Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Сеитова Э.М., при ведении протокола заседания секретарем судебного заседания Шуляковской Д.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЛОРА» (ОГРН 11302801730 ИНН 0273089390) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения от 13.08.2015 № 04-01/200-2015, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамента государственного жилищного надзора Ямало-Ненецкого автономного округа,

при участии:

от заявителя – представитель не явился,

от заинтересованного лица - Кравченко Л.Е. по доверенности от 11.01.2016 № ОП/12,

от третьего лица - Бордиян И.Н. по доверенности от 08.12.2015 № 103,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЛОРА» (далее по тексту – заявитель, Общество, ООО «ЛОРА») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – заинтересованное лицо, Управление ФАС по ЯНАО, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 13.08.2015 № 04-01/200-2015.

Заявленное требование мотивировано неправомерностью довода заказчика о том, что объектом закупки является оказание услуг без использования товара, в свою очередь, антимонопольный орган поддерживает позицию заказчика, тем самым нарушая требования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

От заинтересованного лица поступил отзыв, в соответствии с которым просит суд отказать в удовлетворении требований заявителя по доводам, изложенным в оспариваемом решении.

От третьего лица поступил отзыв, в соответствии с которым просит суд отказать в удовлетворении заявленного требования, поскольку согласно протоколу разногласий Общество просит заключить государственный контракт на условиях, не соответствующих проекту контракта, меняя объект закупки с оказания услуг на оказание услуг с использованием товара.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку представителей не обеспечил.

Дело рассматривается без участия представителя заявителя на основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в соответствии с которой неявка в судебное заседание надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле, не является препятствием для рассмотрения дела, если суд не признал его явку обязательной.

Представители заинтересованного и третьего лиц с заявленными требованиями не согласились по доводам, изложенным в отзывах.

Заслушав представителей заинтересованного и третьего лиц, исследовав материалы дела, отзывы, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 АПК РФ, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, на электронной площадке размещено извещение Департамента государственного жилищного надзора Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – Департамент) № 0190200000315006689 о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав на использование антивирусного программного обеспечения.

Победителем электронного аукциона было признано ООО «ЛОРА» (протокол подведения итогов электронного аукциона от 28.07.2015 № 0190200000315006689).

29.07.2015 заказчик направил Обществу на подписание проект контракта.

31.07.2015 Общество направило заказчику протокол разногласий, в соответствии с которым просило внести изменения в проект контракта.

04.08.2015 заказчиком направлен отказ в подписании протокола разногласий на основании следующего. Предметом государственного контракта является оказание услуг по предоставлению неисключительных прав на использование антивирусного программного обеспечения. Аукционная документация подготовлена как оказание услуг без использования товара, так как исполнитель лишь оказывает услуги по предоставлению неисключительных прав (т.е. не передает программное обеспечение, а лишь предоставляет услуги пользования им). В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ и п. 3.3.2.2 Инструкции по подготовке заявки на участие в электронном аукционе в первой части заявки участникам достаточно предоставить согласие на оказание услуг на условиях, предусмотренных аукционной документацией.

06.08.2015 ООО «ЛОРА» обратилось в Управление ФАС по ЯНАО с жалобой на действия заказчика, просило обязать Департамент включить в проект контракта, в том числе информацию о товаре (товарном знаке и конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе, и заполнить техническое задание в соответствии с заявкой участника. Жалоба Общества была мотивирована следующим.

Заказчиком в аукционной документации приведены показатели эквивалентности антивирусного программного обеспечения без указания конкретного наименования, товарного знака, производителя, как того требует ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. За основу приняты характеристики программного обеспечения производства ЗАО «Лаборатория Касперского». Эквивалентное антивирусное программное обеспечение других производителей, как правило, имеют некоторые отличия по техническим характеристикам, однако общий уровень защиты антивирусных программных средств иных производителей зачастую не уступает по своим параметрам защиты, полностью соответствует требованиям нормативной документации в области защиты информации и Технического задания по данному аукциону, касающегося антивирусной защиты, а по ценовым предложениям имеют преимущество по сравнению с АПО ООО «Лаборатория Касперского». Все, что нужно было сделать заказчику - это конкурсной комиссии оценить полноту соответствия показателей предложенного нами программного обеспечения тем показателям, которые необходимы заказчику, не нарушая при этом федеральное законодательство в сфере государственных закупок, а именно п. 1 ч. 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», запрещающих совершать действия, которые ведут или могут привести к ограничению или устранению конкуренции путем включения в техническое задание требований, приводящих к ограничению конкуренции. Трактовка заказчиком данной закупки как оказание услуг без учета того факта, что аукционной документацией, в том числе проектом государственного контракта, предусматривается оказание услуг по предоставлению неисключительных прав на использование антивирусного программного обеспечения, заказчик умышленно меняет предмет закупки с целью снижения цены контракта без учета фактора эквивалентности, что недопустимо Законом № 44-ФЗ.

Кроме того, Обществом было указано на нарушение Департаментом ст. 46 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в телефонном звонке представителя Департамента с угрозой обращения в УФАС по ЯНАО, в суд и занесением Общества в реестр недобросовестных поставщиков в случае неоказания Обществом услуг на передачу неисключительных пользовательских прав на программное обеспечение производства ЗАО «Лаборатория Касперского», а именно Kaspersky Endpoint Security.

На запрос антимонопольного органа Департамент представил следующие письменные пояснения. Заявитель ссылается на нарушение заказчиком норм права, изложенных в ч. 2 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, при этом указывает, что заказчик в проекте контракта не отразил информацию о товаре, указанную в заявке. Однако данная норма права применяется, если объектом закупки была поставка товара или оказание услуги с использованием товара. В рассматриваемом случае объектом закупки было оказание услуг без использования товара, а именно оказание услуг по предоставлению неисключительных прав на использование антивирусного программного обеспечения. Аукционная документация подготовлена как оказание услуг без использования товара, так как исполнитель оказывает услуги по предоставлению исключительных прав (т.е. не передает программное обеспечение, а оставляет услуги пользования им).

Подтверждением того, что аукционная документация подготовлена как услуги без использования товара, является заполненное техническое задание проекта государственного контракта, которое при заключении контракта является неотъемлемой частью и изменению не подлежит в соответствии с п. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. В период срока подачи заявок одним из участников электронного аукциона направлен запрос с просьбой заменить в проекте контракта «акт сдачи-приемки оказанных услуг» на «акт приема-передачи неисключительных прав». По данному запросу заказчик указал на отсутствие необходимости внесения изменений в проект контракта и сообщил, что документом, подтверждающим факт оказания услуг в соответствии с проектом государственного контракта, является акт сдачи-приемки оказанных услуг. Данная информация была опубликована на официальном сайте Российской Федерации zakupki.gov.ru.

ООО «ЛОРА» предоставило согласие оказать услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе. Заявитель указывает на то, что участник закупки сам определяет состав заявки, однако указанное право участника не трансформируется в право менять объект закупки с оказания услуг на оказание услуг с использованием товара. Заявитель был допущен к аукциону в связи с тем, что исполнил требование в соответствии с п. 2 ч. 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ. Приложенные заявителем документы не рассматривались, так как их предоставление не является обязательным и при допуске к участию в аукционе на оказание услуг заказчик не вправе проводить их оценку, а лишь фиксирует полученное согласие участника оказать услугу.

Когда объектом закупки является оказание услуг с использованием товара, в конкурсной документации, в проекте контракта технические характеристики на товар не указываются. Данные технические характеристики заполняются при заключении контракта на основании предложения победителя аукциона. В рассматриваемом случае конкурсная документация уже содержала проект контракта, в котором было указано фиксированное техническое задание на услугу. Данный факт указывает на то, что объектом закупки была необходимость оказания услуг.

Рассмотрев жалобу ООО «ЛОРА», антимонопольный орган решением от 13.08.2015 № 04-01/200-2015 признал ее необоснованной, поддержав позицию заказчика.

Общество, не согласившись с указанным решением, обратилось в арбитражный суд.

Суд считает заявленное требование не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Из смысла указанных норм права усматривается, что для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие этого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим ненормативным актом прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Как правомерно указал Департамент, необходимость указания в проекте контракта информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, предусмотрена в том случае, если объектом закупки является поставка товара или оказание услуг с использованием товара.

В рассматриваемом случае предметом аукциона № 0190200000315006689 являлось оказание услуг без использования товара, а именно оказание услуг по предоставлению неисключительных прав на использование антивирусного программного обеспечения.

На основании изложенного антимонопольный орган правомерно указал на отсутствие в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ при отказе подписания протокола разногласий к проекту контракта.

Согласно части 2 статьи 46 Закона о контрактной системе проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Как установил антимонопольный орган, звонок сотрудника Департамента Обществу состоялся 27.07.2015, т.е. после подведения итогов аукциона.

Учитывая изложенное, оснований для признания недействительным и отмены решения Управления ФАС по ЯНАО от 13.08.2015 № 04-01/200-2015 не имеется.

Руководствуясь статьями 9, 16, 64, 65, 71, 167, 168, 169, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа

РЕШИЛ:

в удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью «ЛОРА» – отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия (изготовления в полном объёме) арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, через Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» www.yamal.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда http://8aas.arbitr.ru.

Судья Э.М. Сеитов