Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Каримова Ф.С., при ведении протокола судебного заседания: судьей Каримовым Ф.С., рассмотрев в заседании суда дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Эльдорадо-Надым» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа № 54 от 29.12.2007 года при участии в качестве третьего лица по делу, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Инспекция Федеральной налоговой службы России № 33 по г. Москве,

при участии:

от заявителя - представитель не явился,

от ответчика – ФИО1 по доверенности от 07.12.2007 № 03-09/19111,

от третьего лица – представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Эльдорадо – Надым» (далее – Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – Инспекция, налоговый орган) № 54 от 29.12.2007 года.

Одновременно Обществом заявлено ходатайство о восстановлении срока на обжалование ненормативного акта инспекции, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование ходатайства заявитель сослался на то, что Обществом в период с 30.11.2007 по 19.01.2008 неоднократно менялось местонахождение.

Суд, изучив доводы, изложенные в ходатайстве, приходит к выводу о том, что Общество пропустило срок на обжалование ненормативного акта без уважительных причин.

Оспариваемое решение налогоплательщиком получено 09.12.2007, последнее решение о месте нахождения Общества по адресу <...> датировано 19.01.2008, заявление направлено в суд 18.08.2008, таким образом, перемещения Общества не могли повлиять на невозможность своевременного обжалования решения Инспекции в связи с чем, суд отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

В обоснование своих требований заявитель указывает, что налоговым органом не доказан факт превышения площади торгового зала магазина Эльдорадо 150 квадратных метров, в результате чего организация необоснованно переведена с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и ей доначислены налоги по общей системе.

Заявитель, третье лицо в судебное заседание не явились, извещены о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом. Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя и третьего лица, в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

В отзыве на заявление ответчик не согласился с требованиями заявителя.

Представитель налогового органа ходатайствует о приобщении к материалам дела в качестве доказательства подтверждающего, что Обществом розничная торговля осуществлялось с площади торгового зала магазина Эльдорадо превышающего 150 квадратных метров приговор Надымского городского суда от 02.10.2008 в отношении директора Общества ФИО2

Суд удовлетворяет ходатайство налогового органа и приобщает данный судебный акт к материалам дела.

Заслушав представителя налогового органа, исследовав материалы дела, оценив доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзыве, суд первой инстанции находит заявление не подлежащим удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя арбитражный суд, исходит из следующего.

Как следует из материалов дела Инспекцией 30.11.2007 проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Эльдорадо Надым» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, налог на имущество организаций, единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 21.09.2005 по 31.12.2006, налог на доходы физических лиц за период с 21.09.2005 по 31.08.2007, полнота оприходования выручки с применением контрольно-кассовой техники за период с 21.09.2005 по 31.08.2007.

В ходе проверки установлено следующее.

ООО «Эльдорадо-Надым» в проверяемом периоде были представлены декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в связи с осуществлением розничной торговли через магазин «Эльдорадо», размещенный, по данным налогоплательщика, на торговой площади 129,7 кв. м. в здании, находящемся по адресу <...>. Указанное здание было построено как здание магазина, состоящее из одного не разделенного перегородками торгового зала общей площадью 251,7 кв. м. и подсобных, в том числе складских, помещений общей площадью 434 кв. м., что подтверждается техническим паспортом здания, выданным Бюро технической инвентаризации г. Надыма и Надымского района и свидетельскими показаниями бывшего директора Надымского филиала ООО Запсибгазторг» ФИО3 ООО Эльдорадо-Надым» были заключены с ООО «Запсибгазторг» договора субаренды №384юр от 12.10.2005, № 372юр от 16.06.2006 (с учетом дополнений) на субаренду торговой площади 129,7 кв.м. Этими же договорами была предусмотрена передача в субаренду для ООО «Эльдорадо-Надым» всей подсобной площади помещения магазина в размере 434 кв.м.

В соответствии с пп. 4 п.1 ст. 346.26 Кодекса (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ, действовавшей в 2005 году), пп.6 п.2 ст.346.26 Кодекса (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, действовавшей в 2006 году), п.4 ст.2 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа 10.11.2002 №57-ЗАО (в ред. от 18.10.2004) «О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», действовавшего в 2005 году, Решения Собрания представителей муниципального образования город Надым и Надымский р-н от 13.10.2005 №162 «Об установлении единого налога на вмененный доход», действовавшего в 2006 году, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов применялась в проверенном периоде на территории муниципального образования Надымский р-н в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ООО «Эльдорадо-Надым» в нарушение указанных выше норм осуществляло розничную торговлю на территории всего торгового зала магазина, находящегося по адресу <...>, общей площадью 251,7 кв. м.

Здание магазина, находящегося по адресу <...>, находится в аренде у ООО «Запсибгазторг». В указанном здании имеется торговый зал общей площадью 251,7 кв. м. и подсобные помещения общей площадью 434 кв. м. По договорам субаренды № 384юр от 12.10.2005, № 372юр от 16.06.2006 ООО «Запсибгазторг» передает в субаренду ООО «Эльдорадо-Надым» часть торгового зала магазина площадью 129,7 кв. м. и все подсобные помещения магазина общей площадью 434 кв. м. Указанный договор от лица ООО «Эльдорадо-Надым» был подписан директором ООО «Эльдорадо-Надым» ФИО4 По указанному договору в аренду ООО «Эльдорадо-Надым» передается вся площадь здания магазина, за исключением не разграниченной какими-либо капитальными либо временными перегородками части торгового зала площадью 129,7 кв. м. Указанный договор был заключен на период с 01.12.2005 по 30.06.2006 и продлен согласно договору от 16.06.2006 №372юр до 31.05.2007. Оставшаяся часть торгового зала магазина площадью 122 кв. м. была арендована у ООО «Запсибгазторг» по договорам субаренды № 385юр от 12.10.2005, № 371юр от 16.06.2006, заключенными ООО «Запсибгазторг» с тем же ФИО4, но выступающим уже в качестве индивидуального предпринимателя. Указанный договор был заключен на период с 01.12.2005 по 30.06.2006 и продлен согласно договору от 16.06.2006 №371юр до 31.05.2007.

Опрошенный в качестве свидетеля ФИО3 (протокол допроса № 19 от 21.11.2007), которым в качестве директора филиала «Надымгазторг» ООО «Запсибгазторг» был подписан договор субаренды №384юр от 12.10.2005 с ООО «Эльдорадо-Надым» и договор субаренды №385юр от 12.10.2005 с индивидуальным предпринимателем ФИО4, указал, что переговоры о заключении указанных договоров велись им с ФИО4, который без объяснения причин попросил заключить два указанных договора, в которых общая площадь торгового зала магазина по адресу <...> общей площадью 251,7 кв. м. была разделена на аренду части торгового зала ООО «Эльдорадо-Надым» площадью 129,7 кв. м. и второй части этого же торгового зала площадью 122 кв. м. на аренду индивидуальным предпринимателем ФИО4

Торговый зал магазина в проверенном периоде не был разделен капитальными либо временными перегородками, разграничивающими площадь, занимаемую ООО «Эльдорадо-Надым», и площадь, занимаемую индивидуальным предпринимателем ФИО4, что подтверждается объяснениями директора ООО «Эльдорадо-Надым» ФИО2 (протокол допроса свидетеля №10 от 19.10.2007), свидетельскими показаниями директора филиала «Надымгазторг» ООО «Запсибгазторг» ФИО3 (протокол допроса свидетеля №19 от 21.11.2007).

В ходе выездной налоговой проверки были опрошены в качестве свидетелей ФИО5 (протокол допроса №9 от 19.10.2007, протокол объяснения от 25.10.2007), которая в период с 01.12.2005 года по 31.03.2006 года занимала должность главного бухгалтера ООО «Эльдорадо-Надым», ФИО6 (объяснение от 23.10.2007), которая в период с 01.12.2005 года по 02.09.2006 года работала в ООО «Эльдорадо-Надым» продавцом в магазине «Эльдорадо», ФИО7 (протокол допроса свидетеля №18 от 22.11.2007), которая в период с 07.12.2005 года по 25.07.2006 года работала в ООО «Эльдорадо-Надым» кассиром в магазине «Эльдорадо», ФИО8 (протокол объяснения от 30.10.2007), который в период с 01.12.2005 года по 16.01.2006 года работал в ООО «Эльдорадо-Надым» продавцом в магазине «Эльдорадо», ФИО9 (протокол объяснения от 25.10.2007), которая в период с 01.12.2005 года по апрель 2006 работала в ООО «Эльдорадо-Надым» продавцом - консультантом в магазине «Эльдорадо», ФИО10 (протокол объяснения от 13.11.2007), которая в период с 01.12.2005 года по 01.08.2006 года работала в ООО «Эльдорадо-Надым» кассиром в магазине «Эльдорадо».

Указанные свидетели дали показания о том, что в период их работы в ООО «Эльдорадо-Надым» на всей площади торгового зала, в котором размещался магазин «Эльдорадо», осуществлялась реализация товара только ООО «Эльдорадо-Надым» работниками ООО «Эльдорадо-Надым», на складе магазина хранился только товар ООО «Эльдорадо-Надым». Продавцы от лица ООО «Эльдорадо-Надым» осуществляли продажу товаров покупателям, размещенного на территории всего торгового зала, в котором размещался магазин «Эльдорадо», товар, выбранный покупателем в торговом зале согласно выставленных на витринах образцов, выдавался покупателю со склада магазина. В торговом зале магазина была размещена только одна контрольно-кассовая машина (Sam4sER-4615 RK заводской номер В5А050201203, зарегистрированная в Инспекции 19.10.2005 г. №4550), которая была зарегистрирована на ООО «Эльдорадо-Надым» и через которую осуществлялись наличные денежные расчеты с населением за реализованный товар.

ООО «Эльдорадо-Надым» утверждает, что вышеуказанные показания свидетелей не являются допустимыми доказательствами, поскольку лица были опрошены сотрудниками оперативно – розыскной части по налоговым преступлениям УВД ЯНАО с дислокацией в г.Надым, им не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 90 Кодекса.

Вместе с тем, данные утверждения налогоплательщика не соответствуют действительности, поскольку не все свидетели были опрошены сотрудниками милиции, участвующими в совместной выездной налоговой проверке.

Так допрос свидетелей: ФИО7 (протокол допроса свидетеля №18 от 22.11.2007г.), ФИО2 (протокол допроса свидетеля № 10 от 19.10.2007г.), ФИО5 (протокол допроса свидетеля № 9 от 19.10.2007), ФИО3 (протокол допроса свидетеля №19 от 21.11.2007) был осуществлен непосредственно должностными лицами налогового органа, осуществляющими выездную налоговую проверку. Указанные свидетели были предупреждены о правах и обязанностях, предусмотренных статьей 90 Кодекса, о чем имеется отметка в протоколах с подписью допрашиваемых свидетелей.

Протоколы допросов, составленные сотрудниками милиции, также являются надлежащими доказательствами по делу о налоговом правонарушении, поскольку в них имеются отметки о том, что свидетелям были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 90 Кодекса, и лица были предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. В свою очередь, сотрудники милиции принимали непосредственное участие в совместной выездной налоговой проверки, что подтверждается копией решения от 28.09.2007 № 40 (с изменениями (дополнениями), от 17.10.2007 № 46, от 30.10.2007 № 47) о проведении выездной налоговой проверки ООО «Эльдорадо-Надым».

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.05.2008г. №5948/08 указано, что не могут являться надлежащими доказательствами объяснения, полученные оперативными работниками органов внутренних дел вне рамок проведения выездной налоговой проверки (до ее начала, либо после ее завершения), а также когда сотрудники милиции не предупреждали опрашиваемых об ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний и не знакомили с правами и обязанностями, предусмотренными статьей 90 Кодекса.

В рассматриваемом споре сотрудники милиции допрашивали лиц в рамках проводимой выездной налоговой проверки, и свидетелям были разъяснены их права и обязанности, предусмотренные статьей 90 Кодекса, с предупреждением об ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний.

В связи с чем, протоколы допросов свидетелей, оформленные как должностными лицами налогового органа, так и оперативно – розыскной части по налоговым преступлениям УВД ЯНАО с дислокацией в г. Надым, согласно ст.68 АПК РФ, являются допустимыми доказательствами по делу о налоговом правонарушении.

Факт осуществления деятельности ООО «Эльдорадо-Надым» на территории всего магазина так же подтверждается тем, что налогоплательщиком с отделом вневедомственной охраны при УВД МО г. Надым и Надымский район был заключен договор №132 от 01.12.2005 на осуществление централизованной охраны всего здания, расположенного по адресу <...>, в котором располагался магазин «Эльдорадо», в том числе и площади, арендованной согласно договорам индивидуальным предпринимателем ФИО4

Индивидуальным предпринимателем ФИО4 договор на охрану арендуемой площади в магазине «Эльдорадо» не заключался, что подтверждается письмом отдела вневедомственной охраны при УВД МО г. Надым и Надымский район исх. № 1527 от 09.11.2007 года. Индивидуальным предпринимателем ФИО4 не производилось возмещение расходов ООО «Эльдорадо-Надым» за охрану арендуемой им части торгового зала в магазине «Эльдорадо».

Управлением по торговле и бытовому обслуживанию Администрации муниципального образования Надымский р-н на основании заявления и утвержденного пакета документов всем организациям и гражданам, осуществляющим свою деятельность без образования юридического лица, в сфере в оптовой, розничной и мелкорозничной торговли, общественного питания и бытового обслуживания в 2005-2006 годах выдавалось в обязательном порядке разрешение на размещение объектов оптовой, розничной и мелкорозничной торговли, общественного питания и бытового обслуживания. Для организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю, в Разрешении указывалось наименование торговой точки, адрес ее места нахождения, специализация (продовольственные, не продовольственные товары), режим работы торговой точки, срок действия Разрешения.

Наличие в торговой точке Разрешения контролировалось специалистами Управления по торговле и бытовому обслуживанию при проведении проверок.

На основании заявления ООО «Эльдорадо-Надым», подписанного директором ФИО4, ООО «Эльдорадо-Надым» было выдано Разрешение № 326 от на размещение магазина «Эльдорадо» по адресу <...>.

Индивидуальный предприниматель ФИО4 в проверяемом периоде не обращался в администрацию муниципального образования Надымский р-н за выдачей Разрешения на размещение объектов оптовой, розничной и мелкорозничной торговли, общественного питания и бытового обслуживания, что подтверждается письмом Администрации муниципального образования г. Надым от 19.11.2007 № 1604/ВА.

В 2005-2006 годах на территории муниципального образования Надымский р-н в целях контроля за соблюдением работодателями трудового законодательства Администрацией указанного муниципального образования на основании обращений работодателей юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществлялась регистрации трудовых договоров, заключенных работодателями с наемными работниками.

Индивидуальный предприниматель ФИО4 в проверяемом периоде не представлял в Администрацию муниципального образования Надымский р-н трудовые договора, заключенные им с физическими лицами, что подтверждается письмом Администрации муниципального образования Надымский р-н от 13.11.2007 №10433/ТР-06.

Указанные факты подтверждают отсутствие осуществления деятельности по розничной продаже товаров через магазин «Эльдорадо» индивидуальным предпринимателем ФИО4

В соответствии с п.2 ст. 230 Кодекса налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 01 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (форма 2-НДФЛ).

В соответствии с вышеуказанным пунктом ООО «Эльдорадо-Надым» в Инспекцию представлены справки по форме 2-НДФЛ в количестве 27 штук за 2005, 58 штук за 2006.

Фактов заключения договоров индивидуальным предпринимателем ФИО4 с гражданами об использовании их труда не установлено. В ходе настоящей проверки фактов выплат ФИО4 доходов физическим лицам не установлено, сведения на работников по форме 2-НДФЛ в Инспекцию не представлялись.

В ходе проверки было направлено требование о необходимости представлении документов (информации) в ЗАО СМК «Астэк-Мед» исх.№02-07Б/15642 от 12.10.2007, получены ответы вх.№24816 от 18.10.2007, вх.№25678 от 26.10.2007. Исходя из полученных ответов следует, что ЗАО СМК «Астэк-Мед» 12.01.2006 на основании выставленного ИП ФИО4 счета-фактуры №4 от 12.01.2006 был приобретен обогреватель DELONGHIKR730715, серийный номер 53313 JN, исходя из приложения к гарантийному талону, следует, что по вопросам гарантийного обслуживания данного товара покупателю следует обращаться в магазин «Эльдорадо», принадлежащему ООО «Эльдорадо-Надым», о чем свидетельствует штамп ООО «Эльдорадо-Надым» в самом бланке приложения к гарантийному талону. Также приложение к гарантийному талону напечатано на фирменном бланке «Эльдорадо».

В ходе проверки установлено, что ООО «Эльдорадо-Надым» самостоятельно не осуществляло гарантийный ремонт проданного в магазине «Эльдорадо» товара, а в соответствии с договором №1 от 01.01.2006 на оказание услуг по ремонту бытовой и компьютерной техники гарантийный ремонт бытовой и компьютерной техники осуществляло ООО «НТО Норд Сервис», в соответствии с договором № 343 от 01.10.2005 осуществляло ООО «Принт Фактори».

В адрес ООО «НТО Норд Сервис» было выставлено требование (исх.№ 02-07Б/16665 от 25.10.2007) о представлении договоров по финансово-хозяйственной деятельности, заключенных с индивидуальным предпринимателем ФИО4 и с ООО «Эльдорадо-Надым», счетов-фактур, актов выполненных работ с приложениями перечня техники, подлежащей гарантийному ремонту. В ответ на указанное требование общество не представило документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с индивидуальным предпринимателем ФИО4

В соответствии со ст. 346.30 Кодекса налоговым периодом по единому налогу на вмененный доход признается квартал. В соответствии с п.1 ст. 346.32 Кодекса уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода. В соответствии с п.3 ст. 346.32 Кодекса налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками в налоговые органы не позднее 20-го числа первого месяца следующего налогового периода. Индивидуальный предприниматель ФИО4 в проверенном периоде не представлял в Инспекцию ФНС России по г. Надыму ЯНАО декларации по единому налогу на вмененный доход, не производил уплату указанного налога.

Согласно сведений паспортно-визовой службы ФИО4 зарегистрирован по месту жительства по адресу <...>. Факт выбытия с указанного адреса не установлен. По указанному адресу в ходе выездной налоговой проверки ООО «Эльдорадо-Надым» ему на основании ст.93.1 Кодекса письмом за № 02-07Б/16756 от 29.10.2007 было направлено требование о представлении документов, касающихся деятельности ООО «Эльдорадо-Надым». По указанному адресу на основании п.1 ст.90 Кодекса ФИО4 была направлена повестка № 99 от 29.10.2007 о вызове в качестве свидетеля для дачи показаний о взаимоотношениях с ООО «Эльдорадо-Надым». Документы по указанному требованию не представлены, ФИО4 по повестке не явился в Инспекцию.

В ходе выездной налоговой проверки проведен опрос ФИО11, проживающей по адресу <...> (по месту регистрации ФИО4 по месту пребывания). ФИО11 указала, что ФИО4 в квартире по адресу <...> никогда не проживал (протокол опроса от 31.10.2007). Из объяснений ФИО11 следует, что при приобретении квартиры ФИО4 уже был зарегистрирован по данному адресу и продавец данной квартиры вносит за проживание ФИО4 квартплату, так же ей известно со слов бывших хозяев, что ФИО4 никогда не проживал по данному адресу. Факт прописки в квартире, которая принадлежит ей на праве собственности, ФИО4 объясняет условием продажи указанной квартиры ее прежним владельцем, который уверил, что в последующем ФИО4 выпишется с указанной квартиры.

В ходе проверки ФИО2, являющемуся директором ООО «Эльдорадо-Надым» с 15.06.2006, который приходится двоюродным братом ФИО4, что подтверждается протоколом допроса ФИО2 №10 от 19.10.2007, было предложено сообщить о месте нахождения ФИО4 ФИО2 ответил, что место нахождения ФИО4 ему не известно, им был сообщен номер сотового телефона ФИО4 По указанному номеру (8-928-638-69-69) ответил мужчина, представившийся ФИО4, и сообщил, что документы, истребованные у него в ходе проверки ООО «Эльдорадо-Надым», будут представлены в Инспекцию в ближайшее время. В дальнейшем никто в Инспекцию по вопросу представления указанных документов не обращался и по состоянию на дату настоящего акта документы, касающиеся деятельности индивидуального предпринимателя в Инспекцию не представлены.

В ходе проверки были направлены поручения об истребовании документов у ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» ИНН <***> (поручения № 154, №193 об истребовании документов (информации) исх. № 02-07Б/15738 от 15.10.2007 г., № 02-07Б/17739 от 14.11.2007), которое являлось контрагентом проверяемой организации по предоставлению потребительских кредитов покупателям. На дату вынесения настоящего решения ответа не получено. Исходя из объяснений начальника кредитного отдела ООО «Эльдорадо-Надым» ФИО12 (протокол допроса свидетеля №6 от 18.10.2007) следует, что весь находящийся в магазине товар можно было оформить в кредит, оформляемые в кредит товары принадлежали ООО «Эльдорадо-Надым», собственником товара в кредитных договорах указано ООО «Эльдорадо-Надым».

Указанные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что ООО «Эльдорадо-Надым» в лице его директора ФИО13 была совершена притворная сделка по заключению договора субаренды №385юр от 12.10.2005 между индивидуальным предпринимателем ФИО13 и ООО «Запсибгазторг», которая была совершена с целью прикрытия сделки по аренде ООО «Эльдорадо-Надым» у ООО «Запсибгазторг» всей площади торгового зала магазина, расположенного по адресу <...>, общей площадью 251,7 кв. м. Индивидуальный предприниматель ФИО13 не осуществлял розничную торговлю через часть торгового зала магазина, расположенного по адресу <...>, площадью 122 кв. м., не уплачивал с указанной деятельности единый налог на вмененный доход, не представлял декларации по указанному налогу. Через магазин «Эльдорадо», расположенный по адресу <...>, с торговой площадью 251,7 кв. м. фактически осуществляло розничную торговлю только ООО «Эльдорадо-Надым».

В нарушение ст.65 АПК РФ, истец не представил ни одного доказательства, подтверждающего приведенные доводы. Позиция заявителя построена на «недоказанности» налоговым органом факта налогового правонарушения, что как указано выше, не соответствует действительности и материалам выездной налоговой проверки.

ООО «Эльдорадо-Надым» указывает на неправильное определение сумм налогов, подлежащих к уплате, в связи с переводом организации с системы налогообложения в виде ЕНВД на общеустановленную систему налогообложения.

В части налога на добавленную стоимость заявитель указывает, что Инспекцией при расчете суммы неуплаченного налога неправомерно не учтены вычеты по налогу на добавленную стоимость. При этом налогоплательщик указывает две различные суммы вычетов по приобретенным товарам, работам услугам, так сначала указана сумма в размере 11 244 241,19 руб., а ниже организация уже утверждает, что налоговым органом «необоснованно не приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость, отраженные в учете общества, в размере 14 878 932,15 руб.».

По вопросу последней суммы (14 878 932,15руб.) Инспекция не может дать своих пояснений каким образом она определена заявителем, кроме того, с исковым заявлением не представлено первичных документов позволяющих подтвердить ее или опровергнуть.

Что касается суммы в размере 11 244 241,19 руб., то, действительно, на странице 17 решения № 54 от 29.12.2007г. указано, что в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком были представлены счета – фактуры на указанную сумму, предъявленные ООО «Эльдорадо-Надым» при приобретении товаров (работ, услуг). Здесь же в решении было указано, что организация имеет право заявить к вычету указанную сумму.

Вместе с тем, данная сумма правомерно не была учтена Инспекцией при вынесении решения, поскольку, налогоплательщиком данная сумма не заявлялась в налоговой декларации. И в связи с тем, что налоговые вычеты носят заявительный характер (статья 171 Кодекса), когда налогоплательщику дается право уменьшить общую сумму исчисленного налога на установленные вычеты, либо не использовать данное право, у налогового органа отсутствуют правовые основания для самостоятельного учета данных сумм налоговых вычетов.

Таким образом, поскольку до принятия оспариваемого решения организацией не указывались суммы налоговых вычетов в соответствующих налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость, у Инспекции не было ни права, ни обязанности учитывать данные суммы как налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, указанные суммы не могли быть учтены как налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, так как организацией не соблюдено основное требование, при котором возможно применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Так в соответствии с п. 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 172 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 3 ст. 169 Кодекса налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 Кодекса, в иных случаях, определенных в установленном порядке.

В соответствии с п. 6 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Приказом от 3 марта 2005 № 31н «Об утверждении форм налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и косвенным налогам (налогу на добавленную стоимость и акцизам) при ввозе товаров на территорию Российской Федерации с территории республики Беларусь и порядков их заполнения» декларация и декларация по ставке 0 процентов составляются на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом, - на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

В соответствии с п. 8 «Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15.03.2001 № 189 (с учетом дополнений и изменений) счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса РФ.

В нарушение вышеуказанного пункта налогоплательщиком в книге покупок за налоговые периоды 2005-2006 годов не отражены счета-фактуры, на основании которых у налогоплательщика возникает право на вычет по налогу на добавленную стоимость. В книгах покупок за налоговые периоды 2005-2006 годов общая сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая вычету отражена в размере 0 руб.

Налоговые вычеты в размере 11 244 241,19 руб. не могли быть учтены налоговым органом при вынесении решения, поскольку налогоплательщиком данные суммы не заявлялись в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость, а счета – фактуры не были зарегистрированы в книге покупок.

По налогу на прибыль и единому социальному налогу ООО «Эльдорадо-Надым» указало, что по результатам «заключения по документальной проверке данных бухгалтерского учета финасово-хозяйственной деятельности от 11.08.2008г.» суммы недоимки по налогам не соответствует установленным в ходе выездной налоговой проверки.

Заключение ООО «Ваш СоветникЪ», в силу ст.71 АПК РФ, не является надлежащим доказательством по делу.

Выездная налоговая проверка основывалась на первичных бухгалтерских документах, представленных налогоплательщиком в ходе данной проверки, информации, представленной банками и контрагентами организации.

В ходе проверки на основании данных, представленных налогоплательщиком, за 2005 год составили 9 916 369 руб., что подтверждено оборотно-сальдовой ведомостью по счету 90.1.2 «Выручка от розничной торговли» за 2005 год; счетами – фактурами за 2005 год: №№ 0840/9761 от 31.12.05, 0840/9762 от 31.12.05, 4548 от 30.12.05, 2113 от 26.12.05, 23460 от 23.12.05, 346 от 23.12.05, 156 от 15.12.05, 4455 от 06.12.05, 353605 от 05.12.05, 2489300 от 02.12.05, 50/1 от 01.12.05, 001/3297 от 01.12.05

Доходы от реализации продукции (работ, услуг) за 2006 год составили 101 984 193 руб., что подтверждено оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» за 2006 год; оборотно-сальдовой ведомостью по счету 90.1.2 «Выручка от розничной торговли» за 2006 год; счетами-фактурами выставленными в 2006 году контрагентами.

Инспекция учла и расходы налогоплательщика, согласно представленных им документов.

Налоговая база для исчисления налога на прибыль организаций за 2005 год составила 1 478 602 руб., сумма исчисленного налога на прибыль организаций составила 354 864 руб.

Налоговая база для исчисления налога на прибыль организаций за 2006 год составила 64840180 руб., сумма исчисленного налога на прибыль организаций составила 15 561 643 руб.

Налогоплательщиком в своем заявлении не указаны основания, в связи с которыми, он считает расчет Инспекции неуплаченных сумм налога на прибыль и единого социального налога неправильным.

В соответствии со статьей 65, пунктом 5 статьи 200 АПК РФ на налоговый орган возлагается обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В рассматриваемом случае налоговый орган доказал, что организация фактически осуществляла розничную торговлю с площади торгового зала, превышающей 150 кв. м.

Материалами выездной налоговой проверки указанный факт подтверждается в полном объеме, кроме того, факт осуществления Обществом розничной торговли с площади торгового зала, превышающей 150 кв. м. за период с 15.06.2006 по 31.12.2006 установлено приговором Надымского городского суда ЯНАО от 02.10.2008.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, налоговым органом факт неправомерного применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД налоговым органом доказан надлежащими и допустимыми доказательствами.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 198 АПК РФ, заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Оспариваемое решение налогоплательщиком получено 09.12.2007, заявление направлено в суд 18.08.2008.

Причины пропуска срока подачи заявления, указанные обществом, судом признаны не уважительными, поскольку они не свидетельствуют о невозможности обращения в суд с заявлением о признании ненормативного акта недействительным в установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации сроки.

Учитывая, что пропуск установленного статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока для обращения в суд ввиду отсутствия уважительных причин является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления (Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2006 № 16228/05), а также учитывая, что налоговым органом представлено достаточно доказательств правомерности вынесенного решения суд не находит оснований в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Эльдорадо-Надым» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа № 54 от 29.12.2007 года - отказать.

Решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Судья Арбитражного суда ЯНАО: Каримов Ф.С.