Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Малюшина А.А., при ведении протокола судебного заседания судьей Малюшиным А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительным решения налогового органа от 30.08.2008 № 2.12-29/07544 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и обязании произвести пересчет НДФЛ, ЕСН, НДС, ФИО11 за проверяемый период,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представитель не явился,

от заинтересованной стороны - ФИО2, специалист 1 разряда юридического отдела ИФНС по г. Ноябрьску ЯНАО по доверенности от 05.08.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее –предприниматель) обратился в Арбитражный суд ЯНАО с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 Ямало-Ненецкого автономного округа (далее- налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 30.08.2008 №2.12-29/07544 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и обязании произвести пересчет НДФЛ, ЕСН, НДС, ФИО11 за проверяемый период.

В обоснование заявленных требований предприниматель ссылается на нарушение процессуальных норм при производстве по делу о налоговом правонарушении, а именно ст.101 НК РФ (не соблюдена процедура рассмотрения возражений, не приведены доказательства, подтверждающие совершение правонарушения, не нашли своего отражения в оспариваемом решении доводы налогоплательщика в отношении расходов по приобретению товара), нарушение норм материального права, т.к. не изложены обстоятельства совершенного правонарушении, со ссылками на нормы закона, необоснованна сумма доначисленных налогов, определенная расчетным путем, что в совокупности по мнению предпринимателя является достаточным основанием для признания решения инспекции недействительным.

По мнению налогового органа, изложенного в отзыве на заявление и дополнениях к нему при рассмотрении, как материалов проверки, так и материалов дополнительного налогового контроля нарушений норм НК РФ со стороны проверяющих не допущено, права налогоплательщика соблюдены, начисление налогов и привлечение к ответственности правомерно, в связи с чем налоговый орган просит в удовлетворении заявления отказать.

Суд проверил надлежащее извещение заявителя о времени и месте рассмотрения дела. Определение суда о времени и месте рассмотрения дела вернулось в арбитражный суд с отметкой органа почтовой связи за истечением срока хранения, что в силу п.2. ч.2 ч. 123 АПК РФ является надлежащим уведомлением лица, участвующего в деле. Кроме того, заявителем по каналам факсимильной связи представлено ходатайство об отложении рассмотрения дела до 16.02.2009 года, в виду нахождения заявителя на листке нетрудоспособности с 10.02.2009 по 13.02.2009 года.

Учитывая, что срок, указанный в ходатайстве не превышает установленный в п.2 ст. 163 АПК РФ, суд пришел к выводу о нецелесообразности отложения рассмотрения дела и объявил перерыв в судебном заседании до 17 февраля 2009 года.

После перерыва судебное заседание продолжилось 17 февраля 2009 года в 14 часов 30 минут, при участии представителя налогового органа ФИО3 по доверенности от 07.11.2008 № 2.2-09/11043, действительной до 07.11.2009 года.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте продолжения судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением почтового органа от 14.02.2009 года.

В силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ и ч. 2 ст. 200 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя заявителя.

Исследовав материалы дела, оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в заявлении (т.1 л.д. 2-31), отзыве на него (т.8 л.д.42-49), дополнении к отзыву (т.26 л.д.59-73), а также дополнении, представленном в судебное заседание, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

Как следует из материалов дела, на основании решения руководителя ИФНС России по г. Ноябрьску от 13.11.2007 № 27 ( т.10 л.д.8-9) налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость (НДС), единого социального налога (ЕСН), налога на доходы физических лиц (НДФЛ), в том числе как налогового агента за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, единого налога на вмененный доход (ФИО11) за период с 01.10.2004 по 30.09.2007, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2006 по результатам которой составлен акт от 07.05.2007 № 2.12-29/6 (т.1 л.д. 99-146) и с учетом представленных налогоплательщиком возражений (т.1 л.д. 91-95), проведенных мероприятий дополнительного налогового контроля (т. 10 л.д. 35-36) принято решение от 30.06.2007 № 2.12-29/07544 (т.1 л.д.51-70) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.п.1,2 ст.119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН, НДС, п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ, ЕСН, НДС, ФИО11 в результате занижения налоговой базы, ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ и НДС в качестве налогового агента. Всего сумма штрафов составила 783 071,21 руб. Кроме того, Предпринимателю предложено уплатить начисленные налоги в общей сумме 2 014 183,35 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 451 531 руб.

Не согласившись с указанным решением налогового органа предприниматель, обратился в арбитражный суд о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования в части, арбитражный суд первой инстанции исходит из следующего.

1. В части эпизода по налогу на доходы физических лиц (предприниматель), единому социальному налогу и налогу на добавленную стоимость за период 2004-2006 гг.

В соответствии со ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

Согласно п.1 ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы налогоплательщики - индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Статьей 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом исчисление как налога на доходы физических лиц, так и единого социального налога состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее- Порядок) утвержден 13.08.2002 Приказами Министерства финансов Российской Федерации N 86н.

Из оспариваемого решения (т.1 л.д. 40-43, т.26 л.д.61) следует, что в нарушение вышеназванных норм в спорных периодах суммы НДФЛ и ЕСН предпринимателем не исчислялись, не уплачивались, декларации не сдавались.

Данный факт предпринимателем не оспаривается.

Вместе с тем, заявитель не согласен с суммами начисленных НДФЛ и ЕСН, подлежащих уплате в бюджет за проверяемые периоды 2004-2006 гг. в тех размерах, в которых они исчислены по материалам проверки и отражены к уплате в оспариваемом решении, т.к. по его мнению налоговым органом неправомерно применен расчетный метод без учета документально подтвержденных материальных расходов, т.к. они непосредственно связаны с деятельностью предпринимателя и отражены в учете предпринимателя отдельно от учета, подлежащего применению по единому налогу на вмененный доход.

Согласно п.1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение в части НДФЛ (индивидуальный предприниматель), ЕСН и НДС вынесено инспекцией по итогам выездной проверки налогоплательщика за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в ходе которой установлено, что у предпринимателя, осуществлявшего в проверяемый период наряду с деятельностью подпадающей под общий режим налогообложения, деятельность облагаемую единым налогом на вмененный доход, отсутствовал раздельный учет хозяйственных операций, в связи с чем им были занижены налогооблагаемые базы для исчисления НДФЛ, ЕСН и НДС. Доначисление налогов произведено инспекцией самостоятельно расчетным путем на основании данных о движении денежных средств на расчетном счете налогоплательщика и платежных поручениях, полученных в ходе мероприятий налогового контроля (т.26 л.д. 61-67, т. 1 л.д.59-61).

Кроме того, основанием для доначисления за период 2004-2006 года НДФЛ в сумме 387 126 руб. ( 2004- 59 083 руб., 2005-131 449 руб., 2006—196 594 руб.), ЕСН в сумме 139 146,83 руб. ( 2004- 33 638,67 руб., 2005—47 742,92 руб., 2006- 57 765,24 руб.) и НДС в сумме 967 329,60 руб.(2004- 70 304,93 руб., 2005- 161 957 руб., 2006- 735 067,67 руб. и применения соответствующих налоговых санкции по п.1 ст. 122 НК РФ явился вывод налоговой инспекции о неправомерном отнесении налогоплательщиком сумм произведенных расходов, подлежащих учету при определении налогооблагаемой базы по НДФЛ, ЕСН и НДС.

Данный вывод базируется на том, что предпринимателем были представлены книги доходов и расходов, не соответствующие, по мнению инспекции, Приказу Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.2002 N 86н, т.к. учет доходов и расходов не велся позиционным способом (т. 26 л.д.63, 67) в связи с чем нарушен порядок их ведения. Представленные с книгами доходов и расходов, книги покупок и продаж по оптовой торговле, а также счет-фактуры содержат недостоверные сведения, т.к. в ходе проверки установлены противоречия, содержащиеся в названных документах, например по стоимости реализованного товара (т. 26 л.д.67), а также по его ассортименту (т.26 л.д.66).

Проверив обоснованность выводов налогового органа, изложенных в акте проверки, оспариваемом решении, а также доводы, изложенных в отзыве на заявление и дополнениях к нему (т.8 л.д.43-46 т.26 л.д.63-67), суд первой инстанции отклоняет их, как противоречащие нормам материального и процессуального права, установленным в НК РФ по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Из материалов дела следует, что налоговая база для исчисления НДС, НДФЛ и ЕСН формировалась с учетом самостоятельно разработанной системы ведения раздельного учета, а именно данные по оптовой торговле, осуществляемой по безналичному расчету отражались в книге доходов и расходов и книге продаж, на основании которых формировались налоговые базы по спорным налогам. Счета-фактуры регистрировались в книге покупок на всю выставленную сумму НДС, так как приобретенный товар на основании счетов-фактур реализовывался исключительно по безналичному расчету и в розницу не отпускался. Сведения по операциям, связанным с осуществлением розничной торговли и подлежащие налогообложению ФИО11, отражались в журнале кассира- операциониста ( т. 1 л.д.21).

Приказом Министерства финансов Российской Федерации N 86н утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее- Порядок), в соответствии с которым учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом, примерная форма которой приведена в приложении к настоящему Порядку.

Если индивидуальным предпринимателем принято решение о разработке новой формы книги учета, то учет в ней товарно-материальных ценностей (имущества) и его реализация ведется как в количественном, так и в стоимостном выражении по каждому виду товаров (работ, услуг).

При разработке формы книги учета в соответствии со спецификой своей деятельности индивидуальным предпринимателям предоставлено право добавлять необходимые графы, когда для расчета налогооблагаемого дохода требуются дополнительные показатели, либо исключать неиспользуемые графы в тех случаях, когда для определения налоговой базы не требуется всех имеющихся в примерной форме книги учета показателей, в связи с чем часть показателей никогда не будет заполняться предпринимателем в силу особенностей его деятельности.

Книга учета может вестись как на бумажных носителях, так и в электронном виде. При ведении книги учета в электронном виде индивидуальные предприниматели обязаны по окончании налогового периода вывести ее на бумажные носители.

Исходя из анализа приведенных норм, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что приказом не установлена обязанность индивидуального предпринимателя представлять сведения по всем разделам и таблицам, содержащимся в приложении к Порядку.

Кроме того, в силу п. 3 названного Порядка индивидуальные предприниматели не обязаны вести книгу учета доходов и расходов и хозяйственных операций по доходам, полученным в рамках деятельности, облагаемой ФИО11.

Таким образом, указывая на отсутствие раздельного учета, инспекция не приняла во внимание тот факт, что индивидуальным предпринимателем ФИО1 за проверяемый период налоговому органу были представлены книга учета доходов и расходов, выведенные на бумажные носители, отражающая хозяйственные операции по виду деятельности, находящемуся на общеустановленной системе налогообложения. Более того, налоговой инспекцией подтвержден тот факт, что в ходе проверки сумма реально полученного дохода и понесенных расходов от предпринимательской деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, по первичным документам налогоплательщика налоговой инспекцией не устанавливалась.

В материалах дела представлены копии книги продаж товара и копии счетов -фактур (т.2 л.д.10-150, т.3 л.д.1-19, 24-31), свод книги продаж по оптовой торговле (т.3 л.д.20-23), копии книги покупок, копии счетов -фактур, накладных, платежных поручений (т.3 л.д. 32- 150, т.4 л.д.1-150, т.5 л.д.1-47), сводная таблица по НДС 2004-2006, копия книг учета доходов и расходов по виду деятельности, облагаемому по общеустановленной системе налогообложения (т.5 л.д.48-68), расчеты по НДФЛ, ЕСН, НДС, представленные с возражениями на акт проверки (т.5 л.д. 69-71), а также копии первичных документов (т.5 л.д.72-149, т.6 л.д.1-91). Инспекцией подтверждено наличие указанных документов.

Учитывая изложенное представленные в материалы дела вышеназванные доказательства в совокупности подтверждают ведение раздельного учета приобретенных товаров и выполненных услуг.

Таким образом, налоговым органом в судебном заседании факт ведения предпринимателем по оптовой торговле учета отдельного от учета операций по розничной торговле не опровергнут,.

Согласно подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса налоговые органы имеют право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В данном случае материалами дела подтверждается и не оспаривается налоговым органом, что предпринимателем с возражениями на акт проверки в инспекцию были представлены первичные документы за 2004 - 2006 гг., содержащие перечень контрагентов, виды работ и суммы полученных доходов и произведенных расходов, распределенных по виду деятельности, книги учета доходов и расходов, книги покупок и продаж по оптовой торговле, восстановленные предпринимателем ( т.1 л.д.98, т.26 л.д.62 абз.11, л.д.64 абз.12, л.д.65 абз.1), принятие которых налоговым органом в количестве 514 шт. не оспаривается ( т. 1 л.д. 147-156).

Таким образом, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией, в нарушение требований действующего законодательства о налогах и сборах (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ), при наличии указанных первичных документов и сведений, произведено исчисление налогов исходя лишь из данных о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика и полученных платежных документов в рамках мероприятий налогового контроля. Кроме того, определение налогооблагаемых баз спорных налогов, исходя лишь из данных банка о поступлении денежных средств на счета налогоплательщика, не свидетельствующих однозначно об их поступлении в счет оплаты реализованных предпринимателем товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела, основной причиной доначисления по результатам выездной налоговой проверки ИП ФИО1 налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость явилось отсутствие, по утверждению проверяющих, документального подтверждения понесенных предпринимателем затрат, расходы по которым учтены последним в составе профессиональных расходов и вычетов по указанным налогам в расчетах, представленных с возражениями на акт проверки.

Суд первой инстанции считает необходимым отметить, что в период проведения проверки до составления акта налоговой проверки предприниматель представил в налоговый орган заявление с просьбой отсрочки проведения проверки на шесть месяцев, в виду отсутствия возможности согласно требования от 13.11.2007 года № 1 представить все запрашиваемы документы в течении 10 дней с момента получения требования, для восстановления учета, который был уничтожен в результате пожара в августе 2007 года в центральном офисе предпринимателя, что подтвердил справкой государственного пожарного надзора ( т.10 л.д.24-25). По результатам рассмотрения заявления налоговым органом принято решение от 15.11.2007 года о продлении срока представления документов на 1 месяц, т.е. до 10.12.2007 года ( т.10 л.д.22-23), что по мнению суда является явно недостаточным сроком для восстановления трехлетнего учета. Вместе с тем, данный учет предпринимателем восстановлен и названные выше документы представлены в налоговый орган 06.06.2008 года с возражениями на акт проверки до вынесения оспариваемого решения, приняты налоговым органом, но должной оценки не получили.

Изучив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с действующей по данному вопросу нормативной базе, суд первой инстанции находит выводы налогового органа о применении п.9 ст. 274 НК РФ ошибочными, поскольку в рассматриваемой ситуации расходы заявителя по разным видам деятельности (ОРН и ФИО11)) учитывались раздельно, положения же п. 9 ст. 274 Налогового кодекса Российской Федерации относятся к ситуации, когда такие расходы разделить невозможно.

Кроме того, вопреки требованиям п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в оспариваемом решении, налоговый орган указал лишь на то, что представленные заявителем документы в подтверждение налоговых вычетов по НДС содержат противоречивые сведения и не могут являться достоверными в виду того, что при сопоставлении данных, отраженных в представленных счетах-фактурах и счетах-фактурах, выставленных контрагентами установлено несоответствие наименования товаров, указанных в одних и тех же счетах-фактурах, что является нарушением ст. 169 НК РФ (т.1 л.д. 61, абз.6). Однако ни акт проверки, ни оспариваемое решение не содержат указаний на то, в чем конкретно заключаются допущенные заявителем нарушения и при заполнении каких документов они допущены.

Поясняя данную позицию, налоговый орган в представленном отзыве и дополнениях к нему (т.8 л.д.45, т.26 л.д.66-67) указывает несколько примеров, а именно:

- в отношении реализации товаров в адрес Ноябрьского филиала ОАО «Зпасибкомбанк» по счетам от 08.06.2004 года № 103 на сумму 23 000 руб. (НДС-3 508,47 руб.), № 104 на сумму 6 700 руб.(НДС- 1 022,03 руб.) с оплатой платежными поручениями от 27.05.2004 №№ 653,654. При этом, в ходе встречной проверки Ноябрьский филиал ОАО «Зпасибкомбанк» (далее- ОАО «ЗСКБ») подтвердил оплату товара по названным платежным поручениям и на указанную сумму, по счетам-фактурам №№ 391/03, 392/03, но наименование товара указанного в счетах-фактурах, представленных ОАО «ЗСКБ» не соответствует наименованию товаров, указанных в счетах заявителя (№№ 103, 104) и книге учета доходов и расходов;

- отношении реализации товаров, в том числе компьютеров в сборке в адрес ООО «Строительная компания «Нефтегазстрой» по счетам –фактурам от 19.07.2004 № 110 на сумму 75 000 руб. (НДС-11 440,68 руб.) и от 20.12.2004 № 141 на сумму 90 050 руб. (НДС-13 736,44 руб.), оплаченных платежными поручениями от 19.07.2004 № 1806 и 20.12.2004 № 1806. При проведении встречной проверки указанный контрагент заявителя подтвердил, что действительно произвел оплату товаров платежным поручением от 20.12.2004 № 1806, но только на сумму 90 000 руб.

- в отношении операции по реализации 29.08.2005 года трех системных блоков стоимостью 17 699 руб. каждый, приобретенных 17.08.2005 года, которая отражена в книге учета доходов и расходов. При этом, налоговым органом установлено, что в книге покупок отражено приобретение 17.08.2005 года у ООО «Квинто» товаров на общую сумму 235 593,04 руб. по счету-фактуре № 1625, стоимость которых не совпадает со стоимостью реализованных системных блоков.

На основании приведенных примеров налоговым органом в отзыве сделано заключение, о том, что «аналогичные противоречия о несоответствии товаров отраженных в книге доходов и расходов и действительно приобретенных покупателями по безналичному расчету содержаться во всех случаях реализации налогоплательщиком товаров по оптовой торговле и имеющиеся в наличии счета-фактуры ООО «Квинто», ООО «Аква Лайт», ООО «Интерусформ» и.т.д. не могут служить основанием для принятия к вычету в порядке ст.ст. 171, 171 НК РФ сумм НДС, уплаченных предпринимателем своим поставщикам» ( т. 8 л.д.46 абз. 3, 7, т.26 л.д. 67 абз.3, 7) и приходит к выводу о недостоверности содержащихся сведений в первичных учетных документах (т.8 л.д.46 абз.9, т.26 л.д.67 абз.9).

Вместе с тем, налоговым органом действительность представленных предпринимателем документов в установленном порядке не опровергнута, доказательств, подтверждающих подписание документов иными лицами, а также несоответствие печатей действительным оттискам печатей перечисленных лиц, в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, выводы сделаны на основании нескольких выше приведенных примеров, которые не только не опровергают произведенные расходы, а наоборот подтверждают их. Противоречия на которые ссылается налоговый орган относятся к наименованию товаров, но не к их оплате, которая в названных суммах достоверно подтверждена контрагентами по результатам встречных проверок. При этом оценить иные аналогичные ситуации, на которые в отзыве ссылается налоговый орган, у суда первой инстанции возможности не имеется, т.к. налоговым органом сделаны лишь обобщенные выводы о возможных противоречиях во всех остальных случаях приобретения и реализации товаров по их ассортиментному перечню, при этом каких-либо доказательств их наличия в материалы дела не представлено.

Кроме того, не опровергнуты факты как приобретения товара у поставщиков ООО «Аква Лайт», ООО «Интеркомплект», ООО «Квинто», ООО «Интерусфорум», ООО «НовСибТел», ООО «Лот», ООО «Электроника», ООО «Миг», ООО «Алир» которые подтверждены материалами дела (счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения, книги покупок- т. 3 л.д.32-150, т.4 л.д.1-150, т.5 л.д.56-81), так и его реализация (книги продаж, счета –фактуры, платежные поручения- т. 2 л.д. 10-150, т. 3 л.д.1-19, т. 5 л.д.72-150, т.6 л.д.1-55).

При этом факт взаимоотношений с поставщиками товара и его оплата подтверждается не только платежными поручениями, но и выписками о движении денежных средств по расчетному счету, которые являлись предметом исследования в рамках проверки ( т. 13, т.18, т.19, т.22, т.20).

Так, из выписки по расчетному счету предпринимателя в отношении спорных примеров о не соответствии данных в книге продаж ( т. 28 л.д. 37) и счетах –фактурах в отношении продажи товара контрагенту ООО «Строительная компания «Нефтегазстрой» следует, что указанному контрагенту сумма в размере 75 000 руб., в т.ч. НДС -11 440 руб. была перечислена по письму № 166 от 19.07.2004 года за выполненные работы ( т. 20 л.д. 10 п. 143), а накладная № 004 на отпуск материалов по доверенности, выданной ОАО «ЗСКБ» от 09.07.2004 № 396 подтверждает факт приобретения контрагентом ОАО «ЗСКБ» картриджей на сумму 23 000 руб.(т. 5 л.д.72-73). Кроме того, выписки по расчетному счету (т. 20 л.д.1-136) подтверждают приобретение товаров у спорных поставщиков ООО «Аква Лайт», ООО «Интеркомплект», ООО «Квинто», ООО «Интерусфорум», ООО «НовСибТел», ООО «Лот», ООО «Электроника», ООО «Миг», ООО «Алир».

Таким образом, предпринимателем представлены документы, подтверждающие получение и оплату товара у указанных лиц, с наличием в указанных документах ОГРН, подтверждающего их государственную регистрацию в качестве юридического лица и предпринимателя, а также ИНН.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не опровергнуто, что в материалах дела отсутствуют ответы из налоговых органов в отношении названных поставщиков.

В данном случае, налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля обстоятельств, подтверждающих недобросовестность предпринимателя при исполнении своих налоговых обязанностей, не установлено.

Судом первой инстанции отклоняется довод налогового органа о неподтвержденности расходов предпринимателя по причине несоответствии представленных документов требованиям ст. 169 НК РФ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении дела в арбитражном суде налогового спора налоговым органом должны быть представлены доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Учитывая, что предприниматель понес фактические затраты, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, направленной на извлечение дохода, и эти затраты документально подтверждены, даже отсутствие раздельного учета не препятствует возможности уменьшить базу для исчисления НДС на соответствующие налоговые вычеты.

В данном случае, в нарушение статьи 65 АПК РФ налоговым органом надлежащих доказательств, подтверждающих недостоверность сведений указанных в документах в части приобретения товаров у вышеуказанных контрагентов, не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции приходит к выводу, что оснований для исключения спорных расходов при определении налогооблагаемой базы по НДС в части исключения налоговых вычетов у налогового органа не имелось.

Отклоняется довод налогового органа, изложенный в дополнении к отзыву на заявление о невозможности принятия к рассмотрению расчетов налоговых обязательств по НДС, НДФЛ и ЕСН, приведенных в исковом заявлении и ранее представленных налоговому органу для оценки с возражениями на акт проверки как основанных на данных книг покупок и продаж, книг учета доходов и расходов, составленных с нарушением порядка их ведения, в виду того, что целью выездной налоговой проверки является установление размера налогового обязательства налогоплательщика перед бюджетом, выявленного с учетом всех существенных обстоятельств финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, в том или ином налоговом периоде и не может являться определяющим при решении вопроса о принятии расходов, документально подтвержденных и произведенных для осуществления предпринимательской деятельности, т.к. приняв названные документы налоговый орган обязан был дать им надлежащую оценку в рамках налогового контроля, оценить представленные предпринимателем расчеты сумм НДС, НДФЛ, ЕСН т.1 л.д.16-19). Более того, из представленных расчетов следует, что предприниматель частично признал неисполнение обязанности по уплате спорных налогов и просил налоговый орган произвести их оценку с учетом произведенных расходов, что налоговым органом было проигнорировано.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки составляется в установленной форме акт налоговой проверки, в котором должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений. Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии с Инструкцией №60 от 20.04.2000, утвержденной приказом МНС РФ 10.04.2000 г. N АП-3-16/138, отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах, совершенных налогоплательщиком деяний (действий или бездействия). Каждый установленный в ходе проверки факт налогового правонарушения должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного налогоплательщиком правонарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным правонарушениям, в том числе об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком правонарушения.

Исследовав материалы дела, в том числе, акт выездной налоговой проверки от 07.05.2008 № 2.12-29/ 6 (т.1 л.д. 99-146) и решение от 30.06.2008 № 2.12-29/07543 (т.1 л.д.33- 71) в совокупности во всеми представленными сторонами в материалы дела доказательствами по оспариваемому эпизоду, суд первой инстанции приходит выводу об их несоответствии требованиям вышеприведенных норм законодательства, т.к. исходя из анализа названных актов в спорной части, следует, что в них отсутствуют ссылки на документально подтвержденные факты нарушения ИП ФИО1 налогового законодательства при исчислении НДФЛ, ЕСН и НДС.

И в акте, и в решении проверяющими констатировано лишь цифровое значение сумм неисчисленных и неуплаченных НДФЛ, ЕСН по данным проверки в соответствующих налоговых периодах. При этом налоговым органом не описано конкретных обстоятельств допущенного нарушения, нет ссылок ни на один первичный документ, подтверждающий эти обстоятельства, а также на нарушенные налогоплательщиком нормы законодательства о налогах и сборах. Приложения к акту проверки №11-17, 22-26 (т.8, л.д.129138) на которые указывает налоговый орган в оспариваемом решении, также не содержат ссылок на первичные бухгалтерские документы, приложения №№ 11-17 касаются исключительно исчисления ФИО11. Аналогичным образом изложены выводы проверяющих и по налогу на добавленную стоимость: отсутствуют ссылки на обстоятельства вменяемых налогоплательщику налоговых правонарушений, нет указаний на то, какие конкретно факты хозяйственной деятельности предпринимателя расценены налоговым органом как налоговые правонарушения, какие нормы законодательства при этом нарушены, в перечне счетов –фактур и платежных поручений принятых к учету в приложениях №№ 23, 24, 25 (т.8 л.д.135, -137) отсутствует конечный суммовой итог принятых к учету документов, за исключением НДС как налоговый агент, а в приложениях №№ 22 ( т.8 л.д.133- оборотная сторона, 138) констатирован цифровой помесячный факт дохода по фискальным отчетам, по безналичному расчету и вычеты по НДС.

Таким образом, налоговым органом в судебном заседании не опровергнут факт отсутствия ведения раздельного учета по различным системам налогообложения (оптовая и розничная торговля), надлежащих доказательств того, что налогоплательщиком раздельный учет велся с нарушениями, в связи с которыми невозможно с точностью определить полученные налогоплательщиком доходы и понесенные им расходы не представлено, следовательно, у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения пп.7 п.1 ст.31 НК РФ и п.9 ст. 274 НК РФ, и, соответственно, для доначисления за период 2004-2006 года НДФЛ в сумме 387 126 руб. ( 2004- 59 083 руб., 2005-131 449 руб., 2006—196 594 руб.), ЕСН в сумме 139 146,83 руб. ( 2004- 33 638,67 руб., 2005—47 742,92 руб., 2006- 57 765,24 руб.) и НДС в сумме 967 329,60 руб.(2004- 70 304,93 руб., 2005- 161 957 руб., 2006- 735 067,67 руб. и применения соответствующих налоговых санкции по п.1 ст. 122 НК.

Кроме того, по мнению заявителя неправомерно и привлечение к налоговой ответственности по п.п.1, 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций по НДФЛ за 2005-2006 гг., ЕСН за 2006 г., НДС за 1, 4 кварталы 2006 г. в общей сумме 426 366, 84 руб.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 4 ст. 200 АПК РФ),

Руководствуясь требованием ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дела арбитражный суд проверяет законность решения, принятого на основании конкретных материалов проверки, в том числе документальную подтвержденность и достаточность обоснования выводов ненормативного акта, исходя из пояснений, доводов и доказательств, которые сформулированы и представлены сторонами, не подменяя при этом собой налоговый орган, в части осуществления функций налогового контроля.

Заявителем факт несвоевременного представления деклараций по НДС, ЕСН и НДФЛ не оспаривается.

Вместе с тем, в соответствии с нормой ст. 119 НК РФ процентное соотношение санкции за налоговое правонарушение, напрямую связано с суммой налога, подлежащей уплате в бюджет.

Поскольку по раннее рассмотренному эпизоду дополнительное начисление по результатам выездной налоговой проверки НДФЛ, ЕСН и НДС признано не соответствующим действующему законодательству и данное не опровергнуто налоговым органом, а также не доказана вина предпринимателя в отношении неуплаты названных налогов в исчисленных размерах по результатам проверки в оспариваемом решении, то не может быть признано законным и привлечение к ответственности за совершение вменяемого правонарушения с исчислением штрафных санкций в общем размере 426 366, 84 руб. исходя из неправомерно начисленных сумм НДФЛ в размере 387 126 руб., ЕСН в размере 139 146,83 руб. и НДС в размере 967 329,60 руб.

По эпизоду начисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период 2005-2006 гг.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и вводится в действие законами субъектов Российской Федерации.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

На территории Ямало-Ненецкого автономного округа уплата единого налога на вмененный доход введена в действие Законом Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 N 57-ЗАО «О введении на территории ЯНАО системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (далее Закон ЯНАО № 57-ЗАО), согласно п.4 ст.2 которого в перечень видов предпринимательской деятельности, облагаемой данным налогом, включена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период с 01.10.2004 по 30.09.2007 предприниматель являлся плательщиком ФИО11 по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через 8 объектов стационарной торговой сети как не имеющей торговые залы, с физическим показателем – торговое место, так и имеющей торговые залы с физическим показателем – площадь торгового зала не превышающая 150 кв.м., расположенных в г. Ноябрьске, а именно магазин «SOFT» по ул. Киевская д.8, магазин «Центавр» по ул. <...> по ул. Советская д.42, по ул. Изыскателей <...>, магазин «Сталкер» по ул. Республики д.53, салон «Билайн» по ул. Ленина д.62. Данный факт предпринимателем не оспаривается.

По результатам проверки налоговым органом начислен ФИО11 за проверяемый период в общем размере 512 444 руб. по всем вышеназванным объектам за разные налоговые периоды в рамках проверяемого периода. По мнению налогового органа, дополнительное начисление произведено в виду того, что в ходе проверки выявлено неполное исчисление и уплата ФИО11 по отдельным объектам, в результате налоговая база по ФИО11 была занижена по следующим объектам:

-в 4 кв. 2004 года магазин «SOFT» по ул. Киевская д.8 и магазин «Центавр» по ул. Республики д.53;

- 1-4 кв. 2005 года магазин «Центавр» по ул. <...> кв. (сентябрь)- 4 кв.2005 года по ул. Ленина <...> кв. (сентябрь)- 4 кв. (ноябрь, декабрь)2005 года по ул. Советская д.42;

- 1-4 кв. 2006 года магазин «Центавр» по ул. <...> кв. 2006 года по ул. Ленина <...> кв. 2006 года по ул. Советская д.42, 2 кв. (июнь)- 4 кв.(октябрь, декабрь) 2006 года салон «Билайн» по ул. Ленина д.62, 3-4 кв. 2006 года магазин «Сталкер» по ул. Республики д.53;

- 1-3 кв. 2007 года магазин «Центавр» по ул. <...> кв. 2007 года по ул. Советская д.85 Л, 1-3 кв. 2007 года по ул. Ленина <...> кв. 2007 года магазин «Сталкер» по ул. <...> кв. (май, июнь)- 3 кв. 2007 года магазин «Центавр» по ул. Изыскателей <...> кв. 2007 года по ул. Советская д.42, 1-3 кв. 2007 года салон «Билайн» по ул. Ленина д.62.

В обоснование своих доводов налоговым органом были представлены правоустанавливающие документы (договоры аренды, субаренды, безвозмездного пользования) заключенные предпринимателем, протоколы опросов свидетелей, документы, подтверждающие расходы по содержанию спорных объектов розничной стационарной торговли, акты проверки денежной наличности, фискальные отчеты, инкассовые документы, договоры кредитной линии, справки в обоснование полученных доходов.

Предприниматель, оспаривая незаконность решения в данной части не согласен с начислением ФИО11 в проверяемом периоде по следующим объектам:

- по ул. Советская 85 Л, т.к. деятельность в магазине «Центавр» начал осуществлять со 2 квартала 2007 года, а не с 1 квартала как полагает налоговый орган;

- по ул. Советская д.42 деятельность в магазине «Центавр» начал осуществлять со 2 кв.2007 года, а не с 3 квартала 2005 года, как ошибочно полагает налоговый орган;

- по ул. Ленина д. 35Б, деятельность в магазине «Центавр» начал осуществлять с 4 кв. 2005 года, а не с 3 кв. 2005 года как установил налоговый орган;

- по ул. Ленина д.62, деятельность в салоне «Билайн» начал осуществлять со 2 квартала 2007 года, а не со 2 квартала 2006 года как установлено проверкой.

Таким образом, предприниматель оспаривает дополнительное начисление ФИО11 по 4 объектам стационарной торговой сети, расположенных по названным адресам в виду несоответствия даты начала осуществления деятельности по материалам проверки фактической дате (т.1 л.д.22-24).

Суд первой инстанции, исследовав по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства приходит к выводу, что требования заявителя в части магазинов «Центавр», расположенных по улицам Советская д. 85 Л, Советская д.42, Ленина д. 35Б подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что предпринимателем заключен договор субаренды от 20.09.2005 года на предоставление нежилого помещения расположенного по адресу ул. Ленина д.35Б для использования под салон сотовой связи и компьютерной техники (т. 15 л.д.62-64, т. 11 л.д.95-97), по согласованию с Администрацией г. Ноябрьска (п. 1.2 договора).

Согласно паспорту технической инвентаризации (т. 11 л.д.77),спора в отношении физического показателя необходимого для расчета ФИО11 у сторон не возникло.

Налоговый орган, ссылаясь на названный договор субаренды, заключенный с 20.09.2005 года, т.е. за 10 календарных дней до окончания 3 квартала 2005 года, акт снятия показаний суммирующих счетчиков от 15.11.2005 года, показания свидетеля ФИО4 и оплату расходов по осуществлению охраны объекта с сентября 2005 года пришел к выводу, что начало осуществление деятельности предпринимателя приходится на сентябрь 2005 года, т.е. налоговый период -3 квартал, а не на 4 кв. 2005 года, с момента которого предприниматель начал отчитываться в налоговый орган по деятельности облагаемой ФИО11 в отношении названного объекта, в связи с чем произвел начисление ФИО11 за 3 квартал 2005 года в сумме 2862 руб.( решение – т. 1 л.д.35, приложение № 6 к акту проверки т.8 л.д.126-127 ).

Вместе с тем, суд первой инстанции считает необходимым отметить, что в материалы дела не представлен акт от 15.11.2005 вх. 5381 снятия показаний суммирующих счетчиков, на который ссылается налоговый орган в оспариваемом решении и отзыве.

Кроме того, из предпроверочного анализа по результатам камеральных проверок спорный объект торговли по ул. Ленина 35Б в период 3 квартала 2005 года не обозначен как объект, по которому предполагается доначисление ФИО11 (т. 21 л.д.94), в связи с чем в судебном заседании возможности установить какие сведения содержаться в акте от 15.11.2005 года, кем он составлен и по какому основанию возможности не имеется.

Из показаний ФИО4, опрошенной в качестве свидетеля следует, что она на основании трудового договора № 9 с 06.09.2005 года по 14.12.2005 года, т.е в течении 3-х месяцев работала у предпринимателя менеджером по продажам в торговой точке по адресу ул. Ленина 35Б с применением ККМ, но без заполнения журнала кассира-операциониста (т.12 л.д.96-98).

Вместе с тем, из трудового договора, заключенного с ФИО4 06.09.2005 № 9 следует, что она выполняла обязанности старшего менеджера по продажам в магазине «Центавр», расположенного по адресу ул.Советская, 42 (т.12 л.д.99). Показания ФИО4 опровергаются показания свидетеля ФИО5 (т.12 л.д.117-119), согласно которым торговая точка по данному адресу начала работать с 01.09.2006 года.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Учитывая, что факты, изложенные в протоколах допроса указанных свидетелей являются противоречивыми, следовательно, свидетельские показания полученные в ходе выездной проверки не могут быть приняты судом первой инстанции с учетом положений ст. 71 АПК РФ в качестве достаточных доказательств объективно свидетельствующих о сокрытии объекта налогообложения ФИО11 в спорном периоде и должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Кроме того, согласно договору субаренды от 20.09.2005 года магазин фактически не мог осуществлять деятельность с 06.09.2005 года, т.к. отсутствовало само помещение переданное в аренду названным договором 20.09.2005 года.

Иных свидетельских показаний в отношении данного объекта за период 3-4 кв. 2005 года материалы дела не содержат, в связи с чем показания ФИО4 не могут являться безусловным доказательством фактического осуществления деятельности в течении 10 дней в 3 кв. 2005 года.

В соответствии с нормой ст. 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Руководствуясь названной нормой в рассматриваемом случае правоустанавливающим документом является договор субаренды нежилого помещения от 20.09.2005 года.

Из пункта 1.1 договора субаренды следует, что арендодатель предоставляет предпринимателю нежилое помещение для использования под салон сотовой и компьютерной техники. Однако заключение договора в указанных целях не свидетельствует о том, что предприниматель осуществлял розничную торговлю в спорном налоговом периоде, следовательно, данный договор не может являться и доказательством факта ее осуществления, как и дата заключения указанного договора не может свидетельствовать о фактической деятельности предпринимателя с 20.09.2005 года. Кроме того, согласно представленным документам фактическая передача в субаренду нежилого помещения по договору от 20.09.2005 года состоялась 01 октября 2005 года, что подтверждается дополнительным соглашением к договору о стоимости аренды в месяц в размере 12 000, руб. ( т.11 л.д. 97), актом сверки расчетов по арендным платежам от 31.12.2005 года составленного между арендодателем ФИО6 и предпринимателем (т. 11 л.д.125), счетами –фактурами и платежным поручениям об оплате арендных платежей начиная с октября 2005 года ( т. 11 л.д. 142, т. 12 л.д.24).

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая, что правоустанавливающий документ является одним из основных доказательств наличия, либо отсутствия объекта налогообложения, т.к. подтверждает норматив физический показателя – площадь торгового зала для расчета ФИО11 и поскольку в спорный период данный показатель отсутствовал, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что начисление ФИО11 за 3 кв. 2005 года по объекту торговли по адресу ул. Ленина 35Б является неправомерным, т.к. инспекция не доказала факт осуществления предпринимателем на данном объекте торговой деятельности, а следовательно, не обосновала правомерность начисления налога, пеней и привлечения к налоговой ответственности.

В отношении объекта торговли магазин «Центавр» по ул. Советская, 42.

По результатам проверки по названному объекту налоговым органом начислен ФИО11 за период 3 кв. (сентябрь), 4 кв.(ноябрь, декабрь) 2005 года, 1-4 кв. 2006 года и 1 – 3 кв. 2007 года, тогда как предприниматель указывает на начало фактического осуществление деятельности по системе налогообложения ФИО11 только со 2 кв. 2007 года.

Из материалов дела следует, что между предпринимателем и арендодателем ФИО7 заключен договор аренды нежилого помещения от 07.07.2007 года, действие которого начинается с 06.07.2007 года (т.23 л.д.142-143), т.е с 3 квартала 2007 года.

Факт наличия аренды нежилого помещения с 3 квартала 2007 года и его отсутствие в спорных периодах 3-4 кв. 2005 и 1-4 кв. 2006 года налоговый орган подтверждает в оспариваемом решении и отзыве на заявление (т. 26 л.д.70 абз.5, 9, л.д. 71).

Вместе с тем, начисляя ФИО11 в спорных периодах при отсутствии реального физического показателя – арендуемой торговой площади, налоговый орган ссылается на показания суммирующих счетчиков денежной наличности, заключение договоров кредитной линии и справок к ним, показания свидетеля ФИО8 и договоры на оказания охранных услуг.

Как следует из протокола опроса свидетеля ФИО8 она работала у предпринимателя в период с 19. 09.2006 по 09.12.2007 года в качестве менеджера по продажам в салоне сотовой связи «Билайн» по ул. Советская ,42 с применением ККМ, заполнением кассовой книги и без ведения журнала кассира-операциониста ( т. 12 л.д.114-116).

Из трудового договора № 9/2006 от 19.09.2006 года следует также, что ФИО8 принята на работу для выполнения обязанностей по должности продавца-консультанта в Центр экспресс обслуживания клиентов «Билайн», расположенный по адресу ул. Советская, 42 (т.12 л.д.111-113).

Вместе с тем, спор о начислении ФИО11 возник в отношении объекта торговли – магазин «Центавр» по ул. Советская, 42, а не объекта – салон сотовой связи «Билайн», расположенный по данному адресу.

Материалы предпроверочного анализа, проведенного налоговым органом, а также материалы настоящей выездной проверки подтверждают, что по ул. Советская д.42 располагается объект торговли – магазин «Центавр» ( т.21 л.д.84-86).

Протокол опроса свидетеля ФИО5 ( т.12 л.д.117-119) опровергают показания ФИО8 и подтверждают, что магазин «Центавр» по ул. Советская, 42 начал функционировать с конца февраля 2007 года.

Таким образом, показания свидетеля ФИО8 не могут быть приняты судом в качестве достоверных и достаточных доказательств по основаниям изложенным по ранее описанному эпизоду и подлежат оценке в совокупности с иными доказательствами.

Довод налогового органа о подтверждении деятельности предпринимателя в спорном периоде на основании договора кредитной линии и справок к нему, технического паспорта на нежилое помещение, а также охранных услуг судом первой инстанции отклоняются как необоснованные по следующим основаниям.

В материалы дела налоговым органом представлены справки о поступлении денежных средств от предпринимательской деятельности, полученные из ОАО «Запсибкомбанк», в которых предпринимателем оформлялись договоры на получение кредитов (т.16 л.д. 105,115 т.23 л.д.62-63), согласно которым кассовая выручка за ноябрь 2005 года составила 2 683 714 руб., за декабрь 2005 – 2 838 577 руб., за январь 2006- 3 197 212 руб., апрель 2006 – 3 104 134 руб., май-4 042 466 руб., июнь- 3 249 654 руб., июль – 3 862 775 руб. и т.д.за октябрь-декабрь 2006 года и первый квартал 2007 года), в том числе в указанных справках назван спорный объект по ул. Советская, 42.

Поясняя данную ситуацию, предприниматель указал, что в составе суммой кассовой выручки, в том числе указывался спорный объект по причине подстраховки для получения кредита в банке, что не может отражать действительность осуществления деятельности по спорному объекту.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ФИО11 признается вмененный доход налогоплательщика. Как разъяснено в абзаце втором статьи 346.27 НК РФ, вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Согласно пункту 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 названной статьи, для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, базовая доходность умножается на коэффициент К2, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности - площадь торгового зала в кв.м.

Из содержания указанных норм законодательства следует, что система налогообложения ФИО11 применяется не ко всем видам предпринимательской деятельности, а только в отношении тех, которые перечислены в законе. При этом, наличие у предпринимателя объекта, являющегося физическим показателем для исчисления размера ФИО11, само по себе не свидетельствует об осуществлении налогоплательщиком того вида предпринимательской деятельности, который подлежит обложению ФИО11, поскольку этот объект может не использоваться в предпринимательской деятельности.

При заключении договоров на предоставление предпринимательского кредита необходимым условием является платежеспособность заемщика в будущем, которая подтверждена, в том числе названными справками.

Материалы дела не содержат доказательств того, что в ходе проверки налоговым органом проверялись сведения, указанные в названных справках, целью которых являлось исключительно подтверждение платежеспособности предпринимателя на предмет их соответствии реально полученному доходу за указанные периоды по всем перечисленным в справках объектам торговли, в связи с чем названные справки не могут являться подтверждением дохода по спорному объекту в 3-4 кв. 2005, в 2006 и 1 -2 кв. 2007 года, так не относятся к документам, на основании которых исчисляется ФИО11.

Кроме того, материалы дела содержат доказательства того, что предпринимателем составлялся бизнес-план развития торговой сети по продаже сотовых телефонов и компьютерной технике (т.17 л.д. 16-29), согласно которому открытие салона по спорному адресу им предполагалось, в связи с чем включение торговой точки по ул. Советская, 42 в справку о полученном доходе под гарантию предоставления кредита правовых последствий для расчета ФИО11 не имеет.

При этом наличие паспорта технической инвентаризации на спорный объект ( т.15 л.д.71-80), изготовленный ГУ «Окружной центр технической инвентаризации» в августе 2005 года не может однозначно свидетельствовать о наличии в пользовании предпринимателя площади торгового зала по спорному объекту до 3 кв. 2007 года, т.к. не является правоустанавливающим документом а лишь в совокупности с ним может подтверждать используемую площадь, как одного из основанных показателей для применения ФИО11 в розничной торговле.

Наличие соглашения сторон к договору на оказание охранных услуг от 09.11.2005 года и выставленные счет-фактуры, без подтверждения оплаты данных услуг не являются доказательством использования спорного помещения для извлечения дохода, при отсутствии самого договора на пользование спорным помещением.

Кроме того, в материалах дела имеется акт N 001587 от 24.01.2008 года проверки выполнения Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ), составленный в рамках выездной налоговой проверки, в котором зафиксировано несоответствие даты и времени в кассовом чеке и фискальном отчете, полученном при проверке кассового аппарата ( т. 21 л.д.100-105).

Так, в кассовом чеке, выданном ККМ указана дата 31.12.2007, время 23 часа 59 минут, в отчете о выручке за день 01.01.2008 время 00 часов 01 минута (т. 21 л.д.106), тогда как фактически акт о снятии наличных денежных средств датирован 24.01.2008 время 19 часов 24 минуты.

Из объяснений продавца следует, что причина сбивки в работе ККМ ей неизвестна ( т. 21 л.д.104).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно пп. «д» п.4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, с изменениями и дополнениями на выдаваемом покупателям (клиентам) чеке или вкладном (подкладном) документе должны отражаться в том числе дата и время покупки (оказания услуги).

В соответствии пп. «в» п. 8 Положения ККМ считается неисправной в том числе если не выполняет или выполняет с ошибками операции, предусмотренные техническими требованиями к контрольно-кассовым машинам и их фискальной (контрольной) памяти.

В соответствии со статьей 1 Закона о ККТ, фискальная память - это комплекс программно-аппаратных средств в составе контрольно-кассовой техники, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную (ежесменную) регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, осуществляемых с применением контрольно-кассовой техники, в целях правильного исчисления налогов.

Исходя из названных требований фискальная память представляет собой электронное устройство, позволяющее фиксировать информацию о наличных денежных расчетах, проходящих через контрольно-кассовую технику (фискальные данные), и хранить итоговую информацию в течение длительного времени. В фискальную память записываются только итоговые данные за день или смену.

Учитывая, что при проверке требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ налоговым органом было обнаружено несоответствие времени и даты заложенной в фискальной памяти ККМ фактическому времени и дате, суд перовой инстанции приходит к выводу в силу выше названных норм, что в момент проверки ККМ по ул. Советская, 42 находился в неисправном состоянии, в связи с чем фискальные отчеты за ноябрь- декабрь 2005 года, 2006 год и 1-2 кв. 2007 года, выполненные на неисправном ККМ, в силу ст. 68 АПК РФ не могут являться в качестве допустимых доказательств.

Иных документов, свидетельствующие о получении ФИО1 дохода от осуществления предпринимательской деятельности в спорном периоде по объекту торговли по ул. Советская 42, налоговым органом не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой приходит к выводу о недоказанности налоговым органом фактического получение дохода в спорном периоде, а также наличие у предпринимателя объекта, являющегося физическими показателями для исчисления ФИО11, в связи с чем оснований для доначисления сумм единого налога на вмененный доход за 3-4 кв. 2005 года в сумме 25754 руб.(т. 8 л.д.126- приложение к акту № 5), за 1-4 кв.2006 года в сумме 132036 руб. (т.8 л.д.129- приложение к акту № 11), 1-2 кв. 2007 года в сумме 31959 руб. (т.8 л.д.132- приложение к акту № 19) у налогового органа не имелось.

В отношении объекта торговли – магазин «Центавр» ул. Советская, 85Л.

Согласно оспариваемому решению предпринимателю по названному объекту дополнительно начислен ФИО11 за период 1 кв. 2007 года в связи с не отражением данного объекта в декларации.

Предприниматель оспаривая в данной части решение налогового органа считает доначисление неправомерным, т.к. фактически деятельность осуществлялась со 2 кв. 2007 года.

Из материалов дела следует, что предприниматель в спорном периоде 2007 года пользовался недвижимым имуществом по названному адресу на основании договора безвозмездного пользования от 12.02.2007 года, заключенного с ссудодателем ФИО9

Согласно п. 1.1 договора помещения предоставлено для использования в торговой деятельности.
При этом судом первой инстанции отклоняется довод предпринимателя об отсутствии договора аренды на спорный объект торговли, т.к. ст. 689 ГК РФ предусмотрено, что по договору безвозмездного пользования одна сторона обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне, а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Согласно п. 2 вышеуказанной статьи ГК РФ к договору безвозмездного пользования соответственно применяются правила о договоре аренды, предусмотренные ст. 607, ст. 610, ст. 615, ст. 621, ст. 623 ГК РФ.

Получая имущество по договору безвозмездного пользования, предприниматель бесплатно пользуется чужим имуществом, т.е. безвозмездно получает право пользования данным имуществом. Учитывая изложенное, для целей налогообложения получение имущества в безвозмездное пользование следует рассматривать как безвозмездное получение имущественного права.

Таким образом, в целях исчисления ФИО11 площадь торгового зала подтверждена договором аренды от 12.02.2007 года.

Из показаний свидетеля следует, что ФИО10 работала в магазине «Центавр» по ул. Советская, 85Л с 01.03.2007 года по 27.08.2007 года, трудовой договор в материалах дела отсутствует.

Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства получения дохода в спорном периоде по названному объекту.

Учитывая, что допрос свидетеля и составление протокола являются прежде всего процессуальными действиями с целью выяснения обстоятельств дела, а такой факт, как получение дохода (денежных средств), может быть подтвержден бухгалтерскими (первичными), банковскими документами (например, контрольно-кассовыми чеками, приходными кассовыми ордерами, платежными поручениями и т.д.), однако налоговым органом не представлено фискальных отчетов по ККМ, книг кассира операциониста и иных документов первичного учета денежной наличности, протокол допроса ФИО10 не может являться доказательством получения дохода предпринимателем для расчета ФИО11.

При этом, доказательств того, что предприниматель понес затраты, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (уплачивал арендные платежи, и услуги по охране), в целях которой им было приобретено на условиях безвозмездного пользования торговое помещение материалы дела также не содержат.

Кроме того, согласно экспликации к поэтажному плану здания технического паспорта на нежилое помещение на основании данных ФГУП «Ростехинвентаризация -Федеральное БТИ» по ЯНАО спорная площадь торгового зала составляет 65,7 кв. м (т.10 л.д.93-94), однако расчет ФИО11, по материалам проверки произведен налоговым органом из наименования физического показателя 97 кв. м ( т. 8 л.д.134- приложение № 15 к акту проверки). С учетом рассмотренных возражений, которые приняты налоговым органом (т.8 л.д.67, абз.1), но только в отношении 1 квартала 2007 года, что подтверждается приложением № 1 к решению, где ФИО11 рассчитан исходя из физического показателя 66 кв. м в 1 кв. 2007 года, а в во 2 и 3 квартале -97 кв.м.

Вместе с тем каких-либо доказательств того, что во 2 и 3 кварталах площадь спорного помещения изменялась или перестраивалась материалы дела не содержат и налоговым органом не представлены.

Учитывая, что в 1 кв. 2007 года по спорному объекту налоговым органом не доказано осуществление фактической предпринимательской деятельности, а в периоде 2-3 кв. 2007 года при определении объекта налогообложения налоговым органом допущены ошибки при определении физического показателя, на которые проверяющим было указано заявителем, тем не менее приняв подтверждающие документы перерасчет не был произведен, что в совокупности повлекло исчисление ФИО11 за 2-3 кв. 2007 года в завышенном размере суд первой инстанции приходит к выводу о неправомерном начислении предпринимателю ФИО11 за 1 -3 кварталы 2007 годы в общем размере 71 119 руб. по объекту торговли магазин «Центавр», расположенному по адресу ул. Советская 85Л.

По эпизоду в отношении объекта торговли – салон «Билайн», расположенного по адресу ул. Ленина , 62.

Согласно оспариваемому решению предпринимателю исчислен ФИО11 по названному объекту за 2 кв. (июнь) 2006 года, 3 кв. (октябрь, декабрь) 2006 года и 1-3 кв. 2007 года.

Оспаривая по данному эпизоду решение налогового органа (т.1 л.д. 22-23) предприниматель ссылается на отсутствие фактической деятельности по данному объекту в период 2006 года и 1 кв. 2007 года

Из материалов дела следует, что на основании договора безвозмездного пользования (ссуды) от 01.05.2006 года ссудодателем ФИО12 предпринимателю на основании акта приема –передачи во временное пользование передано нежилое помещение площадью 60, 3 кв. м. с целью организации магазина по реализации непродовольственных товаров (т. 23 л.д.129-131).

Материалами дела подтверждается, что в рамках выездной налоговой проверки была проведена проверка выполнения Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) (т. 21 л.д.88-94).

На основании акта сняты показания счетчика ККМ, которые зафиксированы в фискальных отчетах в 17 часов 32 минуты от 24.01.2008 года, что совпадает по времени и дате проведения поверки. Согласно показаниям фискальных отчетов с 12.06.2006 года по 31.03.2007 года помесячно предпринимателем получен доход в результате осуществления розничной торговли (т. 21 л.д.95-97).

Таким образом, материалы дела содержат все необходимые доказательства осуществления деятельности для исчисления ФИО11 в спорные периоды июнь 2006, октябрь, декабрь 2006 и 1-3 кварталы 2007 года в салоне «Билайн» по ул. Ленина, 62, а именно объект налогообложения, физический показатель- площадь торгового зала, а также получение дохода.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

Вопреки названной норме предпринимателем доказательств того, что в спорные периоды деятельность по названному объекту не осуществлялась не представлено, имеющиеся в материалах дела доказательства не опровергнуты.

При таких обстоятельствах начисление ФИО11 за 2-4 квартал 2006 года в общем размере 34 842 руб.( т. 8 л.д.127-128 приложение №8 к акту проверки) и за 1-3 кв. 2007 года в общем размере 50 601 руб. (т. 8 л.д.132-133, приложение № 20 к акту проверки) является правомерным и соответствует нормам гл. 26.3 НК РФ, в связи с чем правомерно и начисление на указанные суммы налогов соответствующих пеней и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ, следовательно по данному эпизоду оснований для признания решения недействительным у суда первой инстанции не имеется и в удовлетворении требований заявителя в данной части следует отказать.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела доводы изложенные в заявлении предпринимателя оценены и исследованы по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами.

Вместе с тем, предпринимателем решение налогового органа оспаривается в полном объеме по основаниям нарушения налоговым органом процессуальных норм НК РФ, которые, по мнению заявителя, влекут отмену оспариваемого решения в полном объеме независимо от частично оспариваемых эпизодов.

Однако заявителем не учтено, что согласно норме п. 14 ст. 101 НК РФ безусловную отмену решения налогового органа влечет нарушение только существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относится несоблюдение должностными лицами налоговых органов обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Учитывая, что предпринимателю предоставлялась возможность представлять свои возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои возражения, несоблюдение налоговым органом отдельных процессуальных норм не может служить основанием к отмене оспариваемого решения в полном объеме.

Обоснованных документально подтвержденных доводов относительно неправомерности доначисления единого налога на вмененный доход и соответствующих ему пени и штрафов в отношении объектов торговли магазин «SOFT» по ул. Киевская д.8, магазин «Центавр» по улице Республики д.53 и магазин «Центавр» по ул. Изыскателей д.39 заявителем не приведено. Доказательств уплаты страховых взносов, на которые уменьшил исчисленный к уплате ФИО11 не представлено. Также не представлено документально подтвержденных доводов в отношении начисления НДФЛ в качестве налогового агента (п. 3 решения т. 1 л.д.43-45), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в пользу физических лиц и виде фиксированного платежа (п. 5, 6 решения т. 1 л.д.48-50), налога на добавленную стоимость в качестве налогового агента ( п. 8 решения т.1 л.д.53-56).

Кроме того, вопрос о правомерности начисления названных налогов, как следует из текста возражений налогоплательщика на акт проверки также не ставился заявителем.

Обоснование доначисления налогоплательщику сумм ФИО11 по объектам, расположенным ул. Киевская д.8, магазин «Центавр» по улице Республики д.53 и магазин «Центавр» по ул. Изыскателей д.39, НДФЛ (налоговый агент), НДС (налоговый агент), страховые взносы на обязательное пенсионное страхование со ссылками на нормы законов, расчеты доначисленных сумм отражены в п.п.3, 5, 6, 8 решения Инспекции от 30.06.2008 № 2.12-29/07543 и приложениях к решению и акту проверки. Каких-либо доводов и доказательств, опровергающих выводы налогового органа по данному вопросу, расчеты и основания доначисления конкретных сумм налога, пени и штрафа заявителем не представлено.

В связи с этим требования заявителя в данной части не подлежат удовлетворению как необоснованные.

Решая вопрос о распределении судебных расходов, арбитражный суд исходит из следующего.

Учитывая неимущественный характер требований по данной категории дел, не могут применяться положения п.1 ст.110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. Данная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 № 7959/08.

В связи с тем, что согласно пп.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина, уплаченная заявителем за подачу заявления в арбитражный суд, подлежит возврату заявителю из бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа о признании недействительным решения налогового органа от 30.08.2008 № 2.12-29/07544 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и обязании произвести перерасчет налоговых обязательств по НДФЛ, ЕСН, НДС, ФИО11 за проверяемый период с учетом возражений налогоплательщика удовлетворить в части:

- привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц (предприниматель) в сумме 387 126 руб., единого социального налога в сумме 139 146,83 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 967 329,60 руб., а также начисления на указанные налоги соответствующих пеней налоговых санкций;

- привлечение к налоговой ответственности по п.п.1, 2 ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговых деклараций по НДФЛ за 2005-2006 гг., ЕСН за 2006 г., НДС за 1, 4 кварталы 2006 г. в общей сумме 426 366, 84 руб.

- начисления единого налога на вмененный доход, а также начисления на указанный налог соответствующих пеней налоговых санкций по объектам розничной торговли расположенных: по ул. Советская, 42 магазин «Центавр» за период 3-4 квартал 2005 года, 1-4 квартал 2006 года и 1 квартал 2007 года, по ул. Ленина, 35 «б» магазин «Центавр» за период 3 квартал 2005 года и по ул. Советская,85 «Л» салон «Центавр» за период 1-3 квартал 2007 года.

Признать недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.08.2008 № 2.12-29/07544 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления налога на доходы физических лиц ( предприниматель) в сумме 387 126 руб. (2004- 59 083 руб., 2005-131 449 руб., 2006—196 594 руб.), единого социального налога в сумме 139 146,83 руб. (2004- 33 638,67 руб., 2005—47 742,92 руб., 2006- 57 765,24 руб.) и налога на добавленную стоимость в сумме 967 329,60 руб.(2004- 70 304,93 руб., 2005- 161 957 руб., 2006- 735 067,67 руб.), а также начисления на указанные налоги соответствующих пеней и применения соответствующих налоговых санкции по п.1 ст. 122 НК;

- начисление единого налога на вмененный доход по объектам розничной торговли расположенных: по ул. Советская, 42 магазин «Центавр» за период 3-4 квартал 2005 года, 1-4 квартал 2006 года и 1 квартал 2007 года, по ул. Ленина, 35 «б» магазин «Центавр» за период 3 квартал 2005 года и по ул. Советская,85 «Л» салон «Центавр» за период 1-3 квартал 2007 года, как несоответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации и нарушающим права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В остальной части заявленных требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб., перечисленную платежным поручением от 23.09.2008 № 825. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Восьмой арбитражный апелляционный суд в апелляционном порядке.

Судья Арбитражного суда ЯНАО А.А. Малюшин