Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Д.П. Лисянского, при ведении протокола судебного заседания судьей Д.П. Лисянским, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Шубиной Елены Александровны к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительным решения от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представитель не явился;

от ответчика – представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шубина Елена Александровна (далее – заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение от 30.06.2008 № 2.12-29/07542).

В обоснование своих требований заявитель указывает, что данное решение является недействительным и подлежит отмене в полном объеме. Налогоплательщик не согласен с вынесенным решением в части начисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в отношении деятельности по розничной торговле через следующие объекты торговли: магазин «Мечта» по ул. Советская, д. 42, торговые киоски по ул. 60 лет СССР, ул. Холмогорская, ул. Республики, ул. Мира, ул. Изыскателей в г. Ноябрьск в связи с тем, что налоговым органом не доказан факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности через данные объекты торговли. Заявитель считает, что доначисление налоговым органом налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) на сумму заработной платы, выплаченной работникам предпринимателя Е.А. Шубиной в 2004, 2005, 2006 годах является незаконным, ввиду отсутствия трудовых отношений между заявителем и допрошенными в качестве свидетелей гражданами. Предприниматель выражает несогласие с указанием в решении доходов, полученных от налоговых агентов и доначислением НДФЛ, в связи с тем, что предприниматель Шубина Е.А., как индивидуальный предприниматель эти доходы не получала. Кроме того, по мнению налогоплательщика налоговым органом была существенно нарушена процедура осмотра объектов торговли: осмотр проведен без предварительного уведомления предпринимателя о проведении осмотра. Тем самым налоговым органом не было обеспечено право налогоплательщика на участие в проведении осмотра. В случае отказа в удовлетворении требований, заявитель просит снизить размер налоговых санкций, начисленных по решению, в десять раз.

В отзыве на заявление Инспекция, возражая против требований заявителя, полагает оспариваемое решение законным и обоснованным, а доводы Предпринимателя – несостоятельными по основаниям, изложенным в отзыве.

Стороны в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили. Стороны уведомлены надлежащим образом о дате и времени судебного заседания, что подтверждается соответствующими почтовыми уведомлениями о вручении копии определения суда. На основании ч.2 ст.200 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей Сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, оценив доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзыве, в возражении на отзыв, суд первой инстанции находит требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, на основании решения руководителя Инспекции от 25.12.2007 № 2.12-29/31 в период с 25.12.2007 по 26.02.2008 была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налогов и сборов, а именно: ЕНВД для отдельных видов деятельности за период с 01.10.2004 по 30.09.2007, НДФЛ и единого социального налога (далее - ЕСН) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, налога на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), реализуемые на территории Российской Федерации, налог на добавленную стоимость (налоговый агент) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, направленных на выплату страховой и накопительной частей трудовой пенсии за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, страховых взносов в виде фиксированного платежа, зачисляемых в Пенсионный фонд РФ на выплату страховой и накопительной частей трудовой пенсии за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам указанной проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 25.04.2008 № 2.12-29/5, экземпляр которого 07.05.2008 вручен представителю налогоплательщика по доверенности от 15.02.2008 № 422, о чем свидетельствует его собственноручная подпись на документе.

30 мая 2008 года налогоплательщик предоставил в налоговый орган свои возражения по Акту выездной налоговой проверки за вх. № 088201.

С учетом поступивших разногласий предпринимателя, налоговым органом проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

30 июня 2008 года материалы, полученные Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, рассмотрены в отсутствие предпринимателя, о чем составлен протокол № 46.1. По результатам рассмотрения вынесено решение от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку (доначислено): по налогу на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 1 519 руб.; по ЕНВД за 4 квартал 2004 года в сумме 26 822 руб.; по НДФЛ (налоговый агент) за 2004 год в сумме 2 914 руб.; по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) за 3 квартал 2005 года в сумме 2 700 руб.; по ЕНВД за 1 квартал 2005 года в сумме 28 473 руб.; по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в сумме 28 473 руб.; по ЕНВД за 3 квартал 2005 года в сумме 30 857 руб.; по ЕНВД за 4 квартал 2005 года в сумме 32 051 руб.; по НДФЛ за 2005 год в сумме 7 994 руб.; по НДФЛ за 2006 год в сумме 10 868 руб.; по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) за 1 квартал 2006 года в сумме 11 700 руб.; по ЕСН, зачисляемый в ФБ, за 2006 год в сумме 6 102,80 руб.; по ЕСН, зачисляемый в ФФОМС за 2006 год в сумме 668,80 руб.; по ЕСН, зачисляемый в ТФОМС за 2006 год в сумме 1 588,40 руб.; по налогу на добавленную стоимость (налоговый агент) за 4 квартал 2006 года в сумме 15 048 руб.; по ЕНВД за 1 квартал 2006 года в сумме 54 832 руб.; по ЕНВД за 2 квартал 2006 года в сумме 41 077 руб.; по ЕНВД за 3 квартал 2006 года в сумме 39 277 руб.; по ЕНВД за 4 квартал 2006 года в сумме 41 077 руб.; по НДФЛ (налоговый агент) за 2006 год в сумме 6 276 руб.; по ЕНВД за 1 квартал 2007 года в сумме 36 210 руб.; по ЕНВД за 2 квартал 2007 года в сумме 54 568 руб.; по ЕНВД за 3 квартал 2007 года в сумме 53 088 руб.; страховые взносы на ОПС за 2005 год (страховая часть) в сумме 8 609,16 и страховые взносы на ОПС за 2005 год (страховая часть) в сумме 6 758,64.

Всего доначислено налогов 549 551,80 руб.

Решением от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 предпринимателю за несвоевременную уплату налогов, в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) начислены пени в общей сумме 138 576 руб. 37 коп.

Кроме того, указанным решением предприниматель Е.А. Шубина привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной п.п. 1, 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. ст. 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 287 977 руб. 40 коп.

Не согласившись с решением Инспекции о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2008 № 2.12-29/07542, Предприниматель обратилась с заявлением в арбитражный суд об оспаривании данного решения.

Удовлетворяя в части требования заявителя, арбитражный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст.123 Конституции Российской Федерации, ст.ст.7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Предприниматель в заявлении просит признать недействительным решение от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 в полном объеме. Однако в тексте заявления приводятся доводы лишь по части эпизодов, послуживших основаниями для доначисления отдельных налогов и соответствующих пеней и штрафов.

В силу ст.125 АПК РФ заявление подается в арбитражный суд в письменной форме и должно содержать требования заявителя к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а также обстоятельства, на которых основаны требования заявителя, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства.

В силу приведенных норм суд рассматривает по существу требования заявителя в пределах тех доводов и обстоятельств, которые отражены в заявлении.

Суд первой инстанции не принимает довод заявителя о неправомерном доначислении налоговым органом ЕНВД в связи с оказанием налогоплательщиком бытовых услуг населению (снятие копий с документов) по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в проверяемый период предприниматель осуществляла деятельность по оказанию бытовых услуг населению, подлежащую обложению ЕНВД, в связи с чем налогоплательщику предлагалось уплатить 7 949 руб. налога. Данный факт зафиксирован в акте выездной налоговой проверки. Вместе с тем, факт осуществления предпринимателем данного вида деятельности подтверждается только протоколами осмотра помещений от 24.01.2008. Доказательств осуществления деятельности по оказанию бытовых услуг населению до 01.01.2008, то есть в проверяемом налоговом периоде, в ходе выездной налоговой проверки получено не было. При таких обстоятельствах у налогового органа не имелось достаточных оснований для доначисления Е.А. Шубиной ЕНВД по виду деятельности – оказание бытовых услуг населению.

Данное обстоятельство учтено Инспекцией при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, доначислений ЕНВД по виду деятельности – оказание бытовых услуг населению налоговым органом не производилось (стр. 21 обжалуемого решения от 30.06.2008 № 2.12-29/07542).

Таким образом, доводы налогоплательщика в данной части противоречат установленным обстоятельствам дела и фактически заявлены при отсутствии предмета спора.

Судом признаются обоснованными доводы налогоплательщика о неправомерном начислении единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по розничной торговле через следующие объекты торговли (далее – объекты торговли):

магазин «Мечта» по ул. Советская, д. 42;

торговый киоск по ул. 60 лет СССР в районе ДБ «Радуга»;

остановочный комплекс «Дом «Книги» по ул. Мира;

торговые киоски №1 и №2 по ул. Изыскателей в районе остановки «Молодежная»;

торговый киоск по ул. Холмогорская, д. 66;

торговый киоск по ул. Республики в районе магазина «Лагуна», по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Следовательно, обязанность предпринимателя по исчислению и уплате единого налога на вмененный доход возникает только в случае фактического осуществления им в соответствующем налоговом периоде предпринимательской деятельности.

Основным прямым доказательством осуществления предпринимателем Е.А. Шубиной предпринимательской деятельности на объекте торговли в предыдущие периоды, по мнению суда, может являться применение на данном объекте торговли зарегистрированной по адресу данного объекта торговли контрольно-кассовой техники.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В качестве доказательств осуществления предпринимателем Е.А. Шубиной предпринимательской деятельности в перечисленных выше объектах торговли в период с 01.10.2004 по 30.09.2007 налоговым органом представлены следующие документы:

- Акты проверки исполнения Федерального закона от 22 мая 2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»;

- протоколы допросов свидетелей;

- показания суммирующих денежных счетчиков контрольно-кассовых машин;

- договоры купли-продажи киосков (торговых павильонов);

- договоры аренды муниципального имущества, заключенные по указанным объектам в проверяемый период предпринимателем с Ноябрьским городским департаментом по имуществу;

- договоры на поставку энергоресурсов, в том числе на поставку электроэнергии;

- договоры на техническое обслуживание;

- протоколы осмотра;

- документы, подтверждающие внесение арендных платежей и оплаты оказанных услуг;

- акты, составленные по результатам проведения мероприятий по надзору, проведенных территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по ЯНАО в г. Ноябрьске;

- акты проверки использования земельных участков.

Исследовав в судебном заседании данные доказательства, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта осуществления предпринимательской деятельности – розничная торговля – предпринимателем Е.А. Шубиной на объектах торговли по следующим основаниям.

В силу части 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу п.п.1, 6 ст.108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Актами проверки исполнения Федерального закона от 22 мая 2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» было установлено, что при расчете с населением на объектах торговли применялись контрольно-кассовые машины (далее - ККМ). Есть указание на модель и заводской номер ККМ. Вместе с тем, указанными актами также установлено отсутствие карточек регистрации ККМ по какому-либо адресу в налоговом органе на момент проведения проверки.

В целях соблюдения порядка общественных отношений в сфере торговли и финансов, правил государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов), индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности должны исполняться положения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон о ККТ), а также требования, касающиеся качественных и технических характеристик контрольно-кассовой техники, и иные условия, определенные Правительством Российской Федерации на основании пункта 1 статьи 3 Закона № 54-ФЗ. Данный вывод содержится в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 июля 2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин».

В соответствии со ст. 5 Закона о ККТ индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны: осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти); выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно п. 1 ст. 4 Закона о ККТ требования к контрольно-кассовой технике, используемой индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством РФ.

В соответствии с пунктом 15 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного постановлением Правительства РФ от 23 июля 2007 № 470 (далее – Положение) для регистрации контрольно-кассовой техники в налоговом органе пользователь представляет в налоговый орган (по месту нахождения - для юридического лица или по месту жительства - для физического лица) заявление о регистрации контрольно-кассовой техники с приложением паспорта контрольно-кассовой техники, подлежащей регистрации, и договор о ее технической поддержке, заключенный пользователем и поставщиком (центром технического обслуживания).

Налоговый орган не позднее 5 рабочих дней с даты представления заявления и необходимых документов регистрирует контрольно-кассовую технику путем внесения сведений о ней в книгу учета контрольно-кассовой техники (далее - книга учета).

Налоговый орган одновременно с регистрацией контрольно-кассовой техники выдает пользователю карточку регистрации контрольно-кассовой техники (далее - карточка регистрации), а также возвращает документы, прилагавшиеся к заявлению. Одним из обязательных к заполнению реквизитов в карточке регистрации, в соответствии с Приказом ФНС России от 9 апреля 2008 № ММ-3-2/152@ является адрес, по которому установлена контрольно-кассовая техника.

В соответствии с пунктом 17 Положения о регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники делается отметка в паспорте контрольно-кассовой техники, которая заверяется печатью налогового органа. О снятии с регистрации контрольно-кассовой техники также делается отметка в книге учета и карточке регистрации, которая остается в налоговом органе.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона о ККТ и статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», а также пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники индивидуальными предпринимателями в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.

В соответствии с Положением о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470, кассовый чек является первичным учетным документом, отпечатанным контрольно-кассовой техникой на бумажном носителе, подтверждающий факт осуществления между пользователем и покупателем (клиентом) наличного денежного расчета и (или) расчета с использованием платежных карт, содержащий сведения об этих расчетах, зарегистрированных программно-аппаратными средствами контрольно-кассовой техники, обеспечивающими надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов.

Из представленных ответчиком незаверенных светокопий суммирующих денежных счетчиков ККМ невозможно определить с какой конкретно ККМ была снята информация, отраженная в данных чеках - отсутствуют сведения о контрольно-кассовой технике (нет указания на заводской номер ККМ).

Кроме того, в силу ч.8 ст.75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Таким образом, налоговым органом в рамках проведения мероприятий проверки исполнения требований Закона о ККТ не был установлен факт применения на объектах торговли предпринимателя Е.А. Шубиной зарегистрированных по адресам данных объектов торговли ККМ. При проведении выездной налоговой проверки Инспекция также не подтвердила факт регистрации ККМ по адресам объектов торговли предпринимателя Е.А. Шубиной. Следовательно, нельзя с достоверностью утверждать, что предпринимательская деятельность на объектах торговли в предыдущие периоды осуществлялась именно предпринимателем Е.А. Шубиной.

Из представленных суду протоколов допроса свидетелей от 28.01.2008, 29.01.2008, 04.02.2008 №№ 1-5 не представляется возможным с достоверностью установить, что именно предприниматель Е.А. Шубина являлась работодателем допрошенных свидетелей: Ракевич Людмилы Анатольевны, Пузыревой Светланы Николаевны, Чуриловой Татьяны Витальевны, Лагутик Лилии Александровны, Годовой Ирины Матвеевны. Трудовые договоры со слов указанных свидетелей предпринимателем Е.А. Шубиной с ними не заключались, за исключением продавца Годовой И.М. (опять же с её слов), какими документами оформлялись денежные расчеты с предпринимателем Е.А. Шубиной опрошенные свидетели не помнят. Вместе с тем, заключенный трудовой договор между Годовой И.М. и предпринимателем Е.А. Шубиной в материалах дела отсутствует.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки предпринимателем Е.А. Шубиной был представлен в налоговый орган трудовой договор от 01.11.2004, заключенный между частным предпринимателем Кондрашовой Венерой Мустафовной (Работодатель) и Ракевич Людмилой Анатольевной (Работник). В соответствии с данным трудовым договором Ракевич Л.А. была принята предпринимателем Кондрашовой В.М. на работу в качестве продавца продовольственных товаров в магазин «Мечта» по ул. Советская, д. 49, г. Ноябрьск. Налоговым органом ни в ходе рассмотрения результатов выездной налоговой проверки, ни в представленном отзыве на заявление не дана оценка данному документу. Также в материалах дела отсутствует протокол допроса свидетеля Кондрашовой В.М.

Прочие доказательства, представленные налоговым органом в суд в виде незаверенных светокопий (договоры купли-продажи киосков (торговых павильонов); договоры аренды муниципального имущества, заключенные по указанным объектам в проверяемый период предпринимателем с Ноябрьским городским департаментом по имуществу; договоры на поставку энергоресурсов, в том числе на поставку электроэнергии; договоры на техническое обслуживание; протоколы осмотра; документы, подтверждающие внесение арендных платежей и оплаты оказанных услуг; акты по результатам проведения мероприятий по надзору, проведенных территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по ЯНАО в г. Ноябрьске; акты проверки использования земельных участков) не указывают однозначно на осуществление предпринимателем Е.А. Шубиной предпринимательской деятельности на объектах торговли в проверяемый период времени.

Таким образом, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что Инспекцией не доказан факт осуществления предпринимателем Е.А. Шубиной предпринимательской деятельности – розничная торговля – по указанным выше объектам торговли. Следовательно, доначисление ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле через указанные выше объекты торговли является незаконным и необоснованным. В связи с чем привлечение налогоплательщика к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в обжалуемой части является также необоснованным. Поскольку налоговым органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для доначисления ЕНВД, то не доказано и событие правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного неправомерным является исчисление сумм штрафов по п.п. 1, 2 ст. 119 НК РФ, поскольку данные штрафы исчислялись исходя из сумм подлежащего уплате ЕНВД.

В соответствии со ст.109 НК РФ отсутствие события налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В связи с тем, что инспекцией не представлено доказательств фактического осуществления предпринимателем Е.А. Шубиной предпринимательской деятельности в перечисленных выше объектах торговли в период с 01.10.2004 по 30.09.2007, суд первой инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для начисления заявителю единого налога на вмененный доход, пени и штрафных санкций за его неуплату.

Суд принимает довод налогоплательщика о том, что доначисление налоговым органом НДФЛ на сумму заработной платы, выплаченной работникам предпринимателя Е.А. Шубиной, является незаконным и необоснованным.

В соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (п. 4 ст. 226 НК РФ).

Статьей 123 Кодекса предусмотрена налоговая ответственность за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Налоговым органом по результатам проверки установлено, что налогоплательщик производил выплаты в 2004 году одному работнику, в 2005 – двум, в 2006 – одному. Данный вывод Инспекции основывается на актах проверки исполнения Федерального закона от 22 мая 2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», а также на основании протоколов допросов свидетелей от 28.01.2008 №1-3, от 29.01.2008 №4, от 04.02.2008 №5.

Как указано выше, налоговым органом не представлено доказательств с достоверностью подтверждающих ведение предпринимателем Е.А. Шубиной предпринимательской деятельности на принадлежащих ей объектах торговли в проверяемый период времени. Ввиду недостаточности и противоречивости представленных налоговым органом доказательств, не установлен факт наличия трудовых отношений между заявителем и опрошенными свидетелями. Полученные налоговым органом свидетельские показания якобы наемных работников налогового агента являются единственным доказательством, которым налоговый орган обосновывает свой вывод о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в проверявшемся налоговом периоде, и никаких иных документальных подтверждений выплаты данным физическим лицам дохода им не представлено. Суд первой инстанции приходит к выводу о том, что признание в качестве допустимых доказательств в обоснование размера полученного конкретными работниками дохода показаний, оформленных в виде протокола допроса свидетелей при отсутствии других письменных доказательств, подтверждающих занижение индивидуальным предпринимателем фонда заработной платы работников (ведомостей, расходных ордеров, трудовых или гражданско-правовых договоров) является неправомерным.

Таким образом, суд первой инстанции приходит к выводу о неправомерном доначислении НДФЛ предпринимателю Е.А. Шубиной как налоговому агенту за 2004, 2005, 2006 годы.

При этом, судом не принимается довод заявителя о том, что налоговым органом дважды начислены неуплаченные взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005 год (пункты 24 и 25 решения от 30.06.2008 № 2.12-29/07542) как ошибочный и не подтвержденный материалами дела. Указанные взносы в соответствии с приложением №44 к акту выездной налоговой проверки от 25.04.2008 № 2.12-29/5 были начислены предпринимателю за 2005 год за двух работников – Годовой И.М. и Ракевич Л.А. Так как суд, основываясь на вышеизложенном, пришел к выводу о том, что доначисление НДФЛ предпринимателю Е.А. Шубиной как налоговому агенту за 2004, 2005, 2006 годы является неправомерным, ввиду недоказанности налоговым органом факта наличия трудовых отношений между заявителем и допрошенными в качестве свидетелей гражданами, следовательно, начисление предпринимателю Е.А. Шубиной страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год (страховая часть), начисление на них пени и штрафов также является неправомерным.

В связи с изложенным привлечение налогоплательщика к ответственности по ст.123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление соответствующих сумм налога, рассчитанных на основании свидетельских показаний, является также необоснованным.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что предприниматель Е.А. Шубина как индивидуальный предприниматель не получала доходы от налоговых агентов, соответственно, с указанных доходов налоговым органом ей необоснованно был доначислен налог на доходы физических лиц.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 227 НК РФ установлено, что физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят от суммы доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно статье 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в пункте 2 решения от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 указаны данные о выплаченных суммах доходов предпринимателю Е.А. Шубиной за период 2004 – 2006 г.г., полученные Инспекцией от налоговых агентов.

Так, по результатам проверки установлена неуплата предпринимателем Е.А. Шубиной налога на доходы физических лиц в размере 1 519 руб. с доходов, полученных налогоплательщиком в 2004 году от Комитета по делам семьи и молодежи в сумме 11 682 руб. Указанная сумма налога налоговым агентом исчислена, но не удержана, а передана Комитетом по делам семьи и молодежи на взыскание в налоговый орган, что подтверждается справкой формы 2-НДФЛ о доходах физического лица за 2004 год. Таким образом, довод заявителя о том, что указанный доход она не получала, опровергается материалами дела.

В 2005 году, как установлено материалами дела, Е.А. Шубина в качестве физического лица получала вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей от ООО «АвтоСевер» в сумме 4 472,73 руб. Налог на доходы физических лиц исчислен и удержан налоговым агентом. В ходе выездной налоговой проверки нарушений налогового законодательства не установлено.

Таким образом, доводы заявителя в отношении ООО «АвтоСевер» и ООО «Корпус Групп Ноябрьск» являются ошибочными.

В 2006 году предпринимателем был получен доход за оказание услуг по распространению листовок (платежное поручение от 02.10.2006 № 620 на сумму 40 600 руб. и платежное поручение от 19.12.2006 № 38 на сумму 43 000 руб.). Доходы поступали на расчетный счет предпринимателя от ООО «Клондайк», что подтверждается выписками ЗАО «Старбанк» от 04.02.2008 вх. № 01818 (приложение №2 к Акту от 25.04.2008 № 2.12-29/05).

В 2006 году за выполнение трудовых обязанностей ООО «Север-Авто» выплатило Е.А. Шубиной вознаграждение в сумме 5 750 руб., сумма исчисленного и удержанного налога, согласно сведениям, поступившим в Инспекцию от налогового агента, составила 358 руб.

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки установлено не исчисление налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 10 868 руб.

В нарушение п. 1 ст. 229 НК РФ предприниматель налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц за 2004 и 2006 годы в Инспекцию не предоставила.

Следовательно, суд приходит к выводу о том, чтодоначисление налоговым органом налога на доходы физических лиц является законным и обоснованным.

Поскольку в ходе судебного разбирательства установлено несоответствие закону оспариваемого решения лишь в указанной части, требование заявителя подлежит частичному удовлетворению.

Суд отклоняет довод заявителя о смягчении налоговой ответственности в десять раз по следующим основаниям.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотрен пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку пункт 1 статьи 112 Кодекса указывает и на иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность. При этом в качестве смягчающих учитываются любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения. Право определять соразмерность санкций конкретному правонарушению с учетом обстоятельств его совершения, степени вины и последствиям действий (бездействия) представлено суду положениями пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П и от 14.07.2005. N 9-П санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной степени относятся к физическим и юридическим лицам.

Учитывая характер допущенных нарушений и установленной за данные нарушения ответственности, а также частичное удовлетворение судом заявленных требований, суд не считает возможным применить положения пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решая вопрос о распределении судебных расходов, арбитражный суд исходит из следующего.

Учитывая неимущественный характер требований по данной категории дел, не могут применяться положения п.1 ст.110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. Данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08.

В связи с тем, что согласно пп.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина, уплаченная заявителем за подачу заявления в арбитражный суд, подлежит возврату из федерального бюджета. При этом, возврату из бюджета подлежит часть государственной пошлины, так как государственная пошлина в размере 1 000 руб., уплаченная по квитанции от 11.01.2009, была перечислена заявителем в счет рассмотрения судом вопроса о принятии обеспечительных мер по данному делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Требование индивидуального предпринимателя Шубиной Елены Александровны удовлетворить частично.

Признать недействительным, как не соответствующее требованиям ст.ст. 101, 226, 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2008 № 2.12-29/07542 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления ЕНВД за четвертый квартал 2004 года в размере 26 822 руб.; НДФЛ (налоговый агент) за 2004 год в размере 2 914 руб.; ЕНВД за первый квартал 2005 года в размере 28 473 руб.; ЕНВД за второй квартал 2005 года в размере 28 473 руб.; ЕНВД за третий квартал 2005 года в размере 30 857 руб.; ЕНВД за четвертый квартал 2005 года в размере 32 051 руб.; НДФЛ (налоговый агент) за 2005 год в размере 7 994 руб.; ЕНВД за первый квартал 2006 года в размере 54 832 руб.; ЕНВД за второй квартал 2006 года в размере 41 077 руб.; ЕНВД за третий квартал 2006 года в размере 39 277 руб.; ЕНВД за четвертый квартал 2006 года в размере 41 077 руб.; НДФЛ (налоговый агент) за 2006 год в размере 6 276 руб.; ЕНВД за первый квартал 2007 года в размере 36 210 руб.; ЕНВД за второй квартал 2007 года в размере 54 568 руб.; ЕНВД за третий квартал 2007 года в размере 53 088 руб.; страховые взносы на ОПС за 2005 год (страховая часть) в размере 8 609,16 руб.; страховые взносы на ОПС за 2005 год (страховая часть) в размере 6 758,64 руб. и начисления соответствующих пеней и штрафов.

В удовлетворении остальной части требований заявителя отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Шубиной Елене Александровне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., уплаченную согласно квитанции от 11.01.2009. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Восьмой арбитражный апелляционный суд в апелляционном порядке.

Судья Д.П. Лисянский