Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Чукотского автономного округа в составе судьи Шепуленко М.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Храмковой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям акционерного общества «Чукотэнерго» (ОГРН <***>, ИНН <***>), акционерного общества «Транспортная компания РусГидро» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 20.03.2018 № 105/01-33/17,

третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческое предприятие «Темп» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии в судебном заседании:

от АО «Чукотэнерго» – ФИО1 (доверенность от 17.10.2018 № 72)

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу - ФИО2 (руководитель), ФИО3 (доверенность от 15.01.2018)

от АО «ТК РусГидро» - ФИО4 (доверенность от 19.03.2018 № 299)

от ООО ПКП «Темп» - ФИО5 (доверенность от 24.08.2018),

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Чукотэнерго» (далее – АО «Чукотэнерго») обратилось в арбитражный суд в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (далее – УФАС по ЧАО) от 20.03.2018 № 105/01-33/17 о признании АО «Чукотэнерго» и акционерного общества «Транспортная компания РусГидро» (далее – АО «ТК РусГидро») нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, и участия в таком соглашении.

Определением суда от 03.05.2018 заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено АО «ТК РусГидро», в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческое предприятие «Темп» (далее - ООО ПКП «Темп»), предварительное судебное заседание назначено на 15.06.2018.

Определением суда от 07.05.2018 по делу № А80-235/2018 по заявлению АО «ТК РусГидро» в лице Дальневосточного филиала АО «ТК РусГидро» о признании недействительным решения Чукотское УФАС от 20.03.2018 по делу № 105/01-33/17 дело № А80-235/2018 объединено с настоящим делом.

Определением суда от 13.07.2018 ООО ПКП «Темп» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Судом установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

АО «Чукотэнерго» 29.07.2016 разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на оказание услуг по ледовой перевозке угля для нужд Анадырской ТЭЦ (номер закупочной процедуры 31603940093).

В августе 2016 года ООО ПКП «Темп» обратилось в УФАС по ЧАО с жалобой на действия АО «Чукотэнерго» при проведении названного конкурса.

Решением УФАС по ЧАО от 02.09.2016 № 83/01-52/16 жалоба ООО ПКП «Темп» признана обоснованной, в действиях АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» установлены нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), а именно, - конкурсная документация не содержала информации о порядке оценки заявок на участие в конкурсе по установленным неценовым критериям в баллах, значимость которых в весовых коэффициентах оценок по неценовым критериям установлена в процентах, что не позволяло определить правомерность выбора победителя.

Предписанием от 02.09.2016 № 34/01-52/16 антимонопольный орган обязал АО «Чукотэнерго» аннулировать (отменить) открытый одноэтапный конкурс без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на оказание услуг по ледовой перевозке угля для нужд Анадырской ТЭЦ, извещение 31603940093.

В этой связи АО «Чукотэнерго» 05.09.2016 разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение об отказе от проведения закупки, объявленной извещением 31603940093.

Протоколом об отмене закупочной процедуры от 05.09.2016 № ЧЭ-1.1-ООК/ЭТП-О АО «Чукотэнерго» приняло решение о повторном проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на оказание услуг по ледовой перевозке угля для нужд Анадырской ТЭЦ (от № 1.1).

АО «Чукотэнерго» направило запросы в различные организации о предоставлении информации о стоимости предоставления услуг по перевозке 1 тонны угля в зимний период по маршруту Шахта Угольная – Анадырская ТЭЦ.

Письмом от 10.11.2016 № 71 ООО ПКП «Темп» направил АО «Чукотэнерго» коммерческое предложение, в котором указал, что стоимость перевозки 1 тонны угля в зимний период по маршруту Шахта Угольная – Анадырская ТЭЦ при общем объёме не менее 80 000 тонн угля, составит 430 руб. с учётом налога на добавленную стоимость (более точные показатели могут быть сформированы после предоставления информации о необходимых и существенных условиях договора перевозки).

АО «Чукотэнерго» 28.12.2016 разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на право заключения договора на оказание услуг по ледовой перевозке угля для нужд Анадырской ТЭЦ (номер закупочной процедуры 31604592428).

В дальнейшем, 10.02.2017 АО «Чукотэнерго» разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru информацию о заключении с АО «ТК РусГидро» договора от 20.01.2017 № 04-УГ-17 на перевозку угля в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ.

На основании обращения ООО ПКП «Темп» от 17.02.2017 № 9 о нарушении АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» Закона о защите конкуренции при проведении в 2016 году закупки по осуществлению ледовой перевозки угля для нужд Анадырской ТЭЦ автомобильным транспортом, УФАС по ЧАО была проведена внеплановая документальная проверка. В результате проведения проверки составлен акт от 09.06.2017 № 42, в котором отражены выявленные признаки нарушения антимонопольного законодательства и возбуждено дело по признакам нарушения АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением УФАС по ЧАО от 20.03.2018 № 105/01-33/17 АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путём заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и созданию другими хозяйствующими субъектами доступу на товарный рынок, и участия в таким соглашении.

Оспаривая решение антимонопольного органа, АО «Чукотэнерго» указало следующее:

1) наличие в положении о закупке такого способа её осуществления, как закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) законодательству не противоречит и, при соблюдении заказчиком установленного положением о закупке порядка и условий применения данного способа закупки, не может расцениваться в качестве нарушения Закона № 223-ФЗ.

2) Положение о закупке продукции АО «Чукотэнерго», утверждённое решением Совета директоров общества протоколом от 28.08.2015 № 11-15 (далее – Положение о закупках), а именно пункты 2.1.4, 5.11, 5.11.1, 5.2, 5.2.2, 5.2.3 предусматривают возможность осуществление закупки товаров, работ и услуг у единственного источника, с соблюдением следующих условий:

- утвержденная Советом директоров общества годовая комплексная программа закупок (далее – ГКПЗ) или решение центральной закупочной комиссии общества (далее – ЦЗК)

- наличие обстоятельств, в частности, предусмотренных пунктом 5.11.1.1 Положения о закупках, требующих закупки у единственного источника;

- объём закупок, осуществляемых в соответствии с пунктом 5.11 Положения о закупках, не должен превышать 5% общего годового объёма закупок.

Закупка у единственного источника, осуществлённая на основании протокола заседания закупочной комиссии от 24.11.2016 № 763/21, была осуществлена с соблюдением всех необходимых условий, предусмотренных Положением о закупках – спорная закупка решением ЦКЗ включена в ГКПЗ 2017 года и при расчёте показателя, установленного пунктом 5.11.1.5 Положения о закупках, учитывались годовой объём закупок, предусмотренный ГКПЗ 2017 года.

3) Вывод оспариваемого решения антимонопольного органа о том, что между АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» заключено антиконкурентное соглашение, не подтверждён как документально, так и обоснованием, и противоречит пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Отсутствуют доказательства того, что в действиях сторон имеется элемент взаимного скоординированного и целенаправленного поведения сторон. В оспариваемом решении не учтено, что пунктом 4.1.9 заключенного договора на перевозку угля автомобильным транспортом в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ от 20.01.2017 № 04-УГ-17 к обязанностям перевозчика (на перевозку угля автомобильным транспортом в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ от 20.01.2017 № 04-УГ-17) отнесено привлечение к исполнению договора субподрядчиков из числа субъектов малого и среднего предпринимательства в совокупности не менее 50% от общего объёма перевозки по договору, что предполагает участие в выполнении договора иных хозяйствующих субъектов и также свидетельствует об отсутствии ограничений доступа этих субъектов на соответствующий товарный рынок.

4) Инициирование параметров закупки по перевозке угля для нужд Анадырской ТЭЦ автомобильным транспортом было обусловлено аннулированием извещения в ЕИС № 31603940093 по предписанию антимонопольного органа от 02.09.2016 № 34/01-52/16 и отсутствием достаточного количества времени для организации конкурентной процедуры, проведение которой исключило бы возможность начать в 2017 году перевозку угля по ледовой переправе, привело бы к чрезвычайной ситуации в обеспечении энергоснабжения городского округа Анадырь.

5) Заключение договора на перевозку угля автомобильным транспортом в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ от 20.01.2017 № 04-УГ-17 для АО «Чукотэнерго» было экономически оправданно, поскольку в коммерческом предложении ООО ПКП «Темп» от 10.11.2016 была указана цена перевозки угля 430 руб. за 1 тонну, в то время как в коммерческом предложении АО «ТК РусГидро» была указана цена 398,58 руб. за 1 тонну.

Оспаривая решение антимонопольного органа, АО «ТК РусГидро» привело доводы, аналогичные доводам АО «Чукотэнерго» и дополнительно указало следующее:

1) Возбуждение дела по заявлению ООО ПКП «Темп», осуществленное приказом УФАС по ЧАО от 04.09.2017, является незаконным и противоречащим нормам Закона № 223-ФЗ, действовавшим в период с 01.01.2017 по 08.01.2018 в редакции от 28.12.2016. Перечень оснований для обжалования в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействия) заказчика, является закрытым и в нём отсутствовали основания для возбуждения УФАС по ЧАО дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ООО ПКП «Темп».

2) Решение по делу оформлено с нарушением пунктов 3.135 и 3.139 административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент).

Дополнением от 21.09.2018 АО «Чукотэнерго» указало следующее:

1. На основании решения Центральной закупочной комиссии (далее – ЦЗК) от 27.07.2016 было принято решение о проведении первоочередной закупки ГКПЗ 2017 года АО «Чукотэнерго» способом «открытый одноэтапный конкурс» (протокол ЦКЗ от 27.07.2016 № 370/11), после чего, 29.07.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на оказание услуг по ледовой перевозке угля для нужд Анадырской ТЭЦ. По жалобе ООО ПКП «Темп», в связи с не указанием в конкурсной документации точных критериев оценки и сопоставления участников конкурсного отбора, решением УФАС по ЧАО от 02.09.2016 № 83/01-52/16 в адрес АО «Чукотэнерго» вынесено предписание от 02.09.2016 № 34/01-52/16 об аннулировании (отмене) открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на оказание услуг по ледовой перевозке угля для нужд Анадырской ТЭЦ.

В соответствии с выводами, указанными в решении УФАС по ЧАО от 02.09.2016 № 83/01-52/16, Положение о закупках требовало внесения изменений и 12.09.2016 АО «Чукотэнерго» обратилось в ЦЗК с просьбой о проведении необходимых корпоративных процедур по внесению изменений в Положение о закупках, однако поскольку все положения о закупках ДЗО/ВЗО ПАО «РАО ЭС Востока» являются типовыми и утверждаются исполнительным аппаратом ПАО «РАО ЭС Востока» и для приведения положений о закупках в единую редакцию необходимо было достаточно длительное время.

Согласно письму ПАО «РАО ЭС Востока» от 20.09.2016 № ДЧ-8/6248 внесение необходимых изменений в нормативную документацию по закупочной деятельности ожидалось в конце 2016 года и в этой связи, в целях своевременной перевозки угля по ледовой переправе для нужд Анадырской ТЭЦ, было рекомендовано инициировать перед ЦЗК изменение параметров закупки.

Письмом от 06.10.2016 № 20/53-10-4513 АО «Чукотэнерго» вынесло на рассмотрение ЦЗК вопрос об изменении параметров закупки по ледовой перевозке угля с открытого конкурса на закупку у единственного источника. Решением ЦЗК от 24.11.2016 ЦЗК принято решение об изменении указанных параметров закупки со ссылкой на недостаточность времени для организации конкурентной процедуры. Также в решении указывается на предложение АО «ТК РусГидро» по заключению трехлетнего договора с фиксированным тарифом на весь период действия договора. В решении указывается на тот факт, что по сравнению с 2015 годом, когда перевозку угля осуществляло ООО ПКП «Темп» и стоимость перевозки составляла 552,57 руб. за 1 тонну, в 2016 году перевозку осуществляло АО «ТК РусГидро», со стоимостью перевозки 486,94 руб. за 1 тонну, договор 2016 года АО «ТК РусГидро» был исполнен в полном объёме и установленные сроки. Новая редакция Положения о закупках была утверждена только 29.12.2016. Таким образом, АО «Чукотэнерго» по объективным причинам приняло решение о проведении закупки у единственного источника.

2. В соответствии с Положением о закупках, годовой объём закупок продукции фактически является ГКПЗ. Согласно пунктам 5.2.2 и 5.2.3 Положения о закупках состав ГКПЗ формируется на следующий календарный год и включает в себя все закупки Общества по результатам которых начало исполнения договорных обязательств наступает в году, в отношении которого формируется ГКПЗ. ГКПЗ включает в себя три этапа закупок в зависимости от периода проведения закупочных процедур:

1) опережающие закупки, со сроком объявления за 6 месяцев до начала года в отношении которого формируется ГКПЗ и планируется исполнение обязательств;

2) первоочередные закупки, со сроком объявления за 1 – 3 месяца до начала года, в отношении которого формируется ГКПЗ и планируется исполнение обязательств;

3) текущие, со сроком объявления в течение года, в отношении которого формируется ГКПЗ.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан вывод о нарушении пункта 5.11.1.5 Положения о закупках, то есть о нарушении 5% барьера от стоимости плана закупок 2016, в то время как в данном случае ограничение необходимо рассчитывать от 5% ГКПЗ 2017 года, поскольку закупка по лоту 1.1 «Ледовая перевозка угля для нужд Анадырской ТЭЦ» является первоочередной закупкой ГКПЗ 2017 года, что следует из протокола ЦЗК от 27.07.2016 № 370/11 и от 24.11.2016 № 763/21. На дату подписания протокола ЦЗК от 24.11.2016 № 763/21 по закупке по лоту № 1.1 «Ледовая перевозка угля для нужд Анадырской ТЭЦ» был сформирован перечень первоочередных закупок ГКПЗ 2017 года и показатель доли закупок у единственного источника по пункту 5.11.1.5 Положения о закупках составлял 4,89%. Согласно отчёту о закупочной деятельности АО «Чукотэнерго» по итогам 2017 года, утверждённого Советом директоров Общества 06.07.2018, показатель доли закупок у единственного источника по пункту 5.11.1.5 Положения о закупках составил 4,63%.

Определением от 13.07.2018 удовлетворено ходатайство ООО ПКП «Темп» о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

ООО ПКП «Темп» заявлены самостоятельные требования в рамках дела по заявлениям АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро»:

- о признании недействительным решения УФАС по ЧАО от 20.03.2018 № 105/01-33/17 в части неприменения мер административного воздействия к АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» и не рассмотрения ходатайства ООО ПКП «Темп» о выдаче по итогам рассмотрения дела предписания в отношении АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» о расторжении договора, заключенного в результате закупки у единственного поставщика (единственного источника) согласно извещению № 31604592428, перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных в рамках исполнения данного договора;

- обязании УФАС по ЧАО выдать в отношении АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» обязательное для исполнения предписание.

Мотивируя требования ООО ПКП «Темп» указало, что в соответствии с положениями статей 1, 49, 50 Закона о защите конкуренции, статьями 10, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации пунктом 3.157 Административного регламента, по итогам рассмотрения антимонопольного дела, возбужденного по заявлению Общества, УФАС по ЧАО должно было выдать АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» обязательное для исполнения предписание о расторжении договора, заключенного по итогам неконкурентной закупки и перечислении в бюджет всех доходов, полученных в результате исполнения указанного договора, чего сделано не было.

УФАС по ЧАО в отзыве на заявления АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» указало следующее.

АО «Чукотэнерго» входит в одну группу лиц (холдинг) с ПАО «РАО Энергетические системы Востока» (далее – ПАО «РАО ЭС Востока»), в то время как АО «ТК РусГидро» является аффилированным лицом по отношению к ПАО «РусГидро», которое, в свою очередь, является аффилированным лицом с ПАО «РАО ЭС Востока». В состав ЦЗК АО «Чукотэнерго» входит 8 членов, из которых 6 являются руководителями подразделений ПАО «РусГидро», что подтверждает преимущественное положение АО «ТК РусГидро» при выборе подрядчика для заключения договора с АО «Чукотэнерго» по ледовой перевозке угля.

Положением о закупках АО «Чукотэнерго» предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного источника в качестве неконкурентного способа закупки, при котором заказчик направляет предложение о заключении договора конкретному поставщику, либо принимает предложение о заключении договора от одного поставщика без рассмотрения конкурирующих предложений.

Пунктом 5.11.1 Положения о закупках установлено, что закупки у единственного источника могут осуществляться на основании утверждённой Советом директоров Общества ГКПЗ или решения ЦЗК Общества в определённом перечне случаев. Обосновывая решение о проведении закупки у единственного источника, АО «Чукотэнерго» сослалось на пункт 5.11.1.5 Положения о закупках, предусматривающий наличие иных обстоятельств, требующих проведения закупки у единственного источника (только по специальному решению ЦЗК) и соблюдении условия, что объём закупок осуществляемых в соответствии с настоящим пунктом, не должен превышать 5% общего объёма закупок продукции (в рублёвом выражении по начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

Таким образом, по решению ЦЗК любая закупка, независимо от суммы и объёма, может быть размещена у единственного поставщика при иных обстоятельствах, которые могут быть определены членами комиссии, без каких-либо непреодолимых причин обеспечения конкурентности процедуры закупки, полагаясь только на субъективное мнение членов комиссии, что противоречит принципам регулирования закупочной деятельности.

В нарушение части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ в Положении о закупках не прописана процедура пункта 5.11.1.5 закупки у единственного источника, а именно, что включает в себя и является наличием иных обстоятельств.

По мнению УФАС по ЧАО, спорная закупка осуществлена у единственного источника при наличии достаточного количества времени на организацию и проведение конкурентной закупки.

Размещённый 25.11.2016 № 2160158691, версия 76, в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 3, части 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ в ЕИС План закупок АО «Чукотэнерго» устанавливает совокупный годовой объём планируемых закупок товаров (работ, услуг) в 1 776 670 967,95 руб. Ледовая перевозка угля для нужд Анадырской ТЭЦ отражена в Плане закупок в позиции 231, начальная (максимальная) цена договора 75 618 559,32 руб., отнесена к категории «Закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), обоснована пунктом 5.11.1.5 Положения о закупках.

Заключив договор с АО «ТК РусГидро» без проведения конкурентной процедуры закупки, АО «Чукотэнерго» исключило проведение публичных процедур на период 2017 – 2019 годов и тем самым исключило возможность участия в перевозках угля потенциальных исполнителей заказа в течение трёхлетнего периода и нарушило принципы, определённые статьями 1 и 3 Закона № 223-ФЗ.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

По смыслу антимонопольного законодательства, соглашением может быть признана договорённость хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершённые ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Несостоятелен довод АО «ТК РусГидро» о незаконности возбуждения дела по заявлению ООО ПКП «Темп», поскольку при осуществлении своей деятельности УФАС по ЧАО руководствуется, в том числе, положениями статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, в которой установлено, что в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (часть 1) и основаниями для проведения внеплановой проверки являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 4).

Возражая против удовлетворения требований ООО ПКП «Темп» антимонопольный орган указал, что жалоба заявителя была рассмотрена в порядке статьи 44 Закона о защите конкуренции, и было принято решение об отказе в возбуждении дела, доведённое до его сведения письмом от 19.05.2017.

Выдача по итогам рассмотрения дела предписания в отношении АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» о расторжении договора, заключенного в результате закупки у единственного поставщика (единственного источника) согласно извещению № 31604592428 с перечислением в федеральный бюджет доходов, полученных в рамках исполнения данного договора, не была осуществлена потому, что на момент вынесения решения договор от 20.01.2017 № 04-УГ-17 на перевозку угля в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ между АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» был заключен.

Возражая против привлечения ООО ПКП «Темп» к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, АО «ТК РусГидро» указало, что в период с 01.01.2017 по 08.01.2011 Закон № 223-ФЗ действовал в редакции от 28.12.2016 и в закрытом перечне части 10 статьи 3 настоящего Закона отсутствовали основания для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган.

АО «Чукотэнерго» в отзыве на требование ООО ПКП «Темп» просило в его удовлетворении отказать, указав на то, что в силу статьи 23 Закона о защите конкуренции и пункта 3.156 Административного регламента, выбор необходимых мер реагирования по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является исключительной прерогативой антимонопольного органа. В оспариваемом решении УФАС по ЧАО сочло необходимым указать на обращение в суд с заявлением о признании договора от 20.01.2017 № 04-УГ-17 на перевозку угля в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ между АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» недействительным, реализовав полномочия, предусмотренные законом.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших заявленные правовые позиции, изучив материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о незаконности оспариваемого ненормативного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьёй 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, которые незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая АО «Чукотэнерго» и «ТК РусГидро» нарушившими требования пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренцииантимонопольному органу для целей квалификации нарушения по названной норме права применительно к обстоятельствам данного дела следовало на основе совокупности собранных по делу доказательств установить, отразить в решении и доказать в арбитражном суде в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность следующих обстоятельств:

- наличие у АО «Чукотэнерго» обязанности по проведению исключительно конкурентных процедур закупки в соответствии с Положением о закупках и Законом № 223-ФЗ;

- факт создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка в результате нарушения данного порядка и заключения договора от 20.01.2017 № 04-УГ-17 на перевозку угля в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ между АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро.

Отсутствие хотя бы одного из указанных обстоятельств исключает возможность квалификации договора от 20.01.2017 № 04-УГ-17 на перевозку угля в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ между АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро по пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Оценивая доводы АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» относительно незаконности принятого УФАС по ЧАО решения, суд находит их обоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе государственными унитарными предприятиями.

В силу части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В Положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Статья 2.6 Закона № 223-ФЗ предусматривает возможность закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Положением о закупках АО «Чукотэнерго» предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного источника в качестве неконкурентого способа закупки, при котором заказчик направляет предложение о заключении договора конкретному поставщику, либо принимает предложение о заключении договора от одного поставщика без рассмотрения конкурирующих предложений.

Обосновывая решение о проведении закупки у единственного источника, АО «Чукотэнерго» сослалось на пункт 5.11.1.5 Положения о закупках, предусматривающий наличие иных обстоятельств, требующих закупки у единственного источника (только по специальному решению ЦЗК) и соблюдении условия, что объём закупок осуществляемых в соответствии с настоящим пунктом не должен превышать 5% общего объёма закупок продукции (в рублёвом выражении по начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

В оспариваемом решении, а также в отзыве на заявления, УФАС по ЧАО указало на то, что по решению ЦЗК любая закупка независимо от суммы и объёма может быть размещена у единственного поставщика при иных обстоятельствах, которые могут быть определены членами комиссии, без каких-либо непреодолимых причин обеспечения конкурентности процедуры закупки, полагаясь только на субъективное мнение членов комиссии, что противоречит принципам регулирования закупочной деятельности.

Между тем, из материалов дела не следует того, что после отмены закупочной процедуры, объявленной извещением 31603940093 от 29.07.2016, АО «Чукотэнерго» предприняло шаги, направленные на проведение новой закупочной процедуры неконкурентным способом.

В связи с исполнением решения УФАС по ЧАО от 02.09.2016 № 83/01-52/16 в части необходимости внесения изменений в Положение о закупках, АО «Чукотэнерго» письмом от 12.09.2016 обратилось в ЦЗК с просьбой о проведении необходимых корпоративных процедур по внесению изменений в Положение о закупках. Письмом от 20.09.2016 № Д4-8/6247 ПАО «РАО ЭС Востока» указало АО «Чукотэнерго» на то, что Положение о закупках является типовым для всех обществ, входящих в холдинг, внесение изменений в него требует проведения ряда корпоративных процедур, в связи с чем ожидаемое время утверждения новой редакции документа - конец текущего года, и, учитывая отсутствие достаточного количества времени для организации конкурентной процедуры до начала перевозки, рекомендовано инициировать перед ЦЗК изменение параметров закупки.

Фактически новая редакция Положения о закупках была утверждена только 29.12.2016 на заседании Совета директоров АО «Чукотэнерго» (протокол от 29.12.2016 № 15-16).

Таким образом, АО «Чукотэнерго» переход к организации закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществлено не произвольно, а при наличии объективных предпосылок к тому.

При проведении закупки АО «Чукотэнерго» были соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5.11.1.5 Положением о закупках – было получено специальное решение ЦЗК о согласовании изменения параметров закупки ГКПЗ-2017 № 1.1 «Ледовая перевозка угля для нужд АТЭЦ» для нужд АО «Чукотэнерго» (протокол заседания ЦЗК от 24.11.2016 № 763/21), а также был соблюден 5% лимит.

Суд находит ошибочным вывод оспариваемого решения антимонопольного органа о том, что при проведении рассматриваемой закупки были превышены 5% общего объёма закупок продукции (в рублёвом выражении по начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

К указанному выводу антимонопольный орган пришёл исходя из совокупного годового объёма планируемых закупок товаров (работ, услуг), отражённого в Плане закупок на 2016 год, размещённом в ЕИС в 76 версии от 25.11.2016.

Вместе с тем, как обоснованно указало АО «Чукотэнерго», рассматриваемая закупка проводилась для нужд 2017 и последующих годов и осуществлялась исходя из данных ГКПЗ 2017 года, на что прямо указано в протоколе заседания ЦЗК от 24.11.2016 № 763/21.

Исходя из приведённых АО «Чукотэнерго» расчетов и приложенных к ним документам, суд соглашается с тем, что при осуществлении рассматриваемой закупки условие о непревышении 5% общего объёма закупок продукции (в рублёвом выражении по начальной (максимальной) цене договора (цене лота) было соблюдено, показатель доли закупок у единственного источника по пункту 5.11.1.5 Положения о закупках на момент принятия ЦЗК решения, оформленного протоколом от 24.11.2016 № 763/21, составлял 4,89%.

В дальнейшем, в соответствии с отчётом о закупочной деятельности АО «Чукотэнерго» по итогам 2017 года, утверждённого Советом директоров 06.07.2018, показатель доли закупок у единственного источника по пункту 5.11.1.5 Положения о закупках составил 4,63%.

В соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 17.09.2012 № 932 «Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана» ГКПЗ на 2017 год размещён в ЕИС.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о необоснованности доводов оспариваемого решения о нарушении АО «Чукотэнерго» требований Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, тот факт, что соглашения создают или могут создать другим хозяйствующим субъектам препятствия к доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, должен быть установлен антимонопольным органом при принятии решения.

Указанные в пункте 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запреты носят условный характер, то есть подтверждение нарушения установленных запретов требует представления доказательств наличия (возможности) создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Признаки ограничения конкуренции указаны в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к ним отнесено: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в письменной или устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

В оспариваемом решении антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что договор от 20.01.2017 № 04-УГ-17 на перевозку угля в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ между АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро», ограничил конкуренцию на рынке перевозке угля, что квалифицировано им по пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Между тем, чтобы прийти к выводу о создании препятствий заключением соглашения (договора) другим хозяйствующим субъектам доступу на товарный рынок, необходимо провести соответствующий анализ состояния рынка.

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Закона о защите конкуренции анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (часть 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

В материалах антимонопольного дела имеется анализ состояния конкурентной среды на рынке ледовой перевозки угля автомобильным транспортом для нужд АО «Чукотэнерго» Анадырская ТЭЦ за период 2015 – 2017 годов.

В данном анализе УФАС по ЧАО в качестве субъектов, действующих на рынке ледовой перевозки угля, указало 4 участников, в числе которых АО «ТК РусГидро», ООО ПКП «Темп» и ООО «ЧСБК», а в качестве экономических барьеров входа на рынок – необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительном сроке их окупаемости, низкая мобильность ресурсов и территориальная изолированность, неразвитость транспортной инфраструктуры.

В нарушение требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, в анализе УФАС по ЧАО отсутствует расчёт объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Сам по себе факт нахождения АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» в одной группе лиц не свидетельствует о создании препятствий к доступу на товарный рынок или выходу из него, в связи с чем само по себе данное обстоятельство не позволяет сделать вывод о последствиях, указанных в пункте 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, выбор АО «Чукотэнерго» в качестве единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) АО «ТК РусГидро» был обусловлен экономической выгодой предложения последнего - 398,58 руб. за перевозку 1 тонны угля, с закреплением данной цены на весь трехлетний период.

ГКПЗ АО «Чукотэнерго» на 2017 год предусмотрено расширение доступа субъектов малого и среднего предпринимательства к закупкам инфраструктурных монополий и компаний с государственным участием в размере не менее 18% в стоимостном выражении.

В этой связи в пункте 4.1.9 договора на перевозку угля автомобильным транспортом в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ от 20.01.2017 № 04-УГ-17, заключенном между АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро», предусмотрена обязанность АО «ТК РусГидро» привлечь к исполнению договора субподрядчиков 1-го уровня, соответствующих критериям субъектов малого и среднего предпринимательства, определённых в соответствии со статьёй 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», в совокупности не менее чем на 50% от общего объёма перевозки по договору.

Во исполнение данного условия договора АО «ТК РусГидро» проведена закупка путём открытого запроса предложений (протокол от 14.03.2017 № 2, лот №2-ПРОЧ-2017-ДФ-ТК), в результате которой с ООО «ЧСБК» заключен договор на перевозку угля автомобильным транспортом в 2017 году от 17.04.2017 на перевозку 47 000 тонн (при общем годовом объёме перевозки по договору от 20.01.2017 № 04-УГ-17 между АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» 75 000 тонн).

При таких обстоятельствах дела суд не может признать установленным факт нарушения АО «Чукотэнерго» и АО «ТК РусГидро» требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции при заключении договора от 20.01.2017 № 04-УГ-17 на перевозку угля в 2017 – 2019 годах для нужд Анадырской ТЭЦ, как ввиду отсутствия доказательств нарушения АО «Чукотэнерго» требований Закона № 223-ФЗ, так и по причине отсутствия доказательств наступления последствий, указанных в пункте 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Признание недействительным решения УФАС по ЧАО от 20.03.2018 № 105/01-33/17 само по себе влечёт отказ в удовлетворении требований ООО ПКП «Темп».

Помимо данного основания суд находит обоснованным довод АО «Чукотэнерго» о том, что вынося оспариваемое решение, УФАС по ЧАО действовало в пределах предоставленных ему Законом о защите конкуренции и Административным регламентом прав, реализуя дискреционные полномочия административного (антимонопольного) органа.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Чукотского автономного округа

РЕШИЛ:

Заявления акционерного общества «Чукотэнерго» (ОГРН <***>, ИНН <***>) и акционерного общества «Транспортная компания РусГидро» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (ОГРН <***>, ИНН <***>) от 20.03.2018 № 105/01-33/17.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (место нахождения: 689000, Чукотский автономный округ, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.08.2008) в пользу акционерного общества «Чукотэнерго» (место нахождения: 689000, Чукотский автономный округ, <...> ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 28.08.2002) 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (место нахождения: 689000, Чукотский автономный округ, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.08.2008) в пользу акционерного общества «Транспортная компания РусГидро» (место нахождения: 655619, Республика Хакасия, г.Саяногорск, рп.Черёмушки, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 02.10.2003) 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческое предприятие «Темп» (ОГРН <***>, ИНН <***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Шестой арбитражный апелляционный суд в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 181, статьёй 276, частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, через Арбитражный суд Чукотского автономного округа.

Судья М.Ю.Шепуленко