Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бадмаевым И.В., рассмотрев в заседании суда дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» (ИНН 8904037873, ОГРН 1028900621914) к Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №06-18/4 от 22.02.2013 года в части пунктов 2.1.1 Акта (стр. 5 решения), 1.2.1, 1.2.10, 1.5.3 Решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» - Пилипенко М.П. по доверенности от 25.09.2013 года №109-13дов/с,

от заинтересованного лица - Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу – Ходырева В.С. по доверенности №65 от 10.10.2013 года, Болдырева С.Д. по доверенности №66 от 10.10.2013 года, Воробьева Ю.М. по доверенности №75 от 07.11.2013 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» (ИНН 8904037873, ОГРН 1028900621914) (далее заявитель Общество, ООО «Стройгазконсалтинг - Север», налогоплательщик, предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (в части размеров доначисленных налогов, пени, налоговых санкций, к Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее заинтересованное лицо, МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №06-18/4 от 22.02.2013 года в части пунктов 2.1.1 Акта (стр. 5 решения), 1.2.1, 1.2.10, 1.5.3 Решения.

В судебном заседании, состоявшемся 07.11.2013 года, ООО «Стройгазконсалтинг-Север» уточнило заявленные требования, а именно просит арбитражный суд признать Решение МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО № 06-18/4 от 22.02.2013г. недействительным:

-в части доначисления налога на прибыль организаций с доходов, полученных от иностранных компаний от продажи 100% акций ЗАО «ДИОН» в размере 70000000 рублей, а также в части начисленных на указанную сумму налога пени и налоговых санкций;

- в результате не исчисления налога на прибыль в части бюджета Москвы в размере 19321881 руб. за 2009 и 2010 годы, а также в части начисленных на указанную сумму налога пени и налоговых санкций;

-в части привлечения к ответственности ООО «Стройгазконсалтинг-Север» по ст. 119 НК РФ;

- в части доначисления налога на прибыль организаций в результате неверного
определения срока полезного использования по поставленным на учет основным средствам за 2009-2010 годы в общем размере 27 591 882 руб., а также в части начисленных на указанную сумму налогов пени и налоговых санкций;

-в части доначисления налога на имущество организаций в результате неверного
определения срока полезного использования по поставленным на учет основным средствам за 2009-2010 годы в общем размере 2 667 949 руб., а также в части начисленных на указанную сумму налогов пени и налоговых санкций.

Суд в силу ст. 49 АПК РФ принимает уточненные требования к рассмотрению.

В обоснование заявленных требований Общество приводит доводы о том, что для определения доходов иностранной организации, полученных от реализации акций / долей российской организации должны учитываться активы именно организации, акции / доли которой реализуются, а не иных юридических лиц, даже если этой российской организации принадлежат доли в уставном капитале либо акции иных юридических лиц. Несостоятельными, полагает заявитель, являются ссылки налогового органа на данные о наличии у таких организаций как ООО «ОРИОН – СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика», ООО «Фирма «Альпика-Сервис» объектов недвижимого имущества, поскольку иностранные компании Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк не осуществляли реализацию ООО «Стройгазконсалтинг – Север» долей / акций указанных обществ. ООО «Стройгазконсалтинг – Север» на основании договора купли-продажи от 24.11.2010 года приобрело у двух иностранных компаний: Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк 1000 именных обыкновенных акций ЗАО «Дион». Следовательно, по мнению заявителя, правовое значение для применения положений п.п. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ имеют сведения о доли объектов недвижимого имущества в составе активов ЗАО «Дион».

Заявитель утверждает об отсутствии у Общества распорядительных документов о создании обособленного подразделения на территории г. Москва, также у ООО «Стройгазконсалтинг – Север» по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23А отсутствуют оборудованные стационарные рабочие места (помещения по данному адресу сдаются в аренду), следовательно, оснований для уплаты налога на прибыль в доходную часть бюджета г. Москвы, а также для представления налоговой декларации по налогу на прибыль по месту нахождения недвижимого имущества у организации не возникает.

Заявитель полагает, что при отнесении спорных вагончиков к пятой амортизационной группе, правомерно руководствовалось Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 года №1, согласно которому к группе «Здания (кроме жилых)» по шифру 110000000 отнесены, в том числе сборно-разборные и передвижные здания, отнесенные к пятой амортизационной группе. Следовательно, по мнению Общества, оно правомерно отнесло имущество (вагончики) к пятой амортизационной группе – имущество со сроком полезного использования свыше 7 лет до 10 лет включительно – здания (кроме жилых) сборно-разборные и передвижные.

От Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу в суд поступил отзыв на заявленные требования от 01.10.2013 года исх. №02-14/07213, дополнения к отзыву на заявленные требования от 06.11.2013 года исх. №02-14/08353.

При этом, налоговый орган в представленных отзывах просит арбитражный суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражают против удовлетворения заявленных требований.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, отзывы на заявленные требования, оценив представленные сторонами доказательства, суд пришел к следующему выводу.

Из материалов дела следует и установлено судом, в период с 13.02.2012 года по 05.10.2012 года Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период деятельности с 01.01.2009 год по 31.12.2010 год, результаты которой зафиксированы в Акте выездной налоговой проверки №06-18/26 от 03.12.2012 года (том 7 л.д. 35-116).

По акту проверки от налогоплательщика в адрес налогового органа поступили возражения (том 7 л.д. 117-142).

Рассмотрев возражения налогоплательщика по акту, а также материалы выездной налоговой проверки, заместителем начальника Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу принято решение №06-18/2 от 16.01.2013 года о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (том 7 л.д. 144- 145).

22.02.2013 года по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика по акту проверки, материалов, полученных в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, заместителем начальника Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу принято решение №06-18/4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 8 л.д. 1-110), которым Общество с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» привлечено к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет г. Москвы в виде штрафа в размере 5 796 565 руб., в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в Федеральный бюджет, бюджет субъекта ЯНАО и в бюджет г. Москвы в виде штрафа в общей сумме 9 872 943 руб., в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 660896 руб., транспортного налога в виде штрафа в размере 36609 руб., в соответствии со ст. 123 НК РФ за неперечисление сумм налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в виде штрафа в размере 14000000 руб., а также в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 2200 руб.; всего налоговых санкций по решению составило 30 369 213 руб.

Указанным решением налогового органа №06-18/4 от 22.02.2013 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Обществу с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» доначислены и предложены к уплате налог на прибыль организаций в Федеральный бюджет, бюджет ЯНАО и бюджет г. Москвы за 2009-2010 годы в общем размере 49 482 676 руб., налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в размере 49955 руб., налог на имущество организаций за 2009 и 2010 годы в общем размере 3345717 руб., а также транспортный налог за 2009 и 2010 годы в общем размере 183045 руб. Итого согласно решению доначислено налогов на общую сумму 53 061 393 руб. Размер пени, начисленный в связи с несвоевременной уплатой указанных выше налогов согласно решению №06-18/4 от 22.02.2013 года составил 21 595 815 руб. 95 коп.

Кроме того, решением Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО №06-18/4 от 22.02.2013 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Обществу с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» предложено уменьшить налог на добавленную стоимость, излишне заявленный к возмещению за 3 квартал 2010 года в размере 8925 руб., а также предложено удержать неудержанный налог на прибыль организаций с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство и перечислить в бюджет в размере 70 000 000 руб. или письменно сообщить о невозможности удержания налога налоговому органу по месту своего учета.

Не согласившись с принятым в отношении него решением №06-18/4 от 22.02.2013 года, ООО «Стройгазконсалтинг - Север» обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган (том 7 л.д. 146-157).

Решением Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу №197 от 05.08.2013 года (том 8 л.д. 114-124) решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО №06-18/4 от 22.02.2013 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено в части и в данной части вынесено новое решение, которым пункты 1 и 2 резолютивной части решения нижестоящего налогового органа изложены в новой редакции, предусматривающий доначисление и предложение к уплате налогов: налога на прибыль организаций в Федеральный бюджет, бюджет ЯНАО и бюджет г. Москвы за 2009-2010 годы в общем размере 48 250 288 руб., налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в размере 49955 руб., налог на имущество организаций за 2009 и 2010 годы в общем размере 2761389 руб., а также транспортный налог за 2009 и 2010 годы в общем размере 183045 руб. Итого согласно решению доначислено налогов на общую сумму 51 244 677 руб., а также предусматривающей привлечение ООО «Стройгазконсалтинг - Север» к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с п. 1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет г. Москвы в виде штрафа в размере 5 796 565 руб., в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в Федеральный бюджет, бюджет субъекта ЯНАО и в бюджет г. Москвы в виде штрафа в общей сумме 9 650 057 руб., в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 660896 руб., транспортного налога в виде штрафа в размере 36609 руб., в соответствии со ст. 123 НК РФ за неперечисление сумм налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство в виде штрафа в размере 14000000 руб., а также в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 2200 руб.; всего налоговых санкций по решению вышестоящего налогового органа составило 30146327 руб.

Управление ФНС РФ по ЯНАО в решении №197 от 05.08.2013 года обязало Межрайонную Инспекцию ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО произвести перерасчет пени, начисленных в решении №06-18/4 от 22.02.2013 года с учетом внесенных изменений. В остальной части решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменений.

Общество с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север», частично не согласившись с решением Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №06-18/4 от 22.02.2013 года, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При этом суд считает необходимым отметить, что в оспариваемой налогоплательщиком части решение Инспекции было оставлено без изменения решением УФНС РФ по ЯНАО №197 от 05.08.2013 года.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, суд пришел к следующему выводу.

По пункту 2.1.1. Акта (стр. 5 Решения).

Как следует из материалов проверки, ООО «Стройгазконсалтинг-Север» 24.11.2010 с двумя юридическими лицами - резидентами Британских Виргинских островов Синнамари Бизнес Инк (SINNAMARY BUSINESS INC.) и Шанти Холдингс Инк (SHANTY HOLDINGS INC.) заключен договор б/н купли - продажи 100% акций организации резидента Российской Федерации - Закрытого акционерного общества «ДИОН» ИНН 7801493696, КПП 773001001 (далее - ЗАО «ДИОН»).

Цена сделки была определена сторонами в размере 1 550 000 000 рублей (по 775000000 рублей каждому из двух продавцов, владеющих по 50% акций ЗАО «ДИОН»). При этом, согласно условиям договора, выплата стоимости акций ЗАО «ДИОН» должна проводится в два этапа -350000000 рублей в 2010 году и 1 200 000 000 рублей в 2011 году.

Во исполнение указанного договора ООО «Стройгазконсалтинг-Север» 26.11.2010 платежными поручениями № 4597 в пользу компании Синнамари Бизнес Инк и № 4596 в пользу компании Шанти Холдингс Инк перечислило 350000000 рублей (по 175000000 рублей каждому продавцу).

Согласно бухгалтерской отчетности приобретаемого Обществом ЗАО «ДИОН» (формы 1 и 2) по состоянию 30.09.2010 - на последнюю отчетную дату, предшествующую выплате дохода иностранным компаниям по сделке по купле-продаже акций, у ЗАО «ДИОН» основных средств, материально-производственных запасов, автотранспорта ни в аренду, ни в собственности нет.

Вместе с тем, в ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что бухгалтерская отчетность ЗАО «ДИОН», составленная по состоянию на 30.09.2010, содержит недостоверные сведения. В частности в формах 1 и 2 отражено, что у ЗАО «ДИОН» вообще отсутствуют какие-либо активы кроме долгосрочных финансовых вложений в размере 64000000 рублей, и отложенных налоговых активов в сумме 11000 рублей. В то время как, согласно отчета оценщика, полученного ООО «Стройгазконсалтинг-Север» до совершения сделки купли-продажи акций, наличие отложенных налоговых активов не установлено.

Также, согласно указанному отчету под долгосрочными финансовыми вложениями в размере 64000000 рублей в бухгалтерской отчетности ЗАО «ДИОН» отражена балансовая стоимость доли в размере 50% в ООО «ОРИОН-СТРОЙ».

Вместе с тем, размер уставного капитала ООО «ОРИОН-СТРОЙ» составляет всего 17000000 рублей, из которых 8 500 000 рублей принадлежит ЗАО «ДИОН», следовательно, по мнению налогового органа, именно эта сумма долгосрочных финансовых вложений могла быть отражена ЗАО «ДИОН» в бухгалтерской отчетности. Либо в качестве балансовой стоимости могла быть отражена рыночная стоимость данного актива, которая, в соответствии с отчетом независимого оценщика составляла - 2238600 000 рублей (стр. 60 отчета оценщика).

В силу изложенных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу, что Обществу на момент выплаты дохода иностранным компаниям было известно о недостоверности сведений, содержащихся в бухгалтерской отчетности ЗАО «ДИОН».

Что в свою очередь послужило основанием для использования заинтересованным лицом иного метода оценки состояния активов приобретенной Обществом российской компании и сделан вывод о соответствии сделки Общества по приобретению акций ЗАО «ДИОН» подпункту 5 пункта 1 статьи 309 НК РФ.

Так, как следует из отчета об оценке рыночной стоимости ЗАО «ДИОН», проведенной независимым оценщиком ООО «НАТА ПРОФИТ», стоимость активов данной организации составляет 2 238 600 000 рублей. Все установленные в ходе оценки активы представляют собой право собственности на российские юридические лица, в том числе:

ЗАО «ДИОН» владеет 50% акций ООО «ОРИОН-СТРОЙ» ОГРН 1037861022275, ИНН 7838011170, в свою очередь:

ООО «ОРИОН-СТРОЙ» владеет 100% ООО «Свод Интернешнл» ИНН 7730163480 ОГРН 103773000420, в свою очередь:

ООО «Свод Интернешнл» владеет 99,9% ЗАО «Альпика» ИНН 2317036507, ОГРН 1022302715434 и в свою очередь:

ЗАО «Альпика» владеет 100% ООО «Фирма «Альпика-Сервис» ИНН 23127011742, ОГРН 1022302722375.

Таким образом, ЗАО «ДИОН» представляет собой юридическое лицо, созданное только как лицо - собственник доли размером 50% в ООО «ОРИОН-СТРОЙ».

Следовательно, по мнению налогового органа, целью приобретения ООО «Стройгазконсалтинг-Север» у Синнамари Бизнес Инк (SINNAMARY BUSINESS INC.) и Шанти Холдингс Инк (SHANTY HOLDINGS INC.) акций ЗАО «ДИОН» являлось исключительно приобретение права собственности на долю в российской компании ООО «ОРИОН-СТРОЙ», принадлежащей ЗАО «ДИОН».

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что существо совершенной ООО «Стройгазконсалтинг-Север», Синнамари Бизнес Инк (SINNAMARY BUSINESS INC.) и Шанти Холдингс Инк (SHANTY HOLDINGS INC.) сделки, сводится к приобретению Обществом, как участником единой взаимозависимой группы налогоплательщиков, в полную собственность самого ООО «ОРИОН-СТРОЙ», и, как следствие, всех прямо принадлежащих ему российских компаний (ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика» и ООО «Фирма «Альпика-Сервис»).

Так, как утверждает налоговый орган в оспариваемом решении, ООО «Стройгазконсалтинг-Север» является взаимозависимым с ООО «Стройгазконсалтинг» ИНН 7703266053, поскольку: оба юридических лица имеют одного руководителя - Манасир Зияд ИНН 770303428416 (двойственный ИНН 770472012532); одно общество взаимно участвует в другом ООО «Стройгазконсалтинг» обладает 15% долей в ООО «Стройгазконсалтинг-Север», а ООО «Стройгазконсалтинг-Север» владеет 14,5% доли в ООО «Стройгазконсалтинг»; оба (Общества имеют единый состав собственников - физических лиц: Манасир Зияд ИНН 770303428416 (двойственный ИНН 770472012532) - 66% в ООО «Стройгазконсалтинг-Север» и 57,46% в ООО «Стройгазконсалтинг»; Лихачев А.В. ИНН 773311896364 - 16,53% в ООО «Стройгазконсалтинг-Север» и 14,36% в ООО «Стройгазконсалтинг»; Якибчук Михаил Степанович - 12,39%) в ООО «Стройгазконсалтинг-Север» и 9,41 % в ООО «Стройгазконсалтинг»; Прилепа Р.Х. ИНН 890400501321 - 5% в ООО «Стройгазконсалтинг-Север» и 4,28 % в ООО «Стройгазконсалтинг».

Иными словами два указанных предприятия составляют единую группу предприятий, созданную единой группой учредителей - физических лиц, и в процессе осуществления своей деятельности действуют согласованно для достижения единой для них цели.

На дату заключения Обществом сделки по приобретению акций ЗАО «ДИОН» взаимозависимая для заявителя компания - ООО «Стройгазконсалтинг» обладала 50% долей в ООО «ОРИОН-СТРОЙ».

Общество при заключении сделки купли-продажи акций ЗАО «ДИОН», у которого в собственности находилась вторая доля в размере 50% в праве собственности в ООО «ОРИОН-СТРОЙ», заведомо рассчитывало исключительно на приобретение группой компаний Стройгазконсалтинг полного права собственности на ООО «ОРИОН-СТРОЙ» и следовательно, полного права собственности на все компании, принадлежащие ООО «ОРИОН-СТРОЙ» (ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика» и ООО «Фирма «Альпика-Сервис»).

С ноября 2010 года, после приобретения ООО «Стройгазконсалтинг-Север» 100% акций ЗАО «ДИОН», данная цель достигнута - ООО «ОРИОН-СТРОЙ» и все принадлежащие ему компании (ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика» и ООО «Фирма «Альпика-Сервис») полностью поглощено группой компаний Стройгазконсалтинг.

При указанных обстоятельствах, вопрос о применении в отношении сделки по приобретению ООО «Стройгазгосалтинг-Север» у компаний - нерезидентов Российской Федерации 100% акций ЗАО «ДИОН» положений подпункта 5 пункта 1 статьи 309 НК РФ, по мнению заинтересованного лица, должен быть рассмотрен из реальной экономической цели этой сделки (приобретения доли в ООО «ОРИОН-СТРОЙ» и права собственности на все принадлежащие ему компании).

1.Активы ООО «ОРИОН-СТРОЙ», согласно отчета оценщика, состоят из:

-трех объектов недвижимости, расположенных на территории Российской Федерации, общей стоимостью 21856595 рублей (квартира, расположенная по адресу: г. Москва, 2-я Фрунзенская улица, 12, стоимостью 20 761 912 рублей; два машиноместа по адресу: г. Москва, 2-я Фрунзенская улица, 12, общей балансовой стоимостью 1094683 рублей);

- одного автомобиля BENTLEY CONTINENTAL GT., стоимостью 4579447 рублей, зарегистрирован и находится на территории Российской Федерации;

- права собственности на ООО «Свод Интернешнл», балансовой стоимостью 10000 рублей;

- права собственности на ООО «Пограничное охотничье хозяйство», балансовой стоимостью 5 000 000 рублей (рыночной стоимостью 1 рубль);

- права собственности на долю в размере 0,01% в ООО «Волгограднефтемаш» балансовой стоимостью - 84 577,83 рублей.

Всего балансовая стоимость всех активов ООО «ОРИОН-СТРОЙ» составляет 31530619,83 рублей, из которых 69% (21 856 595 рублей) приходится на стоимость объектов недвижимости, находящихся на территории Российской Федерации.

2.На балансе ООО «Свод Интернешнл» учтены следующие активы:

- 27 коттеджей по адресу: с. Эсто-Садок, Адлерский район, г. Сочи, приобретенные в 2006 году, рыночной стоимостью 256 500 000 рублей;

- 183 объекта движимого имущества (автомобили, рекламные щиты, бытовая и вычислительная техника, мебель, инструмент и пр.), приобретенные в 2006-2010 годах, общей стоимостью 19 200 000 рублей;

- 3 земельных участка в долгосрочной аренде, на которых расположены коттеджи, срок окончания аренды 29.12.2058. Рыночная стоимость права аренды земельных участков – 462375000 руб.

-пакет акций ЗАО «Альпика» в размере 99,9%, балансовой стоимостью 9449000 рублей.

3.На балансе ЗАО «Альпика» учтены активы:

- 96 объектов недвижимого имущества, в том числе 3 подвесные канатные дороги, дата постановки на баланс октябрь 2004 года, рыночной стоимостью 33 428 000 рублей.

Общая стоимость активов ЗАО «Альпика» по состоянию на 01.04.2010 составляет 51739000 рублей, в том числе: объекты недвижимости 33 428 000 рублей, дебиторская задолженность 15 357 000 рублей.

4.На балансе ООО «Фирма «Альпика-Сервис» учтены основные средства, в том числе:

- 32 объекта недвижимости, в том числе: ангары, дома, здания, кафе-бар, торговые павильоны, столовая, ресторан, офисы и прочее. Дата постановки перечисленных объектов на баланс 2003-2006 годы, место расположения по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский р-н, п. Красная Поляна. Всего на сумму 99500000 рублей.

- Земельные участки, принадлежащие ООО «ФИРМА «Альпика-Сервис» на праве долгосрочной аренды. Рыночная стоимость права аренды земельных участков – 5607000000руб.

Земельные участки расположены по адресу: с. Эсто-Садок, Адлерский район, г. Сочи, ГУ «Сочинский национальный парк», Краснополянское лесничество, кварталы 40, 57, 42. В настоящее время земельные участки используются для строительства олимпийских объектов федерального значения. На земельных участках расположены здания и сооружения, а также имеются канатные дороги и горнолыжные трассы.

- 234 объекта движимого имущества (автомобили, рекламные щиты, бытовая и вычислительная техника, мебель, инструмент и пр.) приобретенные в 2003-2009 годы, общей стоимостью 23 851 309 рублей.

Итого стоимость объектов недвижимости, принадлежащих ООО «Фирма «Альпика-Сервис» составляет 5 706 500 000 рублей при общей стоимости активов по состоянию на 01.04.2010 -5865178000 рублей.

Следовательно, по мнению налогового органа, реальный размер активов ЗАО «ДИОН» на дату совершения сделки по его приобретению ООО «Стройгазконсалтинг-Север», у иностранных компаний Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк состоял из стоимости активов юридических лиц ООО «ОРИОН-СТРОИ» (31530619, 83 рублей), ООО «Свод Интернешнл» (747 524 000 рублей), ЗАО «Альпика» (51 739 000 рублей) и ООО «Фирма «Альпика-Сервис» (5 865 178 000 рублей).

Общая стоимость принадлежащих ЗАО «ДИОН» юридических лиц составляет 6695971 619,83 рублей, из которых 6 480 659 595 рублей (ООО ОРИОН-СТРОЙ» (21856595 рублей), ООО «Свод Интернешнл» (718 875 000 рублей), ООО «Альпика» (33428000 рублей) и ООО «Фирма «Альпика-Сервис» (5 706 500 000 рублей)) приходится на стоимость принадлежащего им недвижимого имущества, расположенного на территории Российской Федерации.

Таким образом, доля стоимости недвижимого имущества ЗАО «ДИОН» и всех принадлежащих ему юридических лиц в общей доле стоимости их активов составляет 96,8% (6480659595/6695971619,83*100).

ООО «Стройгазконсалтинг-Север», покупая у иностранных компаний Синнамари Бизнес Инк (SINNAMARY BUSINESS INC.) и Шанти Холдингс Инк (SHANTY HOLDINGS INC.) предприятие ЗАО «ДИОН» явилось источником выплаты доходов данным иностранным компаниям.

Обществом оценка целесообразности приобретения и определение цены сделки по приобретению ЗАО «ДИОН» осуществлялась на основании отчета оценщика и приобщенных к нему документов, представленных для оценки непосредственно ЗАО «ДИОН».

Поэтому Инспекция пришла к выводу, что Обществу был известен тот факт, что состав активов ЗАО «ДИОН» более чем на 50% состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации.

Следовательно, Общество и его должностные лица доподлинно знали, что фактически приобретают у иностранных компаний Синнамари Бизнес Инк (SINNAMARY BUSINESS INC.) и Шанти Холдингс Инк. (SHANTY HOLDINGS INC.), не имеющих на территории Российской Федерации представительства, юридическое лицо ЗАО «ДИОН» состав активов которого более чем на 50% состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации.

Таким образом, по итогам проверки налоговый орган пришел к выводу о нарушении заявителем пункта 1 статьи 309 и пункта 1 статьи 310 НК РФ, которое выразилось в следующем: Общество в 2010 году не удержало налог на прибыль с дохода, полученного от иностранных компаний Синнамари Бизнес Инк. (SINNAMARY BUSINESS INC.) и Шанти Холдингс Инк. (SHANTY HOLDINGS INC.) в размере 350000000 рублей, который получен от продажи российской организации ЗАО «ДИОН».

Данное нарушение, по мнению налогового органа, привело к неисчислению и неперечислению в федеральный бюджет налога на прибыль в размере 70 000 000 руб. (350000000 руб. х20%).

Вместе с тем, заявитель утверждает о том, что при перечислении иностранным компаниям суммы 350000000 рублей ООО «Стройгазконсалтинг-Север» из данных доходов нерезидентов налог на прибыль организаций не подлежал удержанию, так как согласно бухгалтерской отчетности приобретаемого Обществом ЗАО «ДИОН» (формы 1 и 2) по состоянию 30.09.2010 - на последнюю отчетную дату, предшествующую выплате дохода иностранным компаниям по сделке по купле-продаже акций, у ЗАО «ДИОН» основных средств, материально-производственных запасов не было, автотранспорта ни в аренду, ни в собственности не было и, соответственно, по мнению заявителя, доходы иностранных компаний, полученные от данной сделки, не соответствуют подпункту 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество также приводит доводы о том, что для определения доходов иностранной организации, полученных от реализации акций/долей российской организации должны учитываться активы именно организации, акции/доли которой реализуются, а не иных юридических лиц, даже если этой российской организации принадлежат доли в уставном капитале либо акции иных юридических лиц.

Оценив доводы сторон по оспариваемому эпизоду, исследовав материалы дела, с учетом норм, регулирующих спорные правоотношения, арбитражный суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с п. 1 ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ) иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

Согласно ст. 247 Кодекса для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций являются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со ст. 309 Кодекса.

Перечень этих доходов установлен в п. 1 указанной статьи. Причем рассматриваемые доходы облагаются налогом у источника их выплаты.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению и перечислению в соответствующий бюджет налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять и удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги (пп. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, российская организация, выплатившая иностранной фирме, не осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство, поименованные в п. 1 ст. 309 НК РФ доходы, становится налоговым агентом, в обязанности которого входит правильное исчисление налога на прибыль, его удержание из доходов иностранной компании и перечисление в бюджет. На это указано в п. 3 ст. 24, п. 1 ст. 310 НК РФ. Другими словами, если выплаченные иностранной компании доходы нельзя квалифицировать как доходы от источников РФ, то они налогом на прибыль организаций не облагаются, соответственно, российская компания не приобретает статуса налогового агента.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 309 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 №57-ФЗ, т.к. спорный период – 2010 год) доходы от реализации акций (долей) российских организаций, более 50 процентов активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей). При этом доходы от реализации на иностранных биржах (у иностранных организаторов торговли) ценных бумаг или производных от них финансовых инструментов, обращающихся на этих биржах, не признаются доходами от источников в Российской Федерации.

Буквальное содержание указанной выше нормы позволяет прийти к выводу о том, что при ее применении необходимо соблюдение одного условия: у российской компании, акции (доли) которой продает иностранная компания, более 50% активов должно состоять из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ.

В противном случае рассматриваемые доходы на территории РФ обложению налогом на прибыль не подлежат. Поэтому они перечисляются иностранному продавцу в полной сумме, предусмотренной условиями договора, а у российского покупателя не возникает обязанностей налогового агента.

Если же предметом договора купли-продажи стали акции российской организации, более 50% активов которой состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, то доходы иностранной компании от их реализации подлежат обложению налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты.

В силу п. 1, пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ налог с доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, исчисляется и удерживается российской организацией при каждой выплате этих доходов. Исключение составляют случаи выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.

Таким образом, при получении иностранной компанией доходов от продажи акций российского акционерного общества налог на прибыль подлежит удержанию у российского источника только в случаях, указанных в пп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ, при отсутствии в международных соглашениях ограничений на такое удержание. В этом случае в силу п. 1 ст. 310 НК РФ налог исчисляется с учетом положений п. п. 2 и 4 ст. 309 по ставке, предусмотренной п. 1 ст. 284 НК РФ - 20%.

Согласно п. 4 ст. 309 НК РФ при определении налоговой базы по доходам, названным в пп. 5 п. 1 указанной статьи, из суммы таких доходов могут вычитаться расходы в порядке, предусмотренном ст. ст. 268, 280 НК РФ. Эти расходы иностранной организации учитываются при определении налоговой базы, если к дате их выплаты в распоряжении налогового агента, удерживающего налог с таких доходов в соответствии с настоящей статьей, имеются представленные иностранной организацией документально подтвержденные данные о таких расходах.

Суд считает необходимым отметить, что Налоговый кодекс не содержит положений относительно расчета доли недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, в активах российской организации - эмитента.

Согласно разъяснениям Министерства финансов России, изложенных в письме от 1 ноября 2012 г. № 03-08-13, при применении подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Кодекса для определения доли недвижимого имущества следует исходить из совокупной суммы всех активов российской организации, акции (доли) которой были реализованы иностранной организацией.

Данная позиция соответствует международной практике, закрепленной в Комментариях к Модели Конвенции по налогам на доходы и капитал ОЭСР, пункт 28.4 которых к пункту 4 статьи 13 указанной Модели гласит:

«Определение того, представляет ли недвижимое имущество, находящееся в Договаривающемся Государстве, прямо или косвенно более 50% стоимости акций компании, обычно производится путем сравнения стоимости такого недвижимого имущества со стоимостью всего имущества, принадлежащего компании, без учета долгов и иных обязательств компании (независимо от их ипотечного обеспечения соответствующим имуществом)».

Непосредственный расчет доли такого недвижимого имущества может быть произведен на основании балансовой стоимости активов российской организации и балансовой стоимости этой недвижимости. Такие сведения также может представить налоговому агенту иностранная организация, продающая акции, на основании имеющихся у нее публикаций общепризнанных частных или официальных источников, либо на основании информации, полученной продавцом акций российской организации. Необходимая информация может быть получена покупателем акций - налоговым агентом непосредственно от эмитента, акции которого им приобретаются, либо из любых иных не запрещенных законом достоверных источников.

В качестве документов, подтверждающих размер доли недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, в активах российского эмитента, могут являться:

- бухгалтерский баланс (форма № 1) по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую сделке по купле-продаже акций;

- расчет по налогу на имущество на ту же отчетную дату.

Суд считает необходимым отметить, что Налоговый кодекс не содержит указаний на необходимость проведения специальной оценки доли недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, в активах российской организации, в том числе оценки рыночной стоимости недвижимого имущества и активов в целом.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО «Стройгазконсалтинг-Север» 24.11.2010 с двумя юридическими лицами - резидентами Британских Виргинских островов Синнамари Бизнес Инк (SINNAMARY BUSINESS INC.) и Шанти Холдингс Инк (SHANTY HOLDINGS INC.) заключен договор б/н купли - продажи 100% акций организации резидента Российской Федерации - Закрытого акционерного общества «ДИОН» ИНН 7801493696, КПП 773001001.

Согласно бухгалтерской отчетности приобретаемого Обществом ЗАО «ДИОН» (формы 1 и 2) по состоянию 30.09.2010 - на последнюю отчетную дату, предшествующую выплате дохода иностранным компаниям по сделке по купле-продаже акций, у ЗАО «ДИОН» отсутствуют основные средства, материально-производственные запасы, автотранспорт (том 1 л.д. 96-100).

Таким образом, доля недвижимого имущества в составе активов ЗАО «Дион» составляет менее 50% ее активов в целом, следовательно, доходы компаний Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк не относятся к доходам от источников в Российской Федерации. Поэтому у ООО «Стройгазконсалтинг – Север» отсутствует обязанность по удержанию и уплате в бюджет налога на прибыль с доходов, выплаченных компаниям Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк за приобретенные акции ЗАО «Дион».

При этом, выводы налогового органа по оспариваемому эпизоду несостоятельны, не основаны на нормах права, поэтому подлежат отклонению арбитражным судом.

Подпункт 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации гласит, что к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации, которые подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов относятся доходы от реализации акций (долей) российских организаций, более 50 процентов активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей), за исключением акций, признаваемых обращающимися на организованном рынке ценных бумаг в соответствии с пунктом 3 статьи 280 настоящего Кодекса. При этом доходы от реализации на иностранных биржах (у иностранных организаторов торговли) ценных бумаг или производных от них финансовых инструментов, обращающихся на этих биржах, не признаются доходами от источников в Российской Федерации.

Из буквального прочтения указанной выше нормы следует, что при ее применении необходимо соблюдение одного условия: у российской компании, акции (доли) которой продает иностранная компания, более 50% активов должно состоять из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ. То есть, применительно к рассматриваемому спору, у ЗАО «ДИОН», акции которой продают компании Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк, более 50% активов должно состоять из недвижимого имущества, находящегося на территории РФ.

Как установлено судом выше, согласно бухгалтерской отчетности ЗАО «ДИОН» (формы 1 и 2) по состоянию 30.09.2010 - на последнюю отчетную дату, предшествующую выплате дохода иностранным компаниям по сделке по купле-продаже акций, у ЗАО «ДИОН» отсутствуют основные средства, материально-производственные запасы, автотранспорт. Поэтому, оснований для применения п.п. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ не имеется.

Тот факт, что ЗАО «ДИОН» владеет 50% акций ООО «ОРИОН-СТРОЙ» ОГРН 1037861022275, ИНН 7838011170, в свою очередь: ООО «ОРИОН-СТРОЙ» владеет 100% ООО «Свод Интернешнл» ИНН 7730163480 ОГРН 103773000420, в свою очередь: ООО «Свод Интернешнл» владеет 99,9% ЗАО «Альпика» ИНН 2317036507, ОГРН 1022302715434 и в свою очередь: ЗАО «Альпика» владеет 100% ООО «Фирма «Альпика-Сервис» ИНН 23127011742, ОГРН 1022302722375, а согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ», в активах указанных организаций: ООО «ОРИОН-СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика», ООО «Фирма «Альпика-Сервис» имеется недвижимое имущество, правового значения при рассмотрении спора не имеет.

Действительно, ЗАО «ДИОН» имеет дочернее общество ООО «Орион-Строй, владея 50% долей Общества, балансовая стоимость данного актива, отраженного по строке 140 «Долгосрочные финансовые вложения» составляет 64 000 000 руб. (по данным формы №1 бухгалтерского баланса ЗАО «ДИОН»), а согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ» рыночная стоимость данного актива составляет 2238600000 руб. без учета НДС (том 9 л.д. 59).

Действительно, ООО «Орион-Строй» владеет 100% доли установленного капитала ООО «Свод Интернешнл», при этом, согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ» рыночная стоимость 100% доли установленного капитала ООО «Свод Интернешнл», рассчитанная в рамках доходного подхода составляет 3556800000 руб. (том 12 л.д. 158).

Действительно, ООО «Свод Интернешнл» владеет 99,9% ЗАО «Альпика», при этом, согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ» рыночная стоимость 99,9% пакета акций ЗАО «Альпика», принадлежащего ООО «Свод Интернешнл» составляет 5 574 420 000 руб. (том 15 л.д. 20).

Действительно, ЗАО «Альпика» владеет 100% доли установленного капитала ООО «Фирма «Альпика-сервис», при этом согласно отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ» рыночная стоимость 100% доли ООО «Фирма «Альпика – Сервис», принадлежащей ЗАО «Альпика» составляет 5 550 720 000 руб. (том 5 л.д. 156).

Каждая из указанных организаций: ООО «ОРИОН-СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика», ООО «Фирма «Альпика-Сервис» согласно тому же отчету независимого оценщика ООО «НАТА ПРОФИТ», имеет на балансе недвижимое имущество, в том числе квартиры, коттеджи, земельные участки и т.д.

Правовой статус дочерних и зависимых хозяйственных обществ определяется ст. ст. 105 - 106 Гражданского кодекса РФ и Федеральными законами «Об акционерных обществах» (ст. 6) и «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ст. 6).

Согласно указанным нормам общество может иметь дочерние и зависимые общества с правами юридического лица на территории РФ, созданные в соответствии с федеральными законами, а за пределами территории РФ - в соответствии с законодательством иностранного государства по месту нахождения дочернего или зависимого обществ, если иное не предусмотрено международным договором РФ.

Общество является дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества).

Основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

Акционеры и участники дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

Общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20 процентов голосующих акций первого общества.

Общество, которое приобрело более 20 процентов голосующих акций общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и федеральным антимонопольным органом.

Таким образом, в силу данных нормативных актов «зависимость» юридических лиц определяется взаимным участием хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга или принадлежностью акций и возможностью определять те или иные решения, принимаемые таким обществом, а также возможным возникновением ответственности контролирующей компании по долгам дочерней.

По общим принципам гражданского законодательства основное и дочернее хозяйственные общества равноправны и действуют в своих экономических интересах (ст. 2 ГК РФ).

В соответствии со ст. 56 ГК РФ учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ либо учредительными документами. Статьи 87, 96 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона «Об акционерных обществах» (Закон об АО) и ст. 3 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (Закон об ООО) не устанавливают ответственности акционеров (участников) хозяйственных обществ по их обязательствам, определяя соответственно, что акционеры акционерного общества и участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций или внесенных ими вкладов. Исключением из общих правил ответственности акционеров (участников) общества по его обязательствам является наличие отношений экономической зависимости между основным и дочерними хозяйственными обществами.

Как указано судом выше, ГК РФ (п. 2 ст. 105) и Законы о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО) устанавливают два исключения при установлении ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего:

- солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать обязательные указания дочернему;

- субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего.

Согласно п. 1 ст. 66, п. 3 ст. 213 ГК РФ хозяйственные общества обладают правом собственности на имущество, переданное им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками). В соответствии с п. 1, 2 ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Таким образом, согласно приведенным положениям гражданского законодательства, дочернее общество вправе самостоятельно распоряжаться денежными средствами, переданными в качестве вклада в уставный капитал учредителями (участниками), в том числе основным обществом (товариществом), и определять цели и направления расходования данных денежных средств, руководствуясь при этом положениями действующего законодательства и основанными на них требованиями учредительных документов. Учредители (участники) общества не вправе требовать от общества использования имущества определенным образом, если это не предусмотрено законодательством и учредительными документами общества.

В соответствии с абзацем 1 и 2 пункта 2 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество.

К юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы.

Формируя уставный капитал общества с ограниченной ответственностью, его учредители передают право собственности на имущество (имущественные права) учреждаемому юридическому лицу, а в обмен на это приобретают обязательственные права по отношению к нему.

Как установлено судом выше, согласно п. 1 ст. 66 ГК РФ хозяйственными товариществами и обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом. Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности.

Из смысла данной нормы следует, что с момента внесения имущества в уставный (складочный) капитал и государственной регистрации соответствующих юридических лиц учредители (участники) названных юридических лиц утрачивают право собственности на это имущество.

В силу изложенных выше норм права, создание дочерних и зависимых обществ дает возможность основному («материнскому») обществу расширить свою предпринимательскую деятельность за счет участия в создаваемых структурах с достаточно высокой степенью влияния на их деятельность и принимаемые ими решения. Дочернее и зависимые общества, в отличие от филиалов, являются самостоятельными юридическими лицами.

Дочернее общество имеет собственное обособленное имущество, в отношении его ответственности действуют общие принципы ответственности юридических лиц, установленные ГК РФ. К дочернему обществу указанные принципы применяются в неизменном виде: оно не отвечает по долгам основного общества.

Что касается основного общества, то для него предусматриваются изъятия из общего правила: допускается привлечение основного общества к ответственности по обязательствам дочернего общества, а также к ответственности перед самим дочерним обществом в двух случаях.

Во-первых, основное общество, которое имеет право давать дочернему обязательные указания, отвечает солидарно с ним по заключенным во исполнение таких указаний сделкам.

Во-вторых, в случае признания дочернего общества несостоятельным (банкротом) основное общество несет субсидиарную ответственность по его долгам, то есть обязано участвовать в погашении его долгов в той части, в которой требования кредиторов не могут быть удовлетворены за счет имущества дочернего общества. Такая ответственность наступает только при наличии вины основного общества в банкротстве дочернего общества.

Кроме того, участники дочернего общества имеют право требовать от основного общества возмещения убытков, причиненных по его вине дочернему обществу.

В соответствии с п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли).

При изменении состава участников (акционеров) собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество, и смены собственника имущества не происходит (п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

Применительно к рассматриваемому спору, ЗАО «ДИОН», ООО «ОРИОН-СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика», являясь владельцами значительного пакета долей и обладая соответствующим числом голосов, имеют определенные права и обязанности по отношению к «основному» обществу.

Так, участник общества - обладатель доли в уставном капитале - в соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и уставом общества; получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке; принимать участие в распределении прибыли; продать или осуществить отчуждение иным образом своей доли или части доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества либо другому лицу в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и уставом общества; выйти из общества путем отчуждения своей доли обществу, если такая возможность предусмотрена уставом общества, или потребовать приобретения обществом доли в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом; получить в случае ликвидации общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

Обязанности участников общества согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» включают в себя обязанность оплачивать доли в уставном капитале общества, не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности общества, другие обязанности, предусмотренные Законом.

ЗАО «ДИОН», ООО «ОРИОН-СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика» имеют каждый собственное обособленное имущество, в отношении их ответственности действуют общие принципы ответственности юридических лиц.

Собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными обществами в процессе их деятельности, является общество, а участники в силу абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц.

В силу изложенных норм права, действия налогового органа по определению размера активов ЗАО «ДИОН» на дату совершения сделки по его приобретению ООО «Стройгазконсалтинг-Север», у иностранных компаний Синнамари Бизнес Инк и Шанти Холдингс Инк путем суммирования стоимостей активов юридических лиц ООО «ОРИОН-СТРОИ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика» и ООО «Фирма «Альпика-Сервис», а также определение общей стоимости принадлежащих ЗАО «ДИОН» юридических лиц в размере 6 695 971 619,83 рублей, из которых 6480659595 рублей приходится на стоимость принадлежащего ООО «ОРИОН-СТРОИ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика» и ООО «Фирма «Альпика-Сервис» недвижимого имущества, расположенного на территории Российской Федерации, не основаны на законе.

Поэтому вывод Инспекции о том, что состав активов ЗАО «ДИОН» более чем на 50% состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, не соответствует действительности.

ЗАО «ДИОН» лишь владеет 50% акций ООО «ОРИОН-СТРОЙ» ОГРН 1037861022275, ИНН 7838011170, в свою очередь: ООО «ОРИОН-СТРОЙ» владеет 100% ООО «Свод Интернешнл» ИНН 7730163480 ОГРН 103773000420, в свою очередь: ООО «Свод Интернешнл» владеет 99,9% ЗАО «Альпика» ИНН 2317036507, ОГРН 1022302715434 и в свою очередь: ЗАО «Альпика» владеет 100% ООО «Фирма «Альпика-Сервис» ИНН 23127011742, ОГРН 1022302722375, что свидетельствует о том, что каждое из этих предприятий определенным образом может влиять на деятельность другого, о возможности получения дивидендов, а в случае ликвидации предприятия свидетельствует о возможности получения части имущества (если останется после расчетов со всеми кредиторами) и т.д.

Тот факт, что в активах таких организаций как ООО «ОРИОН-СТРОЙ», ООО «Свод Интернешнл», ЗАО «Альпика», ООО «Фирма «Альпика-Сервис» имеется недвижимое имущество (здания, земельные участки и т.д.), свидетельствует лишь о том, что указанное недвижимое имущество принадлежит данным организациям и числиться на их балансе и не может свидетельствовать о принадлежности данного имущества ЗАО «ДИОН».

Поэтому, в рассматриваемом случае оснований для применения п.п. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ не имеется.

Выводы налогового органа по данному эпизоду не основаны на законе, поэтому суд считает необходимым поддержать по спорному вопросу позицию заявителя.

По пункту 1.2.1 Решения (стр. 21 Решения).

Согласно оспариваемому пункту решения налогового органа, заинтересованное лицо пришло к выводу о нарушении налогоплательщиком п. 2 ст. 288 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в неисчислении и неуплате налога на прибыль организаций в части бюджета г. Москвы за 2009-2010 годы в общем размере 19321881 руб.

При этом, налоговый орган пришел к выводу о создании заявителем и осуществлении в течение 2009-2010 годов деятельности через обособленное подразделение в г. Москве по адресу: наб. Тараса Шевченко, дом 23А. В связи с чем, у Общества имеется обязанность исчислять и уплачивать в бюджет г. Москвы налог на прибыль организаций, а также представлять в соответствующий налоговый орган налоговые декларации по данному виду налогового платежа.

В свою очередь, заявитель утверждает о незаконности выводов Инспекции по оспариваемому эпизоду в виду отсутствия на территории г. Москвы обособленного подразделения, а также в виду отсутствия по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23А оборудованных стационарных рабочих мест. Заявитель также утверждает о том, что помещения по указанному адресу в г. Москве принадлежат ему на праве собственности и сдаются в аренду ООО «Стройгазконсалтинг», которое в свою очередь, является основным место работы для внешних совместителей: генерального директора ООО «Стройгазконсалтинг- Север» Манасир Зияд, заместителя генерального директора Прилепа Роза Хамидовна, Кошель Сергей Анатольевич, Суринов Анатолий Юрьевич, заместителя главного бухгалтера Бровко Елены Павловны. При этом, по месту нахождения объектов недвижимого имущества заявитель поставлен на налоговый учет в порядке ст. 83 НК РФ.

По рассматриваемому эпизоду суд считает необходимым поддержать позицию заявителя. При этом суд исходит из следующих оснований.

Согласно п. 3 ст. 287 НК РФ особенности уплаты налога налогоплательщиками, имеющими обособленные подразделения, устанавливаются ст. 288 НК РФ (далее НК РФ, Кодекс).

В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 288 НК РФ уплата авансовых платежей, а также сумм налога, подлежащих зачислению в доходную часть бюджетов субъектов РФ, производится налогоплательщиками исходя из доли прибыли, приходящейся на его обособленные подразделения, определяемой как средняя арифметическая величина удельного веса среднесписочной численности работников (расходов на оплату труда) и удельного веса остаточной стоимости амортизируемого имущества этого обособленного подразделения соответственно в среднесписочной численности работников (расходах на оплату труда) и остаточной стоимости амортизируемого имущества, определенной в соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ, в целом по налогоплательщику.

Указанные в п. 2 ст. 288 НК РФ удельный вес среднесписочной численности работников и удельный вес остаточной стоимости амортизируемого имущества определяются исходя из фактических показателей среднесписочной численности работников (расходов на оплату труда) и остаточной стоимости основных средств указанных организаций и их обособленных подразделений за отчетный (налоговый) период (абз. 3 п. 2 ст. 288 НК РФ).

Для целей Кодекса и иных актов законодательства о налогах и сборах обособленным подразделением организации в силу п. 2 ст. 11 Кодекса признается любое территориально обособленное от этой организации подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца, а местом нахождения обособленного подразделения российской организации признается место осуществления этой организацией деятельности через свое обособленное подразделение.

Таким образом, исходя из определения обособленного подразделения и места нахождения обособленного подразделения, предусмотренных п. 2 ст. 11 НК РФ, можно выделить ряд признаков, совокупность которых характеризует подразделение в качестве обособленного для целей налогообложения: наличие рабочих мест, являющихся стационарными, оборудованными, созданными вне места нахождения самой организации на срок более месяца, по месту нахождения которых осуществляется деятельность этой организации.

Законодательство о налогах и сборах не содержит определения «рабочее место». Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Таким образом, для определения содержания термина «рабочее место» необходимо руководствоваться положениями, изложенными в ст. 209 ТК РФ. Согласно данной норме, рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Исходя из вышеизложенного определения, можно выделить ряд признаков рабочего места:

Во-первых, поскольку рабочее место в п. 2 ст. 11 НК РФ применяется как категория трудового права, поэтому заключение с физическим лицом гражданско-правового договора, например договора подряда, исключает возможность признавать место его работы рабочим местом для целей налогообложения

Во-вторых, рабочее место - это место, где должен находиться или куда должен прибыть сам работник, то есть для признания рабочего места таковым необходимо присутствие самого работника. Поэтому само по себе нахождение какого-либо имущества налогоплательщика «в другом месте» не образует рабочего места.

Таким образом, если по месту нахождения недвижимого имущества, сдаваемого в аренду, не созданы стационарные рабочие места, обособленное подразделение отсутствует. Данная точка зрения следует из сущности обособленного подразделения (ст. 11 НК РФ), кроме того, подтверждается Письмом УФНС по г. Москве от 12.11.2004 № 23-10/72962.

В-третьих, рабочее место прямо или косвенно контролируется работодателем (под контролем работодателя за рабочим местом следует понимать наблюдение за выполнением работником его трудовых обязанностей).

Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ стационарные рабочие места должны быть оборудованными. НК РФ не раскрывает суть данного признака. Поэтому, исходя из содержания понятий «оборудование» и «оборудовать», можно предположить, что под оборудованным рабочим местом следует понимать место, снабженное необходимыми устройствами, приспособлениями, приборами, механизмами и т.п., необходимыми для производства каких-либо работ.

Таким образом, если организация имеет на праве собственности помещение, которое либо сдается в аренду, либо вообще не используется, но в котором по тем или иным причинам не созданы рабочие места, то обособленного подразделения как такового не возникает. Причем даже если в помещении, принадлежащем организации, работают работники иных организаций, то это также не приводит к созданию обособленного подразделения. Данный вывод следует из смысла ст. 11 НК РФ и определения рабочего места. Суд считает необходимым отметить, что понятия «работник» и «работодатель» привязаны именно к конкретной организации. Наличие помещения у организации само по себе не приводит к образованию обособленного подразделения, в этом случае она должна будет встать на учет в налоговом органе по месту нахождения принадлежащего ей недвижимого имущества.

На основании изложенного можно сделать вывод, что в ст. 11 НК РФ под оборудованием стационарного рабочего места подразумевается создание условий для исполнения трудовых обязанностей, а также само исполнение таких обязанностей. Выводы суда согласуются с судебной практикой. (Постановление ФАС МО от 30.07.2004 № КА-А41/6389-04).

При этом, сам факт заключения трудового договора с должностным лицом и выплата ему заработной платы в отсутствии условий для исполнения им трудовых обязанностей не означают оборудование стационарного рабочего места в смысле ст. 11 НК РФ. Выводы суда согласуются с судебной практикой (Постановление ФАС СЗО от 07.10.2002 №А26-3503/02-02-07/160; Постановление ФАС МО от 22.03.2004 № КА-А40/1904-04; Постановление ФАС СКО от 05.12.2005 №Ф08-5047/2005-2002А; Постановление ФАС ЗСО от 20.01.2005 № Ф04-8961/2004(7233-А45-27); Постановление ФАС ВСО от 14.04.2006 № А33-22047/05-Ф02-1476/06-С1; Постановление ФАС ВВО от 27.04.2006 № А29-7451/2005А).

Также, суд полагает, что подразделение организации может быть признано обособленным только при оборудовании рабочих мест непосредственно самой организацией-работодателем.

Место работы в обособленном подразделении должно быть стационарным, т.е. (как указано в п. 2 ст. 11 НК РФ) созданным на срок более одного месяца.

Таким образом, стационарным следует признавать рабочее место, в котором организация присутствует своим персоналом и материально-техническими средствами на обособленной территории в течение месяца, причем независимо от фактической продолжительности (непрерывности) непосредственного осуществления производственной деятельности.

Также суд считает необходимым отметить, что признание обособленного структурного подразделения организации таковым может производиться независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми оно наделяется. Одним из критериев в данном случае может являться его территориальная обособленность и наличие оборудования стационарных рабочих мест по месту его нахождения (Постановление Президиума ВАС от 8 июля 2003 г. N 2235/03).

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы заявления и отзыва на него по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации не доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, не подтверждена.

Так, по убеждению суда, Межрайонной Инспекцией ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу не доказано создание Обществом с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг-Север» обособленного подразделения в городе Москва по адресу: наб. Тараса Шевченко, дом 23А.

Во-первых, недвижимое имущество, расположенное по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23а является собственностью Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг-Север» и было передано во временное владение и пользование Обществу с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг», что подтверждается копиями договоров аренды, представленных заявителем в материалы дела и не оспаривается налоговым органом (том 3 л.д. 48-150, том 4 л.д. 1-153, том 5 л.д. 1-48).

Как установлено судом выше, само по себе нахождение какого-либо имущества налогоплательщика «в другом месте» (в рассматриваемом случае это в г. Москва) не образует рабочего места.

Во-вторых, из материалов дела не усматривается создание ООО «Стройгазконсалтинг-Север» оборудованного стационарного рабочего места по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23а.

Согласно статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период заявитель имел на праве собственности нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Москва, унаб. Тараса Шевченко, дом 23а, указанное недвижимое имущество налогоплательщиком было сдано во временное владение и пользование ООО «Стройгазконсалтинг», которое, в свою очередь, оборудовало в нем рабочие места для своих работников, в том числе: Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П. Заявителем (07.11.2013 года) в материалы дела представлены копии трудовых договоров с указанными лицами, из которых усматривается, что ООО «Стройгазконсалтинг» является основным местом работы для данных работников.

Также из материалов дела усматривается, что указанные физические лица: Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П. помимо основного своего места работы в ООО «Стройгазконсалтинг» являются внешними совместителями и работают в ООО «Стройгазконсалтинг-Север». Данное обстоятельство не оспаривается сторонами и следует из представленных налоговым органом табелей учета рабочего времени, в которых отражена продолжительность рабочего дня – не более 4 часов, что соответствует ст. 284 Трудового кодекса РФ (для совемстителей).

Иных обстоятельств по оспариваемому эпизоду из материалов дела не следует и соответствующих доказательств не представлено.

Согласно пункту 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Как указано судом выше, под оборудованным рабочим местом следует понимать место, снабженное необходимыми устройствами, приспособлениями, приборами, механизмами и т.п., необходимыми для производства каких-либо работ. Признак оборудованности означает, что рабочее место функционально приспособлено для осуществления того вида деятельности, для которого подразделение создается, а условия труда пригодны для нахождения работника на этом месте.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Налоговый орган не проводил осмотр спорного помещения, предусмотренный пунктом 1 статьи 92 НК РФ.

По убеждению суда, создание рабочего места может подтверждаться, в том числе документами о материальной ответственности, содержащими указания на конкретное имущество, вверяемое работнику. Необходимые для работы ценности могут быть переданы под отчет работнику по акту инвентаризации. Факт создания рабочих мест в городе Москва мог подтверждаться договором на абонирование телефонной линии в г.Москва, что подразумевает наличие работника, осуществляющего телефонную связь, а следовательно, и создание рабочего места и т.д..

Налоговый орган не представил доказательства, что в сданных ООО «Стройгазконсалтинг» в аренду помещениях заявителем были оборудованы рабочие места для внешних совместителей: Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П., в том числе снабженные необходимыми устройствами, приспособлениями, приборами, механизмами и т.п., необходимыми для производства каких-либо работ.

Кроме того, как утверждает заявитель и обратное не доказано налоговым органом, у Общества отсутствуют распорядительные документы о создании обособленного подразделения на территории г. Москва по адресу: наб. Тараса Шевченко, дом 23а.

В ходе налоговой проверки Инспекция не устанавливала (обратное не следует из материалов дела), каким образом осуществлялось внешнее совместительство данными лицами.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о недоказанности налоговым органом создание заявителем по адресу: г. Москва наб. Тараса Шевченко, 23а стационарного рабочего места.

Как утверждает заявитель и обратное налоговым органом не доказано, Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П. имеют основное место работы в ООО «Стройгазконсалтинг», а также являются внешними совместителями и работают в ООО «Стройгазконсалтинг-Север».

При этом, именно ООО «Стройгазконсалтинг» оборудовало для своих работников рабочие места по адресу: г. Москва наб. Тараса Шевченко, 23а, то есть в арендованном у заявителя помещении. Следовательно, внешние совместители осуществляют свою трудовую деятельность в г. Москва на рабочих местах, организованных для них по основному месту работы ООО «Стройгазконсалтинг». Обратное не доказано.

Само по себе наличие у Общества помещений, расположенных в г. Москва не приводит к образованию обособленного подразделения.

Отсутствие доказательств оборудования ООО «Стройгазконсалтинг-Север» стационарного рабочего места по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, 23а, свидетельствует о недоказанности создания по указанному адресу обособленного подразделения, что в свою очередь, свидетельствует об отсутствии у заявителя обязанности уплачивать налог на прибыль в бюджет г. Москвы, а также представлять соответствующие налоговые декларации.

Более того, суд считает необходимым отметить, что согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23А зарегистрировано юридическое лицо - ООО «Стройгазконсалтинг» ИНН 7703266053.

Таким образом, по указанному адресу (г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23А) осуществляет свою деятельность, а также уплату в соответствующие бюджеты налогов, сборов, в том числе налога на доходы физических лиц (налоговый агент) от доходов, выплачиваемых физическим лицам: Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П. Общество с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг».

Если следовать выводам налогового органа, то ООО «Стройгазконсалтинг-Север» имеет обособленное подразделение по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23А, в котором осуществляют свою деятельность физические лица: Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П.

Однако, как установлено судом выше, указанные физические лица: Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П. осуществляют свою деятельность именно в Обществе с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг», которое расположено по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, дом 23А, что не отрицается налоговым органом.

Также судом установлено, что указанные лица: Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П. осуществляют по совместительству свою деятельность в ООО «Стройгазконсалтинг-Север», а именно осуществляют руководство предприятием. Что не запрещено трудовым законодательством. Однако, данное обстоятельство еще не свидетельствует о том, что Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П. в интересах ООО «Стройгазконсалтинг-Север» в городе Москве осуществляют какую-либо деятельность, от которой имеется прибыль (убыток) (осуществляют строительство объектов, торговую деятельность, оказывают какие-либо услуги и т.д.). Данных фактов в ходе проверки не установлено. Наличие доверенностей, выданных ООО «Стройгазконсалтинг-Север» указанным физическим лицам на представление интересов предприятия в отношении с другими организациями, учреждениями, государственными и иными органами, подписание каких-либо документов и т.д. не может свидетельствовать о создании обособленного подразделения в городе Москва.

В рассматриваемом случае, обстоятельства складываются таким образом, что имеются два самостоятельных юридических лица: Общество с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг» (ИНН 7703266053) и Общество с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг-Север» (ИНН 8904037873), каждое из которых зарегистрировано в установленном законом порядке, состоят на налоговых учетах в соответствующих налоговых органах, самостоятельно уплачивают от своей деятельности соответствующие налоги, а также функции руководителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера в обоих обществах выполняют одни и те же лица.

Однако, назначение одного руководителя и одного главного бухгалтера у Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг» (ИНН 7703266053) и Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг-Север» (ИНН 8904037873) не свидетельствует о создании последним (ООО Стройгазконсалтинг-Север») обособленного подразделения в городе Москва и получение необоснованной налоговой выгоды.

Наличие одного и того же персонала не является обстоятельством, безусловно свидетельствующим о направленности деятельности юридических лиц на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку институт совместительства трудовых функций предусмотрен нормами Трудового кодекса.

Тот факт, что Манасир Зияд, Прилепа Р.Х., Кошель С.А., Суринов А.Ю., Бровко Е.П., выполняющие функции руководящего персонала в ООО Стройгазконсалтинг-Север», зарегистрированного в городе Новый Уренгой, находились в городе Москва, не может свидетельствовать и не свидетельствует о создании ООО Стройгазконсалтинг-Север» в городе Москва обособленного подразделения.

Кроме того, суд считает необходимым по данному эпизоду указать на следующее.

Статьями 22, 31, 32 НК РФ налогоплательщику декларирована защита от неправомерных действий (бездействия) налоговых органов и установлена обязанность налоговых органов соблюдать нормы налогового законодательства и иных законов Российской Федерации при осуществлении налогового контроля.

Гарантии прав налогоплательщика обеспечиваются соответствующими обязанностями налоговых органов.

К числу таких гарантий относится четко регламентированная Налоговым кодексом Российской Федерации процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, составной частью которой является ознакомление налогоплательщика с актом выездной налоговой проверки (ст. 100 НК РФ), рассмотрение возражений налогоплательщика в его присутствии (п. 1 ст. 101 НК РФ), принятие налоговым органом обоснованного решения по результатам проверки (п. 8 ст. 101 НК РФ). Несоблюдение правил ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации может явиться основанием к отмене решения налогового органа (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Так, судом установлено, материалами дела подтверждено, и налоговым органом документально не опровергнуто, что в описательной и мотивировочной частях акта выездной налоговой проверки №06-18/26 от 03.12.2012 на страницах 23-31 основанием доначисления по данному эпизоду налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет г. Москвы явилось создание заявителем обособленного подразделения по адресу: г. Москва, наб. Тараса Шевченко, 23а и неуплата в бюджет г.Москвы налога, приходящегося на данное обособленное подразделение, при этом к указанному выводу Инспекция пришла, анализируя справки о доходах по форме 2-НДФЛ, приказы о приеме на работу, приказы на командировки, табеля рабочего времени в отношении следующих работников предприятия: Мещерякова С.А., Кабардина Д.Н., Кабардина Н.С.

Налогоплательщиком в адрес налогового органа представлены возражения, согласно которым указанные выше работники осуществляли свою трудовую деятельность по месту нахождения Общества в г. Новый Уренгой.

В решении Инспекции №06-18/4 от 22.02.2013 года на странице 27, налоговый орган, соглашаясь с доводами налогоплательщика о том, что сотрудники предприятия: Мещеряков С.А., Кабардин Д.Н., Кабардин Н.С. не имеют постоянного места работы в г. Москве, выполняют свои функциональные обязанности в г. Новый Уренгой, приводит новые обстоятельства, которые, по ее мнению, свидетельствуют о создании в г. Москва обособленного подразделения, а именно об осуществлении деятельности по адресу: г. Москва наб. Тараса Шевченко, 23а внешних совместителей: Манасир Зияд, Прилепе Р.Х., Кошель С.А., Суринову А.Ю., Бровко Е.П.

Таким образом, Инспекция в нарушение п. 3 ст. 100 НК РФ, содержащего требование о наличии в акте проверки описания документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, и п. 8 ст. 101 НК РФ, согласно которой в решении налогового органа излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, в оспариваемом решении фактически изложило новые обстоятельства, которые, по ее мнению, свидетельствуют о создании обособленного подразделения и неуплате налога на прибыль в бюджет г. Москвы, тем самым лишив налогоплательщика возможности представить свои доводы по вновь изложенной проверяющими сути совершенных правонарушений.

Наличие таких обстоятельств объективно нарушает права налогоплательщика на представление возражений по акту проверки (ст. 100 НК РФ) и дальнейшее его обжалование (ст. ст. 137 - 139 НК РФ).

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности исключают возможность отнесения обжалуемого решения налоговых органов по рассматриваемому эпизоду к ненормативным правовым актам, вынесенным с соблюдение установленных законом требований.

По пункту 1.2.10 Решения (страница 50 Решения).

Оспариваемым решением заявителю доначислен налог на прибыль организаций за 2009 год в размере 11 319 412 рублей и за 2010 год - 16 272 470 рублей.

Поводом для доначисления указанных сумм налога послужило то, что налогоплательщиком при расчете амортизации в отношении жилых вагончиков (вагонов-домов «Жилой», зданий мобильных «Кедр», «Ермак», «Уют», «Тундра» и «Гжать», прицепов-зданий мобильных «Екатерина» и «Комфорт») данный вид основных средств отнесен к коду 11 0000000 Общероссийского классификатора основных фондов, утвержденного постановлением Госстандарта России от 26,12.1994 №359 (далее - ОКОФ), т.е. к категории здания (кроме жилых).

Указанное обстоятельство позволило Обществу отнести жилые вагончики к пятой амортизационной группе, предусмотренной Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2001 № 1 «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» (далее Постановление № 1) со сроком полезного использования от 7 до 10 лет, в то время как, по мнению налогового органа, спорные основные средства заявителя относятся к категории, предусмотренной кодом 13 0000000 «Жилища» и отнесенной Постановлением № 1 к шестой амортизационной группе со сроком полезного использования от 10 до 15 лет.

По спорному эпизоду суд считает необходимым признать обоснованной позицию заявителя.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 253 Кодекса суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 рублей (пункт 1 статьи 256 Кодекса).

Амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации (пункт 1 статьи 258 Кодекса).

В пункте 6 статьи 258 Кодекса установлено, что для тех видов основных средств, которые не указаны в амортизационных группах, срок полезного использования устанавливается налогоплательщиком в соответствии с техническими условиями или рекомендациями изготовителей.

Согласно пункту 2 статьи 259 Кодекса амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

В соответствии со статьей 258 Кодекса Правительство Российской Федерации постановлением от 01.01.2002 № 1 утвердило Классификацию основных средств, включаемых в амортизационные группы (далее - Классификация основных средств).

Как следует из указанного постановления, классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, связана с классификацией объекта по Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-94, утвержденному Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 26.12.1994 № 359 (далее - Общероссийский классификатор основных фондов).

Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов к подразделу «Здания (кроме жилых)» относятся здания, представляющие собой архитектурно - строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных воздействий и пр.) для труда, социально - культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Здания имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу.

Объектом классификации данного подраздела является каждое отдельно стоящее здание. Если здания примыкают друг к другу и имеют общую стену, но каждое представляет собой самостоятельное конструктивное целое, их считают отдельными объектами.

Наружные пристройки к зданию, имеющие самостоятельное хозяйственное значение, отдельно стоящие здания котельных, а также надворные постройки (склады, гаражи, ограждения, сараи, заборы, колодцы и прочее) являются самостоятельными объектами.

Помещения, встроенные в здания и предназначенные для магазинов, столовых, парикмахерских, ателье, пунктов проката предметов культурно - бытового назначения и хозяйственного обихода, детских садов, яслей, отделений связи, банков и других организаций, назначение которых иное, чем основное назначение здания, входят в состав основного здания.

В состав зданий входят коммуникации внутри зданий, необходимые для их эксплуатации, как-то: система отопления, включая котельную установку для отопления (если последняя находится в самом здании); внутренняя сеть водопровода, газопровода и канализации со всеми устройствами; внутренняя сеть силовой и осветительной электропроводки со всей осветительной арматурой; внутренние телефонные и сигнализационные сети; вентиляционные устройства общесанитарного назначения; подъемники и лифты.

Встроенные котельные установки (бойлерные, тепловые пункты), включая их оборудование по принадлежности также относятся к зданиям. Основные фонды отдельно стоящих котельных относят к соответствующим разделам: "Здания (кроме жилых)", "Машины и оборудование" и др.

Водо-, газо- и теплопроводные устройства, а также устройства канализации, включают в состав зданий, начиная от вводного вентиля или тройника у зданий или от ближайшего смотрового колодца, в зависимости от места присоединения подводящего трубопровода.

Проводку электрического освещения и внутренние телефонные и сигнализационные сети включают в состав зданий, начиная от вводного ящика или кабельных концевых муфт (включая ящик и муфты), или проходных втулок (включая сами втулки).

Фундаменты под всякого рода объектами, не являющимися строениями - котлами, генераторами, станками, машинами, аппаратами и прочее, расположенными внутри зданий, - не входят в состав здания, кроме фундаментов крупногабаритного оборудования. Фундаменты этих объектов входят в состав тех объектов, в которых они используются; фундаменты крупногабаритного оборудования, сооруженные одновременно со строительством здания, входят в состав здания. Они, как и ряд других специализированных инженерно - строительных сооружений, являются неотъемлемыми составными частями самих зданий. В этой связи в наименование группировок ряда специализированных зданий, предназначенных для осуществления конкретных видов деятельности, введено словосочетание "специализированные здания.

К подразделу «Жилища» относятся здания, предназначенные для невременного проживания. Подраздел включает в себя также передвижные щитовые домики, плавучие дома, прочие здания (помещения), используемые для жилья, а также исторические памятники, идентифицированные в основном как жилые дома.

Передвижные домики производственного назначения (мастерские, котельные, кухни, АТС и пр.) и непроизводственного назначения (жилые, бытовые, административные и пр.) относятся к зданиям; установленное в них оборудование относится соответственно к машинам и оборудованию или другим разделам основных фондов.

Из оспариваемого решения налогового органа (страницы 50-55 (том 8 л.д. 50-55), в том числе из приложения к решению, в котором произведен расчет излишне начисленной амортизации по пятой группе за 2009-2010 годы (том 2 л.д. 1-150) следует и установлено судом, что Межрайонной Инспекцией ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу произведен расчет амортизации по спорным объектам исходя из срока службы 120, 180, 300 месяцев, что соответствует 10, 15 и 25 годам, то есть налоговым органом при расчете амортизации использованы максимальные сроки полезного использования основных средств, установленные для соответствующих амортизационных групп, а именно 5, 6 и 8.

Суд не может согласиться с указанным расчетом амортизации по спорным объектам.

По 5 амортизационной группе.

Из указанного расчета излишне начисленной амортизации (том 2 л.д. 1-150) усматривается, что налоговый орган осуществил расчет амортизации по следующим объектам: вагон-дом «Жилой» на 4 человека с тамбуром на шасси, здание мобильное «Ермак» для проживания 8 человек, здание мобильное «Кедр» жилой на 8 человек-К.04.2.1, здание мобильное «Кедр» жилой на 4 человека, здание мобильное «Кедр-4» на 8 человек, здание мобильное «УЮТ» для проживания 8 человек, прицеп-вагон «Тундра-8ж», прицеп-здание мобильное «ГЖАТЬ-4» на 8 человек, прицеп-здание мобильное «ГЖАТЬ-10» на 4 человека, , прицеп-здание мобильное Екатерина на 4 человека, на 8 человек, прицеп-здание мобильное Комфорт С, прицеп-здание мобильное «Ковчег» для проживания 8 человек, прицеп-здание мобильное Екатерина Бытовое помещение на 10 человек исходя из срока службы 120 месяцев, что соответствует 10 годам, то есть налоговым органом при расчете амортизации использован максимальный срок полезного использования основных средств, установленный для 5 амортизационной группы.

В свою очередь, заявитель принял перечисленные вагончики, предназначенные для работы и отдыха вахтовых работников к бухгалтерскому учету со сроком полезного использования 85 месяцев, что соответствует 7 годам +1 месяц, то есть использован минимальный срок полезного использования основных средств, установленный для 5 амортизационной группы.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что установление меньшего срока полезного использования привело к занижению срока полезного использования основных средств и, соответственно, завышению расходов (амортизационных отчислений) при исчислении налога на прибыль.

Изложенное свидетельствует о том, что спор между налоговым органом и налогоплательщиком о необходимости отнесения спорных объектов к 5 амортизационной группе с кодом ОКОФ 110000000 здания (кроме жилых) сборно-разборные и передвижные отсутствует.

Суд считает необходимым поддержать стороны относительно указанного вывода (об отнесении объектов основных средств к 5 амортизационной группе).

Согласно п. 20 ПБУ 6/01 «Учет основных средств» определение срока полезного использования объекта основных средств производится исходя из:

- ожидаемого срока использования этого объекта в соответствии с ожидаемой производительностью или мощностью;

- ожидаемого физического износа, зависящего от режима эксплуатации (количества смен), естественных условий и влияния агрессивной среды, системы проведения ремонта;

- нормативно-правовых и других ограничений использования этого объекта (например срок аренды).

Выбор порядка определения срока полезного использования при принятии основного средства к учету должен быть отражен в учетной политике организации для целей бухгалтерского учета.

Таким образом, в бухгалтерском учете организация может установить любой срок полезного использования. Определяя его, следует руководствоваться техническими характеристиками, учитывать требования техники безопасности, предположительный физический износ, ограничения использования объекта основных средств и другие факторы. Выбранный срок специальная комиссия должна обосновать в приказе о вводе объекта в эксплуатацию.

В налоговом учете в соответствии с п. 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества с учетом Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденной постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 1.

При отнесении объекта основных средств к амортизационной группе по Классификации следует руководствоваться Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ), утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 359.

Согласно ОКОФ передвижные домики производственного назначения (мастерские, котельные, кухни, АТС и пр.) и непроизводственного назначения (жилые, бытовые, административные и пр.) относятся к зданиям.

К подразделу «Здания (кроме жилых)» относятся здания, представляющие собой архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных воздействий и пр.) для труда, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Здания имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу.

Модульные сборно-разборные домики предназначены для обеспечения возможности исполнения работниками своих трудовых обязанностей. Таким образом, указанные домики могут быть отнесены к категории «Здания (кроме жилых)». Такая категория объектов имеет код ОКОФ 11 0000000.

Объекты с кодом 11 0000000 «Здания (кроме жилых)» включены, в частности, в следующие амортизационные группы:

четвертая группа (имущество со сроком полезного использования свыше 5 лет до 7 лет включительно) - здания (кроме жилых) из пленочных материалов (воздухоопорные, пневмокаркасные, шатровые и др.); передвижные цельнометаллические; передвижные деревометаллические; киоски и ларьки из металлоконструкций, стеклопластика, прессованных плит и деревянные;

пятая группа (имущество со сроком полезного использования свыше 7 лет до 10 лет включительно) - здания (кроме жилых) сборно-разборные и передвижные;

седьмая группа (имущество со сроком полезного использования свыше 15 лет до 20 лет включительно) - здания (кроме жилых) деревянные, каркасные и щитовые, контейнерные, деревометаллические, каркасно-обшивные и панельные, глинобитные, сырцовые, саманные и другие аналогичные.

При этом, суд считает необходимым отметить, что здания (кроме жилых) могут быть включены в восьмую, девятую и десятую амортизационные группы. Вместе с тем, исходя из приведенных в Классификации характеристик таких зданий, рассматриваемые модульные сборно-разборные домики к этим группам, по мнению арбитражного суда, нельзя отнести.

Таким образом, для определения срока полезного использования и точной группы по Классификации для окончательного ответа необходимо располагать полной информацией о конструкции приобретенного здания.

Из анализа имеющихся в деле технических паспортов на спорные вагон-дома усматривается, что указанные строения представляют наиболее распространенный вид блок-бокса на шасси, который может эксплуатироваться в условиях крайнего Севера, для временного проживания на необорудованной для обитания местности и для перемещения с помощью наземного транспорта. Производиться в различных модификациях – лаборатории, инструментальные, сушильные, столовые, душевые, бани, жилые блоки, офисные блоки, лаборатории, слесарные, сушильные, душевые боксы, сауны.

Основа конструкции мобильного здания «вагон-дом» – прочный и легкий металлический каркас, обеспечивает безопасную установку на шасси или сани. Рама основания, стены и потолок каркаса изготовлены из набора силовых элементов (8 и 10 швеллер, 50 и 75 уголок). Узлы рамы жесткие, все места сопряжения усиливаются «косынками». Каркас блок-бокса обрабатывается специальной грунтовкой для предотвращения коррозии и покрывается краской. Крыша каркаса двускатная. Утепление проводится с использованием тепло и шумоизоляционного материала. Ветро и гидроизоляция по всем плоскостям каркаса выполняется полимерной пленкой. У входной двери размещается металлический трап или площадка с трапом и ограждением. Окна защищаются решетками или ставнями имеются противомоскитные сетки. Специализированная мебель фиксируется на заданном месте внутри мобильного здания и транспортируется вместе с ним.

Исходя из представленной информации, арбитражный суд считает, что модульные сборно-разборные домики можно отнести к пятой группе основных средств: здания (кроме жилых) сборно-разборные, передвижные со сроком полезного использования свыше 7 лет до 10 лет.

Установление срока использования основных средств продолжительностью 85 месяцев, установленного обществом, является установлением срока полезного использования имущества который равняется минимальному сроку полезного использования для пятой амортизационной группы.

Срок полезного использования спорных объектов равный 120 месяцам или 10 годам, определенный Инспекцией, также относится к указанной амортизационной группе, но является максимальным ее сроком.

Утверждение Инспекции о необходимости использования при расчете амортизации 120-месячного срока полезного использования, т.е. максимального срока в пределах «вилки» установленной в одной амортизационной группе, не основано на нормах налогового законодательства и противоречит пункту 1 статьи 258 НК РФ.

Так, в силу статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Пунктом 1 статьи 54 НК РФ установлено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

НК РФ не установлен конкретный срок полезного использования. В соответствии с пунктом 3 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество объединяется в амортизационные группы с определенным сроком полезного использования. Для каждой амортизационной группы срок полезного использования установлен в определенных пределах от наименьшего периода и до максимального включительно. Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утверждается Правительством Российской Федерации (пункт 4).

Таким образом, для того, чтобы определить суммы амортизационных отчислений, необходимо первоначально установить срок полезного использования основного средства, который в соответствии с указанными нормами НК РФ устанавливается налогоплательщиком самостоятельно в определенном размере в пределах «вилки», установленной в пункте 3 статьи 258 НК РФ, следовательно, налоговый орган не мог самостоятельно определить срок полезного использования основного средства, и, как следствие, не мог в соответствии с этим сроком исчислить амортизацию.

Более того, Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрено, что для целей исчисления амортизации налогоплательщиком в безусловном порядке должен быть применен максимальный срок полезного использования основных средств, установленный для соответствующей амортизационной группы.

Данный вывод суд согласуется с судебной практикой (определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 29 декабря 2010 г. № ВАС-17836/10 отказано в передаче в Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации дела № А27-24526/2009).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции установил, что требования налогового законодательства заявителем не будут нарушены в том случае, если срок полезного использовании спорных вагон-домов, примененный при расчете амортизационных отчислений, будет соответствовать пределам, определенным НК РФ для 5-й амортизационной группы. И в частности, не будет меньше 7-лет, что могло бы привести к преждевременному признанию расходов в целях налогообложения. Из фактических обстоятельств дела следует, что срок полезного использования спорных объектов основных средств был определен заявителем как 85 месяцев, т.е. в пределах срока по данной амортизационной группе (до 120 месяцев).

В силу изложенного, по убеждению суда, заявитель правомерно отнес спорные объекты к пятой амортизационной группе со сроком полезного использования 85 месяцев.

Оснований для отнесения спорных объектов к 6 и 8 амортизационным группам не имеется.

Из материалов дела следует, что указанные объекты относятся к категории «Здания», так как в технических паспортах имеется соответствующее указание на их тип.

В соответствии с Классификацией основных средств, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 1, категория «Здания» имеется в каждой амортизационной группе, начиная с 4 и заканчивая 10, кроме 6. При этом увеличение срока полезного использования при переходе в более высокую группу происходит в зависимости от возрастания прочности и долговечности здания за счет материалов и конструкций.

К восьмой амортизационной группе со сроком полезного использования свыше 20 лет до 25 лет включительно к подразделу «здания (кроме жилых)» относятся здания бескаркасные со стенами облегченной каменной кладки, железобетонными, кирпичными и деревянными колоннами и столбами, с железобетонными, деревянными и другими перекрытиями; здания деревянные с брусчатыми или бревенчатыми рублеными стенами; сооружения обвалованные.

Жилые вагоны по своим техническим характеристикам не могут быть отнесены в указанной 8 амортизационной группе.

Доначисление налога на прибыль организаций, начисления пени и налоговых санкций по указанному эпизоду неправомерно.

По пункту 1.5.3 Решения (страница 102 решения).

В ходе проверке налоговым органом установлено, что в нарушение п. 1 ст. 375 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Стройгазконсалтинг-Север» в результате неверного определения срока полезного использования по поставленным на бухгалтерский и налоговый учет жилым вагончикам завысило сумму амортизационных отчислений за 2009-2010 годы. Данное нарушение привело к неуплате налога на имущество за 2009 год в размере 600067 руб., за 2010 год – в сумме 2067882 руб.

По данному пункту суд признает законной позицию заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения налогом на имущество организаций для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 375 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации. В случае, если для отдельных объектов основных средств начисление амортизации не предусмотрено, стоимость указанных объектов для целей налогообложения определяется как разница между их первоначальной стоимостью и величиной износа, исчисляемой по установленным нормам амортизационных отчислений для целей бухгалтерского учета в конце каждого налогового (отчетного) периода.

Таким образом, при определении суммы налога на имущество принимается во внимание остаточная стоимость такого имущества, с учетом произведенной его амортизации.

В соответствии с пунктом 17 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01» предусматривает, что стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации.

Пунктом 19 названного приказа установлено, что годовая сумма амортизационных отчислений определяется: при линейном способе - исходя из первоначальной стоимости или текущей (восстановительной) стоимости (в случае проведения переоценки) объекта основных средств и нормы амортизации, исчисленной исходя из срока полезного использования этого объекта.

Пунктом 1 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 4 этой же статьи классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утверждается Правительством Российской Федерации.

Арбитражным судом установлено, что учетная политика ООО «Стройгазконсалтинг-Север» в 2009-2010 году предусматривает, что срок полезного использования основных средств в целях ведения бухгалтерского учета определяется в соответствии с Классификацией основных средств. Как установлено судом выше Общество правильно определило амортизационную группу в отношении спорных объектов основных средств, а именно пятую и срок полезного использования определило как 85 месяцев, что составляет 7 лет + 1 месяц.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу, что, уменьшив размер амортизационных отчислений, Инспекция неправомерно указала на занижение Обществом остаточной стоимости основных средств, а также необоснованно доначислила по итогам проверки налог на имущество.

В силу изложенных обстоятельств, заявленные ООО «Стройгазконсалтинг-Север» требования следует признать законными и обоснованными.

Суд удовлетворяет заявленные требования.

Вместе с тем, при изготовлении резолютивной части решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.11.2013 года, судом допущена описка.

Так, арбитражный суд в абзаце 3 резолютивной части решения указал на признание решения Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №06-18/4 от 22.02.2013 года недействительным в части:

-доначисления налога на прибыль организаций с доходов, полученных от иностранных компаний от продажи 100% акций ЗАО «ДИОН» в размере 70000000 рублей, а также в части начисленных на указанную сумму налога пени и налоговых санкций.

Однако, в соответствии с оспариваемым решением в отношении указанной суммы налога на прибыль в размере 70 000 000 руб. налогоплательщику было предложено удержать и перечислить в бюджет (подпункт 2 пункта 5 резолютивной части решения Инспекции (страница 112, том 8 л.д. 112).

По правилам части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Поскольку допущенная описка не влечет изменения содержания настоящего решения, арбитражный суд считает необходимым ее исправить в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и излагает резолютивную часть решения по делу №А81-4077/2013 с учетом такого исправления.

Расходы по уплате госпошлины относятся на налоговый орган.

При данных обстоятельствах и руководствуясь статьями 169-170, 200, 201, 110, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» требования - удовлетворить.

Признать решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу №06-18/4 от 22.02.2013 года недействительным в части:

-предложения удержать и перечислить в бюджет (или сообщить о невозможности удержания) налог на прибыль организаций с доходов, полученных от иностранных компаний от продажи 100% акций ЗАО «ДИОН» в размере 70000000 рублей, а также в части начисленных на указанную сумму налога пени и налоговых санкций;

-доначисления налога на прибыль организаций в части бюджета г. Москвы за 2009-2010 годы в размере 19 321 881 руб., а также в части начисленных на указанную сумму налога пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ;

-в части привлечения ООО «Стройгазконсалтинг-Север» к ответственности по ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 5 796 565 руб.;

Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Стройгазконсалтинг - Север» расходы по уплате госпошлины в размере 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в апелляционном порядке в месячный срок.

Судья

Н.М. Садретинова