о совершении обществом правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса РФ основаны только на предположении о принадлежности «ведомостей» заявителю.

Акт выездной проверки от 06 сентября 2007 года № 14-11/306 дсп не содержит упоминаний об иных доказательствах, подтверждающих дату выплаты и размер доходов, выплаченных обществом физическим лицам в соответствующих налоговых периодах, кроме копий платежных ведомостей, предоставленных следственным управлением МВД ЧР из материалов уголовного дела, возбужденного в отношении ФИО7

На основании изложенного просили удовлетворить заявленные требования.

Представители налогового органа, заявленные требования не признали, по существу суду пояснили, что считают решение налогового органа законным и обоснованным. Ведомости на основании которых налоговым органом произведено доначисление налога на доходы физических лиц, получены в результате изъятия в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении директора общества в проверяемый период. Денежные средства выдавались неофициально, как черная зарплата, никакие расходные документы не составлялись. Полагают, что из содержания ведомостей можно четко установить организацию осуществляющую выплаты - ООО «Арекс», размер и период осуществления выплат, физических лиц которым производились выплаты.

Указывают, что допрошенная в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетеля ФИО8, работавшая в проверяемый период в должности главного бухгалтера пояснила, что в период с 2004 года по 8 месяцев 2005 года для уменьшения налогооблагаемой суммы для расчета налогов заработная плата начислялась в меньшем размере в сравнении с фактически выплачиваемой.

Полагают, что из вышеуказанного следует, что денежные средства выплачиваемые по спорным ведомостям являются выплатами по заработной плате работникам общества. На основании изложенного, просили отказать в удовлетворении заявленных требований.

Выслушав представителей сторон по делу, изучив имеющиеся в материалах дела документы суд установил следующее.

В соответствии с действующим законодательством ООО "Арэкс" является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательством и обязано вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.

Как следует из материалов дела, Инспекция ФНС по г. Чебоксары провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения налогового законодательства.

Налоговая проверка проведена выборочным методом проверки представленных копий платежных ведомостей на выдачу заработной платы работникам ООО «Арекс», анализа поступивших сведений по форме № 2-НДФЛ за 2004, 2005,2006 года, учредительных документов.

По результатам проверки составлен акт № 14-11/306дсп от 06 сентября 2007 года.

В ходе проверки установлено следующее.

В нарушение пункта 2 статьи 230 Налогового кодекса РФ обществом не представлены сведения в налоговые органы по форме 2-НДФЛ о выплаченных 28 физическим лицам доходах в общей сумме 236 958 руб.

В нарушение статьи 24, пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ общество несвоевременно перечисляло в бюджет, удержанный налог на доходы физических лиц. Так за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. с выплаченной заработной платы обществу следовало перечислить в бюджет удержанный налог с доходов физических лиц в сумме 287 102 руб., фактически обществом перечислено в бюджет 226 097 руб. На момент вынесения решения задолженность общества по налогу на доходы физических лиц составляет 22 096 руб. В соответствии о статьей 75 Налогового кодекса РФ за несвоевременное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц обществу начислены пени в сумме 16 537 руб. 49 коп.

Так же в ходе проверки установлено, что если принять во внимание, что платежные ведомости, изъятые у ФИО6 являются платежными ведомостями, по которым в ООО «Арекс» выплачивалась фактическая заработная плата работникам общества, то неофициальная заработная плата, не включенная в налогооблагаемую базу налогоплательщиков, составила – 890 374 руб.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение № 14-11/371 от 28 сентября 2007 года о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 23 150 руб. с сумм неудержанного налога на доходы физических лиц, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1 400 руб., а так же обществу предложено уплатить страховые взносы на страховую часть трудовой пенсии в сумме 40 645 руб. и соответствующие пени в сумме 11 138 руб. 11 коп., страховые взносы на накопительную часть пенсии в сумме 16 258 руб. и соответствующие пени в сумме 4 680 руб. 08 коп., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 59 750 руб. 80 коп. Обществу предложено удержать сумму налога на доходы физических лиц в размере 115 748 руб. непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате дохода.

Указанное решение получено директором ООО «Арекс» 28 сентября 2007 года.

Решением № 14-11/373-1 от 28 сентября 2007 года в вышеуказанное решение внесены изменения. Внесение изменений обусловлено технической ошибкой произошедшей при расчете пени по налогу на доходы физических лиц, а именно расчет пени ошибочно произведен до даты составления акта проверки, а не до даты вынесения оспариваемого решения.

Кроме того внесение изменений обусловлено тем, что в резолютивной части решения налоговый орган не указал о наличии у общества неперечисленного налога на доходы физических лиц, удержанного из дохода физических лиц, размер которого на дату вынесения решения составил 22 096 руб., а так же тем, что общество решением № 14-11/371 от 28 сентября 2007 года не было привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 4 419 руб. с суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц на конец проверяемого периода.

Решение о внесении изменений № 14-11/373-1 от 28 сентября 2007 года вручено директору общества 04 октября 2007 года.

16 октября 2007 года налоговый орган вынес решение о внесении изменений и дополнений № 2 в решение № 14-11/373 от 28 сентября 2007 года. Внесение изменений касалось размера предложенных к уплате обществом страховых взносов и мотивированно выявившимися обстоятельствами, в силу которых, начисленные по отдельным налогоплательщикам суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование не могут быть переданы для взыскания, в связи с невозможностью представления в Пенсионный фонд РФ достоверных индивидуальных сведений о стаже, суммах задолженности по конкретным плательщикам страховых взносов, выявленных в ходе выездной налоговой проверки ООО «Арекс», по причине отсутствия полных данных о налогоплательщиках, невозможности проведения их опроса.

Не согласившись с решением налогового органа в части привлечения общества к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 27 569 руб., пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1 400 руб., предложения уплатить страховые взносы в сумме 38 265 руб. и соответствующие пени в сумме 11 039 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 47 663 руб. 43 коп., предложения удержать налог на доходы физических лиц в сумме 115 748 руб. общество обжаловало его в судебном порядке.

Проанализировав имеющиеся материалы дела суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела основанием для принятия налоговым органом решения о проведении выездной налоговой проверки ООО «Арекс» послужили письма прокурора Калининского района г. Чебоксары и заместителя министра внутренних дел по Чувашской Республике об установленном в ходе расследования уголовного дела № 12411 (возбужденного в отношении бывшего директора ООО «Арекс» и главного бухгалтера ФИО8 по факту присвоения денежных средств в сумме 160 124 руб.) факте ведения двойной, то есть официальной и неофициальной бухгалтерии.

Решением № 14-11/211 от 12.07.2007 г. о проведении выездной налоговой проверки была назначена совместная с Управлением по налоговым преступлениям МВД Чувашии выездная налоговая проверка ООО «Арекс» проведение которой было поручено ФИО4, старшему государственному инспектору Инспекции ФНС по г. Чебоксары и ФИО9, оперуполномоченному Управления по налоговым преступлениям МВД Чувашии. С решением о проведении выездной налоговой проверки 13.07.2007 года ознакомлен директор ООО «Арекс» ФИО3 13.07.2007 года.

13 июля 2007 года директору ООО «Арекс» было вручено требование № 1388 от 12.07.2007 года о представлении документов. В этот же день оперуполномоченным УНП МВД Чувашии ФИО9 было отобрано у директора ООО «Арекс» ФИО3 объяснение в котором она пояснила, что все первичные бухгалтерские документы изъяты и находятся в Следственном управлении МВД ЧР по уголовному делу возбужденному в отношении бывшего директора ФИО6 и бывшего главного бухгалтера ФИО8

Так же в ходе выездной налоговой проверки была допрошена ФИО8 бывший главный бухгалтер ООО «Арекс» протокол допроса свидетеля ФИО8 (т.1 л.д. 63) без указания даты.

Иных мероприятий налогового контроля в ходе проведения выездной налоговой проверки проверяющими лицами осуществлено не было. Доказательств их проведения в ходе судебного заседания так же представлено не было. В ходе судебного заседания налоговым органом по требованию суда были представлены все материалы выездной налоговой проверки, при изучении которых в судебном заседании так же не было установлено проведения каких-либо иных кроме указанных выше мероприятий налогового контроля.

31 августа 2007 года налоговым органом была составлена справка о проведении выездной налоговой проверки, которая была подписана директором общества ФИО3 31.08.2007 года.

Тем самым в ходе судебного заседания установлено, что в рамках установленного Налоговым кодексом РФ двухмесячного срока проведения выездной налоговой проверки налоговым органом было вручено обществу требование о представлении документов для проведения проверки, опрошен директор общества по вопросу невозможности представления истребованных документов и составлен протокол допроса без даты бывшего главного бухгалтера общества. Дополнительно налоговым органом была получена информация о сведениях представленных обществом в налоговый орган по форме 2-НДФЛ.

Никаких действий для установления фактов выплаты обществом неофициальной заработной платы налоговым органом предпринято не было.

После окончания выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции ФИО10 04 сентября 2007 года было направлено в следственное Управление при МВД по ЧР письмо № 14-11/049669 (т.1 л.д.60) в котором указывалось, что в связи с проводимой выездной налоговой проверкой ООО «Арекс» инспекция просит предоставить документы (или разрешить допуск к документам ООО «Арекс»), необходимым для данной проверки.

В ответ на данное письмо 04.09.2007 г. следователем следственного управления при МВД Чувашии ФИО11 из уголовного дела № 12411 были представлены заверенные копии платежных ведомостей ООО «Арекс» за период с 2004-2006 г.г., изъятые 24 ноября 2006 года у подозреваемого ФИО12 на 41 листе.

Из вышеизложенного следует, что в течении срока выездной налоговой проверки налоговым органом не было предпринято каких-либо действий с целью проверки деятельности ООО «Арекс» по вопросам правильности и полноты исчисления, своевременности уплаты налогов.

Только по окончании выездной налоговой проверки налоговый орган обратился в следственное Управление при МВД по ЧР с просьбой предоставления документов ООО «Арекс», и только по окончании выездной налоговой проверки 04.09.2007 года налоговым органом были получены копии платежных ведомостей ООО «Арекс» за период с 2004-2006 г., изъятые 24 ноября 2006 года у подозреваемого ФИО12

О том, что в ходе проведения выездной налоговой проверки (либо по ее окончании) налоговый орган знакомился с материалами уголовного дела № 12411, в том числе первичными бухгалтерскими документами общества, касающимися начисления и выплаты заработной платы, доказательств представлено не было. В материалах уголовного дела № 12411, изученных судом, документов, содержащих сведения об ознакомлении с его материалами лиц, проводивших проверку так же не содержится.

Постановлений следователя о выделении материалов уголовного дела (протоколов допросов свидетелей) по факту выдачи и получения в ООО «Арекс» неофициальной зарплаты в материалах уголовного дела так же не содержится.

Установив в ходе расследования уголовного дела факт ведения обществом двойной бухгалтерии в налоговый орган была направлена лишь информация о данном факте которая, подлежала установлению и подтверждению в ходе выездной налоговой проверки.

Однако в ходе выездной налоговой проверки никаких действий по установлению и подтверждению факта выдачи в ООО «Арекс» заработной платы с которой обществом не удерживался налог на доходы физических лиц предпринято не было.

Данное обстоятельство подтверждается так же и актом проверки в котором указано, что для определения налога на доходы физических лиц, и страховых взносов с доходов, выплачиваемых физическим лицам, в ходе проверки исследованы представленные следственным Управлением платежные ведомости на выдачу заработной платы за 2004 год, 2005 год и полугодие 2006 года. О том, что налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки исследовал какие-либо иные документы в акте налогового органа указаний не содержится. В ходе судебного разбирательства дела налоговый орган так же подтвердил тот факт, что ими не исследовалось больше никаких документов кроме представленных следственным управлением платежных ведомостей.

По результатам исследования ведомостей налоговый орган в акте проверки отмечает, что ни в одной из представленных для проверки платежных ведомостей за 2005 год и 1 квартал 2006 года не указано, выплаты какого характера были осуществлены в пользу физических лиц (премий, компенсаций или иных выплат).

На основании исследования ведомостей налоговый орган приходит к следующему вероятностному выводу «если принять во внимание, что платежные ведомости, изъятые у ФИО6 являются ведомостями, по которым в ООО «Арекс» выплачивалась фактическая заработная плата работникам общества, то неофициальная заработная плата, не включенная в налогооблагаемую базу составила 890 374 руб.»

При этом решение налогового органа не содержит ссылок на какие-либо документы, по результатам исследования которых можно было бы придти к выводу о том, что ООО «Арекс» в проверяемом периоде выплачивало физическим лицам доход, подлежащий обложением налогом на доходы физических лиц.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие органы или должностное лицо.

В ходе судебного разбирательства дела представители налогового органа пояснили, что при проведении проверки никаких действии по установлению характера выплат, осуществленных по платежным ведомостям ими не принималось в виду большого объема работы. Лица, получавшие денежные средства по исследованным ведомостям ими не устанавливались и не допрашивались. Факт изъятия ведомостей свидетельствующих о выплате физическим лицам денежных средств у ФИО6 считают достаточным обстоятельством для подтверждения факта выплаты дохода ООО «Арекс». Для вывода о выплате ООО «Арекс» физическим лицам дохода, подлежащего обложением налогом на доходы физических лиц полагают достаточным самих ведомостей.

Поскольку в оспариваемом решении содержится вывод о неудержании обществом налога на доходы физических лиц в сумме 115 748 руб., носящий предположительный характер и не обоснованый документально, суд приходит к выводу, что налоговый орган не представил достаточных и неопровержимых доказательств, свидетельствующих о выплате ООО «Арекс» физическим лицам дохода, подлежащего обложением налогом на доходы физических лиц и о невозможности на основании материалов проверки установить, кем, когда и за какой период было допущено неудержание налога на доходы физических лиц в бюджет.

Налоговый орган в ходе рассмотрения дела ссылался на письмо заместителя министра МВД по ЧР содержащего информацию о выплате в ООО «Арекс» заработной платы по «черновым» ведомостям, указывая на то, что в ходе проведения выездной налоговой проверки следовало только подвести итог выплачиваемых сумм и произвести доначисление налога.

Суд, не принимает данный довод налогового органа исходя из следующего порядок проведения выездной налоговой проверки регулируется Налоговым кодексом РФ. Статья 100 Налогового кодекса РФ устанавливает порядок оформления результатов выездной налоговой проверки и статья 101 предусматривает порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки. В данном случае налоговый орган в нарушение статей 100 и 101 Налогового кодекса РФ без наличия документально подтвержденных фактов нарушений налогового законодательства, составил акт налоговой проверки и вынес оспариваемое решение, которое как следует из его текста носит предположительный характер. Налоговый кодекс РФ не предусматривает возможности вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности под условием каких-либо либо обстоятельств. В данном случае вывод налогового органа о неуплате налогов был сделан под условием принятия во внимание того обстоятельства, что изъятые у ФИО6 ведомости являются ведомостями ООО «Арекс». Тем самым, налоговый орган в оспариваемом решении сам четко не определил лицо, осуществившее выплаты в пользу физических лиц, однако несмотря на данное обстоятельство привлек именно ООО «Арекс» к налоговой ответственности.

Ссылки налогового органа на материалы уголовного дела № 12411 не устраняют предположительного характера вынесенного решения и не изменяют выводов налогового органа.

Кроме того следует отметить, что расследование уголовного дела осуществлялось по факту присвоения денежных средств, а не по факту неуплаты налогов. Целью расследования уголовного дела являлось выявление фактов присвоения денежных средств ФИО6 и ФИО8 Тот факт, что в ходе предварительного следствия подозреваемым ФИО6 были представлены платежные ведомости по которым, как следует из его показаний, данных в ходе предварительного следствия, выплачивалась в ООО «Арекс» заработная плата, без дополнительной и детальной проверки сам по себе не может подтверждать данные обстоятельства. Представляя платежные ведомости, а так же указывая в ходе допросов о выдаче неофициальной заработной платы ФИО6 и ФИО8, тем самым были заинтересованы в снятии с себя обвинений по факту присвоения денежных средств ООО «Арекс». В рамках уголовного дела они допрашивались как подозреваемые и в соответствии со статьей 51 Конституции РФ имели право не свидетельствовать против самих себя. Об ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложных показаний, а так же за отказ от дачи показаний они не предупреждались.

В ходе судебного заседания представителями налогового органа в целях дополнительного подтверждения выводов изложенных в решении о привлечении к налоговой ответственности было заявлено ходатайство о допросе 18 свидетелей – лиц получателей выплат.

В удовлетворении заявленного ходатайства судом было отказано по следующим основаниям. Решение налогового органа, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки содержит предположительный вывод о не удержании обществом налога на доходы физических лиц. Данное решение подписано заместителем начальника Инспекции ФИО10 Привлечение в качестве свидетелей лиц указанных в заявленном ходатайстве не изменит характера выводов сделанных налоговым органом в оспариваемом решении. Допрос в качестве свидетелей лиц, получавших выплаты по изъятым у ФИО6 ведомостям не приведет к тому, что вероятностный вывод, к которому пришел налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки перестанет носить предположительный характер.

Суд осуществляет только оценку обстоятельств установленных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки и на их основании устанавливает соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту. Суд самостоятельно не может устранить предположительного характера оспариваемого решения.

При этом следует отметить, что статьей 89 Налогового кодекса РФ предусмотрено проведение повторной выездной налоговой проверки налогоплательщика вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Таким образом вышестоящий налоговый орган правомочен в случае несогласия с предположительным характером оспариваемого решения провести повторную выездную налоговую проверку, в ходе которой устранить все сомнения имеющиеся у Инспекции ФНС по г. Чебоксары вызвать и опросить в качестве свидетелей лиц, получавших выплаты по ведомостям изъятым у ФИО6 исследовать материалы уголовного дела и вынести решение которое будет устанавливать конкретные факты налогового правонарушения не носящие предположительного характера.

Исходя из вышеизложенного суд приходит к выводу, что заявленные требования о признании недействительным решения налогового органа в части предложения удержать налог на доходы физических лиц в сумме 115 748 руб., уплатить соответствующие пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 44 374 руб. 03 коп., страховые взносы на страховую часть трудовой пенсии в сумме 27 333 руб. и соответствующие пени в сумме 8 094 руб., страховые взносы на накопительную часть трудовой пенсии в сумме 10 932 руб. и соответствующие пени в сумме 2 945 руб. и привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 27 569 руб. подлежат удовлетворению, как, основанные на предположительном выводе налогового органа о выплате ООО «Арекс» неофициальной заработной платы.

В ходе судебного заседания представители заявителя признали, что в период, когда руководство обществом осуществлял ФИО6 у ООО «Арекс» возникла недоимка по налогу на доходы физических лиц (удержанного с выплаченного физическим лицам дохода). После смены руководства обществом принимаются меры по погашению возникшей недоимки. Представители заявителя признали, что на момент вынесения оспариваемого обществом решения задолженность общества по налогу на доходы физических лиц составила 22 096 руб. Решение налогового органа в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 22 096 руб. и соответствующие пени в сумме 13 248 руб. 09 коп. заявителем не оспорено. Однако представители заявителя полагают, что общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 4 419 руб. с суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц, поскольку налоговым органом нарушен порядок вынесения решения о привлечении к ответственности в указанной части.

В судебном заседании представители налогового органа пояснили, что в первоначальной редакции резолютивной части решения налоговый орган не предложил обществу уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 22 096 руб. и не привлек к ответственности предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 4 419 руб. с суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц, поскольку забыл о данном обстоятельстве совершенного правонарушения.

После вынесения решения и вручения его налогоплательщику был установлен данный недостаток, имевшийся в решении, в связи с чем в этот же день – 28 сентября 2007 года было вынесено решение о внесении изменений и дополнений № 14-11/373-1, согласно которому налогоплательщику было предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 22 096 руб., а так же общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 4 419 руб. с суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц. Данное решение о внесении изменений было вручено налогоплательщику 4 октября 2007 года. Полагают, что поскольку Налоговой кодекс РФ не содержит запрета на внесение изменений в вынесенные решения о привлечении к налоговой ответственности дополнительное привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 4 419 руб. является законным и обоснованным.

Суд полагает, что налоговый орган неправомерно привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 4 419 руб. исходя из следующего.

Как следует из материалов дела 28.09.2007 года решением налогового органа № 14-11/371 ООО «Арекс» было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 23 149 руб. 60 коп. с суммы неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 115 748 руб. Данным решением налогоплательщик не привлекался к ответственности за неперечисление сумм удержанного налога на доходы физических лиц.

Решение № 14-11/373 от 28.09.2007 г. вручено представителю общества 28 сентября 2007 года.

Решением № 14-11/373-1 от 28 сентября 2007 года в оспариваемое решение внесены изменения в части, касающейся дополнительного привлечения общества к ответственности за неперечисление сумм удержанного налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 4 419 руб.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не установлена какая-либо процедура, при соблюдении которой налоговый орган может внести изменения, касающиеся исправления технических ошибок и описок, в ранее принятое им решение. В связи с чем суд считает правомерным внесение в решение изменений, касающихся устранения описок либо технических ошибок. Так суд считает правомерным внесение в решение изменений в части, касающейся размера начисленных и предложенных к уплате пени по налогу на доходы физических лиц.

Однако внесенные в оспариваемое решение изменения, в части касающейся предложения уплатить 22 096 руб. удержанного, но неперечисленного налога на доходы физических лиц, а так же привлечения общества к налоговой ответственности за неперечисление сумм удержанного налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 4 419 руб. повлекло для общества увеличение налоговых обязательств, о которых в первоначальной редакции резолютивной части решения даже не упоминалось, тем самым налоговый орган нарушил законные права и ухудшил положение налогоплательщика. В данном случае внесенные в решение изменения касались не просто исправления технической ошибки или описки, а затрагивали само содержание резолютивной части решения.

Следует отметить, что статья 101 Налогового кодекса РФ предусматривает порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки. Данной статьей установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Повторное рассмотрение материалов налоговой проверки с целью принятия решения о дополнительном привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

Так же суд считает неправомерным предложение обществу уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 289 руб. 40 коп., начисленные за несвоевременное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 75 Кодекса пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).

Таким образом, обязанность по уплате пеней возникает только в случае, если налогоплательщик уплатил причитающиеся к уплате в бюджет суммы налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В ходе судебного заседания представители заявителя признали факт несвоевременности перечисления обществом удержанного налога на доходы физических лиц, однако пояснили, что налоговым органом неправильно установлен период просрочки неуплаты налога, фактическая дата выплаты дохода налоговым органом не устанавливалась, тем самым налоговый орган не установил и срока уплаты налога на доходы физических лиц в бюджет. Представители заявителя представили в судебное заседание свой контррасчет пени, начисленных за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц.

Представители налогового органа пояснили, что в связи с отсутствием документов бухгалтерского учета у общества (документы изъяты Следственным управлением МВД по ЧР) ими не устанавливалась дата фактической выплаты налога на доходы физических лиц и за дату выплаты дохода учитывалось первое число месяца следующего за месяцем за который осуществлялась выплата дохода. На вопрос суда представители налогового органа пояснили, что с целью установления официальной заработной платы с которой обществом удерживался налог на доходы физических лиц ими исследовались только сведения по форме-2 НДФЛ. Указания на данное обстоятельство имеются так же и в пункте 1.9 акта проверки.

Определением суда у налогового органа были истребованы сводные ведомости начислений, удержаний, ведомости выплат физическим лицам об исследовании которых указывалось в акте выездной налоговой проверки. В ходе судебного заседания представители налогового органа пояснили, что данных ведомостей у налогового органа нет, в акте налогового органа указывающем на исследование данных ведомостей имелись в виду таблицы «О полученных доходах работниками ООО «Арекс» составленные сотрудниками налогового органа.

Пунктом 1 части 1 статьи 223 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что дата фактического получения дохода в денежной форме определяется как день выдачи дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.

В силу пунктов 1 и 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В ходе судебного заседания налоговым органом документов, подтверждающих дату выплаты дохода физическим лицам представлено не было. Документов, подтверждающих обоснованность периода расчета пени по налогу на доходы физических лиц в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ так же не представлено.

Как установлено в ходе судебного заседания заработная плата в ООО «Арекс» выдавалась 10 числа месяца следующего за месяцем за который осуществляется выплата заработной платы. Налоговый орган не представил возражений относительно контррасчета пени по налогу на доходы физических лиц, представленного заявителем в ходе судебного заседания.

Каких либо документов опровергающих правильность расчета пени, представленного заявителем, не представил. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о недействительности решения налогового органа в части предложения уплатить 3 289 руб. 40 коп. пени по налогу на доходы физических лиц.

Расходы по уплате государственной пошлины суд в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относит на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары № 14-11/371 от 28.09.2007 г. с изменениями и дополнениями внесенными решением № 14-11/373-1 от 28.09.2007 г. и от 16.10.2007 г. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 27 569 руб., пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 1 400 руб., предложения уплатить страховые взносы на страховую часть трудовой пенсии в сумме 27 333 руб. и соответствующие пени в сумме 8 094 руб., страховые взносы на накопительную часть трудовой пенсии в сумме 10 932 руб. и соответствующие пени в сумме 2 945 руб., пени, начисленные за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 47 663 руб. 43 коп., предложения удержать сумму налога на доходы физических лиц в размере 115 748 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Чебоксары в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арэкс" расходы по государственной пошлине в сумме 2 000 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

С. Лазарева