Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Садретиновой Н.М., при ведении протокола судебного заседания судьей Садретиновой Н.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Предпринимателя без образования юридического лица ФИО1 к Инспекции ФНС РФ по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа о признании незаконным решения налогового органа №28 от 03.07.2008 года,

в заседании приняли участие:

от заявителя - представитель не явился,

от ответчика - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель без образования юридического лица ФИО1 обратилась в арбитражный суд с заявлением к Инспекции ФНС РФ по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа о признании незаконным решения налогового органа №28 от 03.07.2008 года, дополненным в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 109-118 том 61).

В обоснование заявленных требований индивидуальный предприниматель приводит доводы о том, что она в проверяемом периоде правомерно применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, осуществляя розничную торговлю в магазине «Элита», так как 122,8 кв.м. от общей площади торгового зала (270,8 м.кв.) арендовал у неё индивидуальный предприниматель ФИО2 Кроме того, ФИО1 с ФИО2 05.10.2004 года заключен агентский договор, согласно которому ФИО1 от своего имени, но за счёт ФИО2 осуществляла изучение рынка поставок и реализации промышленных товаров и продуктов питания, осуществляла закупку и продажу промышленных товаров и продуктов питания, а так же оказывала комплекс услуг по приёмке, транспортировке, складированию и хранению промышленных товаров и продуктов питания, принадлежащих индивидуальному предпринимателю ФИО2, осуществляла иные действия, направленные на заключения договоров купли-продажи, поставки и других договоров, связанных непосредственно с реализацией промышленных товаров и продуктов питания, принадлежащих ФИО2

От налогового органа в суд поступил отзыв на заявленные требования от 20.01.2009 года №03-06/00533 (л.д. 28-38 том 2) с приложенными к нему документами, копии материалов выездной налоговой проверки в отношении индивидуального предпринимателя, а также дополнения к отзыву на заявленные требования от 17.02.2009 года №03-06/02310 (л.д. 93-95 том 61), от 24 марта 2009 года №03-06/04222 (л.д. 1-35 том 66).

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, о чем свидетельствуют почтовые уведомления о вручении копий судебного акта.

От Инспекции ФНС РФ по г. Надыму ЯНАО факсимильной связью в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела, назначенного на 15 мая 2009 года на 10 часов 00 минут, в отсутствие представителя налогового органа.

Суд считает необходимым также отметить, что разбирательство по делу было назначено судом на 15 мая 2009 года на 10 часов 00 минут и началось в указанное время; рассмотрение дела осуществлено судом в отсутствие представителей сторон, не явившихся в суд к назначенному времени, при этом извещенных надлежащим образом. Кроме того, к назначенному времени (к 10 часам 00 минут 15.05.2009 года) каких-либо ходатайств от заявителя в суд не поступило. Судебное заседание по делу окончено в 11 часов 00 минут 15 мая 2009 года. Однако в 14 часов 00 минут 15 мая 2009 года судье по делу поступила срочная телеграмма от индивидуального предпринимателя ФИО1, в которой заявитель просила отложить разбирательство по делу в связи с задержкой рейса по метеоусловиям Салехарда. Из указанной телеграммы следует, что она была направлена 15 мая 2009 года в 11 часов 27 минут и поступила в г. Салехард 15 мая 2009 года в 11 часов 29 минут, то есть после того как было окончено судебное разбирательство по настоящему делу.

В силу пунктов 4, 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд вправе отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Следовательно, отложение судебного разбирательства законом оставлено на усмотрение суда (является его правом, а не обязанностью) с учетом имеющихся материалов дела, неявка надлежащим образом извещенного заявителя и его представителей в судебное заседание не является безусловным основанием для отложения рассмотрения дела. Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Учитывая изложенное, суд считает возможным отклонить ходатайство индивидуального предпринимателя об отложении судебного разбирательства в силу полномочий, предоставленных суду статьей 158 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, при наличии надлежащих доказательств извещения сторон о времени и месте рассмотрения дела, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Исследовав материалы дела, оценив представленные в суд доказательства, отзыв на заявление, дополнения к отзыву на иск, суд находит заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы России по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.; налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2004г. по 31.10.2007г.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки установлена неуплата ФИО1 налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 8 690 927 рублей, единого социального налога (далее -ЕСН) в размере 1513 853 рублей, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 9307106 рублей; начислены пени в размере 5 608 574,59 рублей.

Результаты проверки зафиксированы в Акте выездной налоговой проверки №19 от 26.05.2008 года.

Рассмотрев материалы проверки, 03.07.2008 года начальником Инспекции ФНС РФ по г. Надыму ЯНАО вынесено решение №28, которым индивидуальный предприниматель ФИО1 привлечена к налоговой ответственности в соответствии со ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость, в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость в виде штрафа в общей сумме 23081845 руб. Кроме того, указанным решением индивидуальному предпринимателю начислены и предложены к уплате пени по налогу на доходы физических лиц (как индивидуальному предпринимателю, так и как налоговому агенту), единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость в общей сумме 5608574 руб. 59 коп., а также доначислены и предъявлены к уплате налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость в общей сумме 19511886 руб.

Основанием доначисления указанных сумм налогов, а также пени и налоговых санкций явилось выявленное в ходе проверки нарушение индивидуальным предпринимателем ФИО1 п.п.4 п.1 ст.346.26 Кодекса (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ, действовавшей в 2004г., 2005г.), пп.6 п.2 ст.346.26 Кодекса (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, действовавшей в 2006 году), п.4 ст.2 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 №57-ЗАО (в ред. от 18.10.2004) «О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (действовавшего в 2005 году), Решения Собрания представителей муниципального образования город Надым и Надымский р-н от 13.10.2005 №162 «Об установлении единого налога на вмененный доход» (действовавшего в 2006 году), в соответствии с которыми система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применялась в проверяемом периоде на территории г. Надыма и Надымского района в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 в проверяемом периоде уплачивала единый налог на вмененный доход. Вместе с тем, в ходе проверки было выявлено осуществление индивидуальным предпринимателем ФИО1 розничной торговли через магазин «Элита» в торговом зале площадью 270,8 м.кв. на всей площади зала, то есть на площади, превышающей установленный вышеуказанными нормативными правовыми актами предел (не более 150 кв.м.), при котором можно применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Данный факт явился основанием доначисления налоговым органом налогов, уплачиваемых при общей системе налогообложения: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость.

Индивидуальный предприниматель ФИО1, не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, оспорила его в судебном порядке, при этом в заявлении утверждает о том, что в проверяемом периоде правомерно применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, осуществляя розничную торговлю в магазине «Элита», так как 122,8 кв.м. от общей площади торгового зала (270,8 м.кв.) арендовал у неё индивидуальный предприниматель ФИО2 (договор аренды от 05.10.2004 года б/н.) Кроме того, ФИО1 с ФИО2 05.10.2004 года заключен агентский договор, согласно которому ФИО1 от своего имени, но за счёт ФИО2 осуществляла изучение рынка поставок и реализации промышленных товаров и продуктов питания, осуществляла закупку и продажу промышленных товаров и продуктов питания, а так же оказывала комплекс услуг по приёмке, транспортировке, складированию и хранению промышленных товаров и продуктов питания, принадлежащих индивидуальному предпринимателю ФИО2, осуществляла иные действия, направленные на заключения договоров купли-продажи, поставки и других договоров, связанных непосредственно с реализацией промышленных товаров и продуктов питания принадлежащих ФИО2

Оценив представленные сторонами в дело доказательства, судом установлено, что доводы налогоплательщика, изложенные в исковом заявлении, противоречат доказательствам, полученным налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 №191-ФЗ).

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 №101-ФЗ).

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Указанная статья дает понятие площади торгового зала, которой признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь иных помещений - подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В силу статьи 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Из материалов дела следует, что индивидуальному предпринимателю ФИО1 принадлежит на праве собственности помещение магазина, расположенного по адресу ЯНАО, <...>, площадью 918 кв.метров, этажность – 1, подземная этажность – 1, что подтверждается договором купли-продажи №1-д от 28.06.2004 года (л.д. 1-9 том 2), свидетельством о государственной регистрации права от 09.08.2004 года (л.д. 21 том 2).

Из технического паспорта и экспликации здания магазина «Элита», расположенного по адресу: <...> (л.д.12-20 том 2), следует, что общая площадь магазина составляет 602, 4 кв.м., площадь крыльца, площадки составляет 46,1 кв.м., площадь подвала составляет 592, 9 кв.м. При этом, из экспликации к поэтажному плану магазина площадь торгового зала составляет 270, 8 кв.м.

ФИО1 на основании договора аренды от 22.10.2004 года, заключенного сроком на 3 года – до 22.10.2007 года, сдавала в аренду торговую площадь в магазине, расположенном по адресу: <...> индивидуальному предпринимателю ФИО2 Согласно указанному договору, ФИО1 сдает в аренду ФИО2 торговую площадь - 122 кв.м. для использования под торговлю непродовольственными товарами (л.д. 61-62 том 1). Копия указанного договора представлена заявителем в арбитражный суд в приложении к заявлению.

Суд признает указанный договор незаключенным. Во-первых, по причине отсутствия в нем существенного условия, а именно - не указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды исходя из следующего.

Согласно техническому паспорту и экспликации здания магазина, следует, что торговый зал - 270, 8 кв.м. не имеет какого-либо разделения на залы площадями 149 кв.м. и 122 кв.м.

Договор аренды от 22.10.2004 года не содержит схемы расположения данных торговых залов, либо иной идентификации передаваемого в аренду имущества.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Договор аренды от 22.10.2004 года нельзя признать заключенным, из-за того, что в нем отсутствуют четкие характеристики объекта, переданного в аренду, в частности не было указано местонахождение и физические признаки - характеристики, позволяющие четко установить (индивидуализировать) объект аренды.

Во-вторых, как указано выше договор был заключен на период с 22.10.2004 по 22.10.2007 (п. 1.2 договора) и представлен ФИО1 в Инспекцию в 2005 году одновременно с налоговой декларацией по единому налогу на вмененный доход за IV квартал 2004г.

Согласно пункту 2 статьи 609 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Такие же положения применяются и к аренде нежилых помещений, как отмечено Президиумом ВАС Российской Федерации в Информационном письме от 01.06.2000 № 53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений».

В силу указанных норм договор аренды б/н от 22.10.2004 года подлежал государственной регистрации.

В материалах дела отсутствуют сведения о регистрации договора аренды б/н от 22.10.2004 года, заявитель в нарушение требований суда не представил суду соответствующие сведения о регистрации договора. Более того, согласно письму Управления Федеральной регистрационной службы по Тюменской области, Ханты-Мансийскому и Ямало-Ненецкому автономным округам от 23.01.2009 года №31/50 (л.д. 34 том 15), ФИО1 не обращалась в регистрационную службу для регистрации договора аренды (без номера от 22.10.2004 года) части торговой площади в торговом зале магазина «Элита», расположенного по адресу: ЯНАО, <...>.

Указанное обстоятельство в соответствии с пунктом 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет считать договор аренды незаключенным.

Незаключенный договор не влечет для сторон юридических последствий.

В-третьих, суд признает указанный договор аренды ничтожным, так как заключен между супругами, обладавшими правом совместной собственности на нежилое помещение, в котором располагался магазин. Обратное не доказано. Поэтому налог следует исчислять из расчета общей площади помещения, а не площади торгового зала, «согласованной» супругами. Указанный вывод суда подтверждается судебной практикой (Определением ВАС РФ от 05.02.2007 №529/07 отказано в передаче дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора Постановления ФАС УО от 28.09.2006 №Ф09-7916/06-С1).

Таким образом, ссылки заявителя в обоснование заявленных требований на заключенный с ФИО2 договор аренды части торговой площади являются необоснованными.

Представленный заявителем в арбитражный суд 14 мая 2009 года факсимильной связью договор аренды от 05.10.2004 года, в соответствии с которым ФИО1 (Арендодатель) предоставила ФИО2 (арендатору) в аренду торговую площадь, расположенную по адресу: ЯНАО, <...> магазин «Элита» для использования под торговлю непродовольственными товарами, при этом общая площадь сдаваемого в аренду помещения составляет 122 кв.м., на срок до 04.10.2005 года, судом не принимается в качестве надлежащего доказательства.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с п. п. 8, 9 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Заявителем при подаче заявления в арбитражный суд в приложении к исковому заявлению в подтверждение своих доводов, был приложен договор аренды без номера от 22.10.2004 года, заключенный ФИО1 и ФИО2 сроком на 3 года – до 22.10.2007 года, который оценен судом выше и признан незаключенным.

Из оспариваемого решения следует, что указанный договор аренды от 22.10.2004 года, а именно заключенный на трехгодичный срок, был представлен налогоплательщиком в налоговый орган в 2005 году одновременно с налоговой декларацией по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2004 года (страница 2 оспариваемого решения).

Из оспариваемого решения также следует (страница 3 решения), что в ходе проверки были представлены индивидуальным предпринимателем ФИО1 на требования Инспекции о предоставлении документов договор б/н от 15.10.2004 года о передаче ею в безвозмездное пользование ФИО2 части торговой площади 122 кв.м. торговой площади магазина «Элита» для осуществления розничной торговли алкогольной продукцией. Данный договор был заключен на срок с 15.10.2004 года по 01 марта 2007 года. Кроме того, ФИО1 в ходе проверки был представлен договор безвозмездного пользования нежилым помещением без номера от 01.07.2005 года, согласно которого она передает указанную площадь 122 кв.м. в торговом зале магазина «Элита» ФИО2 для осуществления розничной торговли непродовольственными товарами, срок действия с 01.07.2005 года по 31 марта 2007 года. Иных документов, подтверждающих совместную деятельность с ФИО2 на площади торгового зала магазина «Элита» в ходе проверки не представлено.

Заявитель в арбитражный суд с настоящим заявлением обратился в ноябре 2008 года. Вместе с тем, указанный договор от 05.10.2004 года, заключенный на срок до 04.10.2005 года, поступил в арбитражный суд только 14 мая 2009 года, не заверенный надлежащим образом.

Арбитражный суд, оценив в совокупности вышеуказанные обстоятельства, а также руководствуясь ст.ст. 65, 71, 75 АПК РФ, признает изложенные факты: представление в суд в приложении к иску договора именно от 22.10.2004 года, представление предпринимателем данного договора в налоговый орган в приложении к налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 4 квартал 2004 года, непредставление в Инспекцию по ее требованию в ходе проверки договора аренды от 05.10.2004 года, заключенного уже на один год, а также учитывая, что данный документ не заверен надлежащим образом, свидетельствуют об отсутствии по состоянию на 05.10.2004 года указанного договора аренды, изготовление его в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, поэтому данный документ, по мнению суда нельзя признать надлежащим доказательством существования арендных отношений между ФИО1 и ФИО2 в силу договора от 05.10.2004 года, заключенного сроком до 04.10.2005г.

Представив указанный договор аренды от 05.10.2004 года, заявитель пытается ввести суд в заблуждение относительно наличия арендных отношений между ФИО1 и ФИО2 в силу данного договора с период с 05.10.2004 года по 05.10.2005 год.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что договор аренды от 05.10.2004 года также нельзя признать заключенным, из-за того, что в нем отсутствуют четкие характеристики объекта, переданного в аренду, в частности не было указано местонахождение и физические признаки - характеристики, позволяющие четко установить (индивидуализировать) объект аренды.

Иных доказательств передачи части торговой площади в торговом зале магазина «Элита», расположенного по адресу: ЯНАО, <...> индивидуальному предпринимателю ФИО2 заявитель суду не представила.

Таким образом, заявителем в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представлены суду доказательства осуществления розничной торговли, осуществляемой через магазин с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

В соответствии с абзацем 1 статьи 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Поэтому именно налогоплательщик должен представить доказательства, свидетельствующие о правомерности применения той или иной системы налогообложения. В данном случае именно ФИО1 должна доказать право применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Основным условием применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через магазин является наличие площади торгового зала, непревышающей 150 кв.м.

В пунктах 1, 2 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ определено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется «площадь торгового зала» с базовой доходностью 1 800 рублей за квадратный метр.

В статье 346.27 НК РФ определено, что площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (ст. 346.27 Кодекса).

Заявитель не представил суду инвентаризационные, правоустанавливающие документы, а также иные документы, подтверждающие осуществления розничной торговли на площади не более 150 кв.м., о которой заявлялось в налоговых декларациях.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что купля - продажа магазина ФИО1 произошла 28 июня 2004 года, о чем свидетельствует договор купли-продажи №1-д от 28.06.2004 года. Арбитражный суд определением по делу от 24 марта 2009 года истребовал у заявителя копию свидетельства о браке, однако, требование суда ФИО1 не исполнено.

Суд считает необходимым предположить, что указанный магазин был приобретен в период брака ФИО1 и ФИО2, то есть является общей собственностью.

В силу п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

По общему правилу (ст. 34 Семейного кодекса РФ) имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью (общим имуществом супругов). К такому имуществу относятся:

- доходы каждого из супругов от трудовой, предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности;

- полученные ими пенсии, пособия, иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения;

- приобретенные за счет их общих доходов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации;

- любое другое нажитое супругами в период брака имущество.

Не имеет значения, на имя кого из супругов приобретено имущество, на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства. Эти же правила распространяются на супруга, который в период брака вел домашнее хозяйство, ухаживал за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода.

То же самое говорит и Гражданский кодекс РФ. В ст. 256 ГК РФ установлено, что имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества. Согласно ст. 253 ГК РФ участники совместной собственности, опять же, если иное не установлено между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом.

Исходя из указанных норм можно сделать вывод, что, даже если право собственности на объект недвижимости зарегистрировано исключительно на одного из супругов, но данный объект приобретен во время брака, все равно объект является совместной собственностью обоих супругов - мужа и жены.

В силу п. 2 ст. 254 Гражданского кодекса РФ при разделе общего имущества и выделе из него доли, если иное не предусмотрено законом или соглашением участников, их доли признаются равными, то есть при совестной собственности доли определяются лишь при разделе или выделе общего имущества.

В рассматриваемом случае раздел имущества или выдел доли из общего имущества не производился. Поэтому налог подлежал исчислению от всей площади торгового зала.

В ходе судебного разбирательства заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены суду документы, свидетельствующие о выделе доли в натуре из общего имущества (данным документом мог являться брачный договор).

Более того, в ходе судебного разбирательства не были представлены доказательства приобретения спорного имущества в период брака.

Из определений видов деятельности, приведенных в пп. 6, 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, следует, что от величины физических показателей - площади залов зависят не только суммы ЕНВД, подлежащие перечислению в бюджет, но и сама обязанность по уплате данного налога.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь залов должна определяться на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Договор аренды как раз и относится к разряду правоустанавливающих документов, которыми следует руководствоваться при определении площади торгового зала или зала обслуживания посетителей.

Учитывая, что договор аренды, на который ссылается заявитель в обоснование своих требований, признан судом незаключенным, не представлены суду документы, свидетельствующие о выделе доли в натуре из общего имущества, а также не представлены иные документы, свидетельствующие о том, какую площадь торгового зала использует в своей предпринимательской деятельности ФИО1, учитывая наличие свидетельства о праве на собственности, согласно которому магазин «Элита» принадлежит ФИО1, а также согласно паспорту БТИ площадь торгового зала магазина «Элита» составляет 270,8 кв.м., суд считает необходимым признать, что индивидуальным предпринимателем ФИО1 осуществлялась розничная торговля в магазине «Элита» на площади равной 270,8 кв. м.

Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется. Розничная торговля ФИО1 на площади 270,8 кв.м. подлежала налогообложению по общей системе налогообложения, а именно с уплатой налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость.

В обоснование заявленных требований ФИО1 приводит также довод о том, что ею с ФИО2 05.10.2004 года был заключен агентский договор, согласно которому ФИО1 от своего имени, но за счёт ФИО2 осуществляла изучение рынка поставок и реализации промышленных товаров и продуктов питания, осуществляла закупку и продажу промышленных товаров и продуктов питания, а так же оказывала комплекс услуг по приёмке, транспортировке, складированию и хранению промышленных товаров и продуктов питания, принадлежащих индивидуальному предпринимателю ФИО2, осуществляла иные действия, направленные на заключения договоров купли-продажи, поставки и других договоров, связанных непосредственно с реализацией промышленных товаров и продуктов питания принадлежащих ФИО2

Данный довод предпринимателя судом отклоняется в виду документальной неподтвержденности, а также не имеющий правового значения.

Так, основным показателем, при наличии которого может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности – розничная торговля через магазин, является площадь торгового зала (в квадратных метрах), которая не должна превышать 150 кв.м. То есть, заявителю необходимо вначале доказать, что розничная торговля осуществляется на площади торгового зала, не превышающей 150 кв.м. Что не было сделано в рассматриваемом случае.

Кроме того, заявителем в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ, а также в нарушение требований суда, изложенных в определениях по делу от 17.11.2008 года, от 15.12.2008 года и от 21.01.2009 года не представлены суду доказательства выполнения предпринимателем условий заключенного агентского договора от 05.10.2004 года (в том числе доказательства осуществления закупки товаров за счет ФИО2, доказательства перечисления на расчетный счет ФИО2 всех денежных средств, полученных ФИО1 для ФИО2, доказательства уплаты ФИО2 вознаграждения за выполненные ФИО1 работы, услуги и т.д.).

Таким образом, суд, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, пришел к выводу о формальном оформлении указанного договора, об отсутствии реальности осуществления операций по спорной сделки и фактического получения заявителем дохода по ней.

Представленные заявителем 14 мая 2008 года факсимильной связью документы, якобы свидетельствующие о наличии отношений между ФИО1 и ФИО2 в рамках агентского договора (акт частичного зачета в счет расчетов по агентскому договору от 05.10.2004 года, соглашение о вознаграждении от 31.12.2007 года, акт зачета в счет расчетов между сторонами от 31.12.2007 года) не принимаются судом в качестве надлежащих доказательств в силу тех же оснований, которые судом указаны выше в отношении представленного 14.05.2008 года факсимильной связью договора аренды от 05.10.2004 года (не были предоставлены в ходе проверки, не были предоставлены в приложении к заявлению от ноября 2008 года, не заверены надлежащим образом и т.д.).

Кроме того, в совокупности с изложенными выше обстоятельствами, суд признает, что материалами выездной налоговой проверки и полученными в ходе проверки доказательствами подтверждается осуществление индивидуальным предпринимателем ФИО1 розничной торговли в магазине «Элита» на всей площади торгового зала, равной 270,8 кв.м.

Согласно данным осмотра торговый зал магазина площадью 270,8 кв. м. не разделен капитальными либо временными перегородками, разграничивающими площадь торгового зала, занимаемую ФИО1, и площадь, занимаемую иными организациями или индивидуальными предпринимателями, что подтверждается протоколом осмотра помещения от 16.01.2008г. №3, от 20.02.2008г. №7, от 28.02.2008г. №8.

В ходе проверки индивидуальным предпринимателем ФИО1 представлен отчет «Реализация по 2-отчетам» в разрезе 2-х установленных в магазине «Элита» контрольно-кассовых машин по всем группам товаров за период 2005г., 2006г. Из представленных отчетов следует, что в магазине «Элита» наличные денежные расчеты с населением за реализованный товар осуществлялись через обе контрольно-кассовые машины без разделения по группам товаров и без разделения товаров между ФИО1 и ФИО2

По данным выписки о движении денежных средств по единственному расчетному счету №<***> ФИО2, открытому в Надымском Филиале Акционерного Западно-Сибирского коммерческого банка «Забсибкомбанк» (ОАО) в г.Надыме, в период 2004г.-2006г. безналичные расчеты с поставщиками за приобретенный для дальнейшей реализации товар через расчетный счет ФИО2 не производились. В иных банках ФИО2 расчетных счетов не открывал.

В магазине «Элита» в проверенном периоде осуществлялась торговля хлебобулочными и кондитерскими изделиями, изготовленными Филиалом «Надымгазторг» ООО «Запсибгазторг» и индивидуальным предпринимателем ФИО3. В адрес Филиала «Надымгазторг» ООО «Запсибгазторг» (исх.№08-32/04088 от 22.02.2008), индивидуального предпринимателя ФИО3 (исх.08-32/04090 от 26.02.2008г.) были выставлены требования о представлении договоров по поставке хлебобулочных и кондитерских изделий, заключенных с ИП ФИО1 и с ИП ФИО2, счетов-фактур, расчетно-платежных документов. В ответ на указанные требования получены ответы об отсутствии финансово - хозяйственных отношений с ИП ФИО2

В магазине «Элита» в проверенном периоде в качестве сопутствующих товаров осуществлялась реализация газеты «ВКС-Экспресс», издаваемой закрытым акционерным обществом «Радиотелевизионная корпорация ВКС». В адрес указанного общества (исх. от 21.01.2008г. №08-32/00748) было выставлено требование о представлении договоров на реализацию газеты «ВКС-Экспресс», заключенных с ИП ФИО1 и с ИП ФИО2, счетов-фактур, расчетно-платежных документов. В ответ на указанное требование получен ответ об отсутствии финансово - хозяйственных отношений с ИП ФИО2 (исходящий номер Инспекции 01378 от 29.01.2008г.; 03160 от 29.02.2008г.).

В магазине «Элита» в проверенном периоде в качестве сопутствующих товаров осуществлялась реализация пластиковых карт 1Р-телефонии, распространяемых обществом с ограниченной ответственностью «Прогресс Технология». В адрес указанного общества (исходящий номер Инспекции 08-32/00746 от 21.01.2008г.) было выставлено требование о представлении договоров на реализацию пластиковых карт 1Р-телефонии, заключенных с ИП ФИО1 и с ИП ФИО2, счетов-фактур, расчетно-платежных документов. В ответ на указанное требование получен ответ об отсутствии финансово - хозяйственных отношений с ИП ФИО2 (входящий номер Инспекции 01246 от 25.01.2008г.).

По сведениям, полученным в ходе проверки от ИП ФИО1, она не осуществляла реализацию никаких товаров ИП ФИО2 При этом, согласно отчетам «Реализация по 2-отчетам» по контрольно-кассовой машине, зарегистрированной на ИП ФИО2 в магазине «Элита», отражена реализация газеты «ВКС-Экспресс» и карт ГР-телефонии. Указанные обстоятельства также подтверждают, что через две контрольно-кассовые машины, установленные в магазине «Элита», осуществлялись расчеты за весь товар, реализуемый в магазине, фактически раздельный учет выручки по ИП ФИО1 и ИП ФИО2 не велся.

В ходе проверки основным поставщикам товаров ФИО1 были направлены требования о представлении документов, в которых был также поставлен вопрос о реализации указанными поставщиками товаров ФИО2 Из всех полученных ответов следует, что ФИО2 не производил закупку товаров у поставщиков ФИО1 (письма: входящий номер Инспекции 04850 от 14.03.2008г.; №05665 от 24.03.2008г.; №05665 от 24.03.2008г.; №099044 от 12.05.2008г.; №.1289 от 12.05.2008г.; №09539 от 06.05.2008г.; №10334 от 16.05.2008; №10333 от 16.05.2008г.; №10332 от 16.05.2008г.; №3045 от 20.12.2007г.). Транспортные организации, которые осуществляли доставку товаров ФИО1 в г.Надым также указали, что ими не оказывались услуги для ФИО2 (письма: входящий номер Инспекции №02852 от 17.02.2008г.; №02350 от 10.02.2008г.).

ФИО1 с отделом вневедомственной охраны при УВД МО г. Надым и Надымский район был заключен договор №66тр от 25.10.2005г. на осуществление централизованной охраны всего здания, расположенного по адресу <...>, в котором располагался магазин «Элита», в том числе и площади, арендованной согласно представленным договорам ФИО2

ФИО2 договор на охрану арендуемой площади в магазине «Элита» не заключался, что подтверждается письмами отдела вневедомственной охраны при УВД МО г. Надым и Надымский район (исх. № 1560 от 15.11.2007 года, №1595 от 21.11.2007 года.).

В соответствии с требованиями СП 2.3.6.1066-01 от 06.09.2001г. «Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту продовольственного сырья и пищевых продуктов» ФИО1 с филиалом Федерального государственного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в ЯНАО в г. Надыме» был заключен договор №264/06 от 15.05.2006г. на проведение лабораторных исследований, договор №123 от 03.05.2005г. на выполнение бактериологических исследований и оперативных работ (услуг). ФИО2 договоров на проведение лабораторных и бактериологических исследований в проверяемый период не заключалось, что подтверждается письмом филиала Федерального государственного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в ЯНАО в г. Надыме» исх. №78 от 06.03.2008г.

Разрешение №203 от 22.10.2004 на право эксплуатации объекта: магазин «Элита», расположенного по адресу: <...> выдано Центром Госсанэпиднадзора в г. Надыме и Надымском районе на имя ФИО1; Разрешение №70 от 18.03.2005г. на право эксплуатации объекта: цех по производству салатов в магазине «Элита», ул. Зверева 39а, выдано также ФИО1 Разрешение на право эксплуатации объекта выдавалось на основании заявления, ассортиментного перечня реализуемых товаров. Заявление от 04.10.2004г. на согласование ассортиментного перечня и ассортиментный перечень товаров: бакалейные изделия, табачные изделия, алкогольные напитки, продовольственные товары по магазину «Элита» представлен на согласование от имени ФИО1 По отделу «Хозтовары» магазина «Элита» ассортиментный перечень подан 21.10.2004г. от имени ФИО2 Дополнительный ассортиментный перечень товаров на мясные полуфабрикаты, салаты, куры гриль, окорочка, крыло кур гриль подан 18.03.05г. от имени ФИО1, что подтверждается письмом Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по ЯНАО исх. №330 от 04.03.2008г., исх.№393 от 18.03.2008г., письмом администрации муниципального образования Надымский район №2843/НБ-09 от 28.03.2008г.).

Администрацией муниципального образования Надымский район 08.06.2005г. в магазине «Элита» 08.06.2005г. была проведена проверка ФИО1 по соблюдению лицензионных требований и условий лицензирования, утвержденных Постановлением Губернатора ЯНАО от 22.07.2004г. №252. В ходе указанной проверки были исследованы торговое и складское помещения магазина «Элита» на предмет соответствия их требованиям для осуществления лицензируемого вида деятельности «розничная торговля алкогольными напитками». В соответствии с Постановлением Администрации ЯНАО от 22.06.2006 №307-А «О лицензировании и выдаче лицензий на розничную продажу алкогольной продукции на территории ЯНАО» Администрацией муниципального образования Надымский район 08.07.2006г. было проведено первичное обследование торгового и складского помещения магазина «Элита», принадлежащего ФИО1, в котором ООО «Мечта» арендует часть торговой площади и складского помещения для продажи и хранения алкогольной продукции. При проведении указанных обследований в торговом зале магазина «Элита» не было установлено осуществление предпринимательской деятельности иными индивидуальными предпринимателями и организациями, а также хранение в складском помещении товаров иных индивидуальных предпринимателей и организаций, что подтверждается письмом Администрации муниципального образования Надымский район №2211/АБ-09 от 11.03.2008 (л.д. 111-112 том 11).

В 2005-2006 годах на территории муниципального образования Надымский район в целях контроля за соблюдением работодателями трудового законодательства Администрацией указанного муниципального образования на основании обращений работодателей юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществлялась регистрации трудовых договоров, заключенных работодателями с наемными работниками.

В Администрацию муниципального образования Надымский район ФИО1 были представлены на регистрацию трудовые договора, заключенные ею с физическими лицами, что подтверждается письмом Администрации муниципального образования Надымский р-н от 21.02.2008 исх.№1645/ТР-06. копиями трудовых договоров, заключенных ФИО1 с ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10

ФИО2 в проверяемом периоде не представлял в Администрацию муниципального образования Надымский район трудовые договора, заключенные им с физическими лицами, что подтверждается письмом Администрации муниципального образования Надымский р-н от 21.02.2008 исх. №1645/ТР-06.

Фактически ФИО2 не осуществлял розничную торговлю через часть торгового зала магазина «Элита» площадью 122 кв. м., якобы сданного ему в аренду ФИО1 На всей площади торгового зала указанного магазина с даты начала его работы 02.11.2004 (первая дата отражения полученной выручки по данным фискального отчета контрольно-кассовой машины ТЕС 5Т СПР, заводской номер 2804Е141101, установленной в магазине «Элита») розничную торговлю осуществляла только ФИО1 Обратное не доказано.

Таким образом, установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства подтверждают, что ФИО1 в магазине «Элита» осуществляла розничную торговлю на площади 270,8 кв.м. Представленные заявителем в суд договор аренды, а также агентский договор судом не приняты в качестве надлежащих доказательств в силу вышеизложенного. Иных доказательств не представлено. Таким образом, заявитель, возражая против выводов налогового органа по итогам проверки, не представила ни в адрес инспекции, ни в адрес суда ниодного документа так или иначе подтверждающих осуществление в магазине «Элита» совместной деятельности с индивидуальным предпринимателем ФИО2, а также осуществление розничной торговли на площади равной 149 кв.м.

В соответствии с п.1 ст.346.13 НК РФ индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление в период с 01 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения. Выбор объекта налогообложения осуществляется налогоплательщиком до начала налогового периода, в котором впервые применена упрощенная система налогообложения.

Индивидуальный предприниматель в проверяемом периоде являлась плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Кроме того, налогоплательщиком представлены в Инспекцию налоговые декларации за период 2005г. по деятельности, подлежащей общему режиму налогообложения.

ФИО1 заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения представлено в Инспекцию 29.11.2004г., в качестве объекта налогообложения выбраны доходы. Уведомление о возможности применения ФИО1 упрощенной системы налогообложения направлено Инспекцией 27.12.2004г. исх. №06-05/36486.

В соответствии с п.2 ст.346.15 Кодекса индивидуальные предприниматели при определении объекта налогообложения учитывают доходы, полученные от предпринимательской деятельности.

В соответствии с п.4 ст.346.13 Кодекса, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. руб., такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

В связи с неправомерным применением системы в виде единого налога на вмененный доход по деятельности в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазин «Элита», расположенный по адресу <...>, выручка от розничной реализации товаров в указанном магазине должна признаваться доходом от реализации при исчислении налогов по общему режиму налогообложения или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

С учетом выручки магазина «Элита» по итогам 2005г. сумма дохода от осуществления предпринимательской деятельности превысила 15 млн. руб. и составила 45 234 860 руб., в том числе:

- за 3 месяца 2005г.- 15 230 555 руб.;

- за 6 месяцев 2005г.- 26 783 875 руб.; за 9 месяцев 2005г.- 33 546 273 руб.;

- за 12 месяцев 2005г.- 45 236 890 руб.

В связи с превышением ограничения по сумме дохода, установленного п.4 ст.346.13 Кодекса, ФИО1 не является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по доходам, по которым ею применялась упрощенная система налогообложения, подлежит переводу на общий режим налогообложения с 01.01.05г. и является плательщиком налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость.

Размеры доначисленных по проверке налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, начисленных сумм пени и штрафов по данным видам налогов предпринимателем не оспариваются. Заявитель не привел доводов, не представил соответствующих доказательств, свидетельствующих о наличии смягчающих вину обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно статье 210 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

В силу статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций» Кодекса.

Статья 252 Кодекса определяет, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.1999 №42 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога» указано, что при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера дополнительно вмененного налогоплательщику дохода, а на налогоплательщике - факта и размера понесенных расходов.

Согласно пункту 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому социальному налогу для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации).

В ходе проверки размер полученного дохода налоговым органом определен исходя из данных выписок Надымского филиала Акционерного Западно-Сибирского коммерческого банка «Запсибкомбанк» (ОАО) в г. Надыме, а также из показаний главных суммирующих денежных счетчиков контрольно-кассовых машин. В ходе проведения проверки налоговым органом был осуществлен расчет доли расходов, приходящихся на объем выручки, полученной от осуществления деятельности по общему режиму налогообложения в общей сумме расходов налогоплательщика. Удельный вес выручки, полученной по общему режиму налогообложения, в общей сумме полученного дохода за 2005 год составляет 55,3%, за 2006 год составляет 36,3%.

Размеры вмененных налоговым органом доходов, а также размеры исчисленных расходов за проверяемые периоды ФИО1 не оспорены.

В ходе судебного разбирательства по делу, состоявшемся 17 марта 2009 года, представителем предпринимателя были представлены суду дополнительные документы без описи, которые якобы свидетельствуют о понесенных ФИО1 расходах в проверяемые периоды.

Указанные документы были судом прошиты, пронумерованы, сделана опись (всего 4 тома документов) и ввиду того, что представитель индивидуального предпринимателя не смог в судебном заседании пояснить были ли предметом налоговой проверки данные документы, а также, что это за документы и что они доказывают, данные документы были предоставлены для ознакомления ответчику. В судебном заседании был объявлен перерыв. Налоговый орган, ознакомившись с дополнительно представленными представителем индивидуального предпринимателя документами, после перерыва представил суду дополнения к отзыву (л.д. 1- 35 том 66).

Из дополнений к отзыву на заявленные требования следует, что часть документов, дополнительно представленных заявителем, уже была исследована в ходе выездной налоговой проверки, и они были учтены в качестве подтверждения расходов и вычетов при доначислении налогов. Перечень указанных документов приведен в приложении №3 к данному отзыву (л.д. 17-25 том 66). Общая сумма расходов по представленным в суд документам, которые уже были исследованы и приняты в ходе выездной налоговой проверки, составляет 11 669 780 руб., а вычетов по НДС - 808 992 руб.

Представлены также документы, которые были предметом выездной налоговой проверки, но не были приняты налоговым органом. Их перечень приведен в приложении №2 к отзыву (л.д. 15-16 том 66).

Суд признает обоснованным непринятие данных документов в качестве доказательств несения расходов.

В соответствии с п.1 ст.221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц индивидуальные предприниматели имеют право на вычеты в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с получением доходов. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения индивидуальных предпринимателей, определяется в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со ст.313 НК РФ налоговый учет- это система обобщения информации
для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов,
сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ.
Подтверждением данных налогового учета являются:

1.первичные учетные документы;

2. аналитические регистры налогового учета;

3. расчет налоговой базы

На основании п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.3 ст.273 НК РФ расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.02г. №86н/БГ-3-04/430 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (зарегистрирован в Минюсте 29.08.02г. за № 3756) (далее Порядок).

Пунктом 9 Порядка определено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах:

1) наименование документа (формы);

2) дату составления документа;

3) при оформлении документа от имени:

юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН;

индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН;

физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется;

4)содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном
выражении;

5)наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции
и правильность ее оформления (для юридических лиц);

6)личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания
документов с применением средств вычислительной техники.

При оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как-то: товарному чеку, счету - фактуре, договору, торгово - закупочному акту, - должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.

Первичные учетные документы (за исключением кассового чека) должны быть подписаны индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 №835 «О первичных учетных документах» на Государственный комитет Российской Федерации по статистике возложены функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий. Постановлением Государственного комитета Российской федерации по статистике от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» утверждена унифицированная форма № ТОРГ -12 «Товарная накладная», которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, первый экземпляр остается в организации, сдающей товаро - материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

При этом указано, что должность и расшифровка подписи являются обязательными реквизитами накладной.

Таким образом, представляемые документы для их учета в качестве подтверждающих расходы и налоговые вычеты должны быть составлены в надлежащей форме и объективно свидетельствовать об их обоснованности и фактической оплате.

Вместе с тем, в нарушении п.1 ст.252, п.3 ст.273 НК РФ, п.9 Порядка ФИО1 представлены накладные (товарные и расходные) без документов, подтверждающих факт их оплаты (платежные поручения, акты о зачете взаимных требований, векселя (акты приема-передачи векселей и т.д.), а именно:

- товарная накладная №РНк-019802;

- расходная накладная №РНк-019800;

- товарная накладная №РНк-019393;

- расходная накладная №РНк-019393;

- расходная накладная №РНк-019555;

- расходная накладная №РНк -019394;

- товарная накладная №РНк-018968;

- расходная накладная №РНк-018968;

- товарная накладная №РНк-019806;

- накладная №00559;

- накладная №РНк-0027;

- накладная №00257;

- товарной накладной №2036;

- тов.накладная №107200.

Также обоснованно налоговым органом не были приняты платежные документы, которые были представлены без документов, подтверждающих обоснованность и производственный характер расходов (ст.252 НК РФ: товарная накладная, товарный чек и иные документы, подтверждающие передачу товаров), так как из представленных платежных документов невозможно определить связь указанных расходов с осуществлением предпринимательской деятельностью, а именно:

- платежное поручение №2 от 10.01.2006г. (ООО «ТД Планета Химии»). Так по указанному платежному поручению в графе назначение платежа указано «оплата за смс», из чего невозможно определить для каких целей были произведены перечисления в адрес ООО «ТД Планета Химии». Также следует отметить, что по требованию от 14.03.2008г. №10 ИП ФИО11 предлагалось представить документы, подтверждающие обоснованность затрат;

- платежное поручение №98 от 28.02.2006 (ООО «ТД Планета Химии»). Ситуация аналогичная приведенной выше;

- платежное поручение №167 от 10.04.2006 (ООО «Профит плюс»). По данному платежному поручению налогоплательщику также в требовании №10 от 14.03.2008г. предлагалось представить документы, подтверждающие обоснованность затрат;

- платежное поручение №521 от 02.12.2005 (ООО «Контакт»). По данному платежному поручению налогоплательщику также в требовании №10 от 14.03.2008г. предлагалось представить документы, подтверждающие обоснованность затрат;

- платежное поручение №260 от 13.06.2006 (ООО СМС «Ресурс»). В платежном поручении не указано за какой товар (работы, услуги) производятся перечисления. Как и по вышеуказанным платежным документам ИП ФИО11 в требовании №10 от 14.03.2008г. предлагалось представить документы, подтверждающие обоснованность затрат;

- платежное поручение №129 от 23.03.2006 ООО СМС «Ресурс»). По данному платежному поручению налогоплательщику также в требовании №10 от 14.03.2008г. предлагалось представить документы, подтверждающие обоснованность затрат;

- платежное поручение № 538 от 09.12.2005 ООО «Талпет». В платежном поручении не указано за какой товар (работы, услуги) производятся перечисления. Как и по вышеуказанным платежным документам ИП ФИО11 в требовании №10 от 14.03.2008г. предлагалось представить документы, подтверждающие обоснованность затрат.

Относительно документов, впервые представленных только в ходе судебного заседания (приложение №1 к отзыву, л.д. 13,14 том 66).

Из всех представленных документов могут подтверждать только налоговые вычеты по НДС лишь следующие документы:

- счет-фактура №СДЖ0000776 от 22.11.2006, выставленный ООО «Диджи технолоджиз», на сумму 1129.21 руб., в том числе НДС 172 руб.;

- счет-фактура №РНк-019561 от 06.12.2005, выставленный ООО «ТД Планета Химии», на сумму 300 369 руб., в том числе НДС 45 819 руб.;

- счет -фактура № ТР00009946 от 13.09.2005, выставленный ООО «Русское поле Трейдинг», на сумму 11711.95 руб., в том числе НДС 1786.57 руб.;

- счет-фактура № 0000004371 от 26.04.2005г., выставленный ИП ФИО12, на сумму 36894.45 руб., в том числе НДС 3 354.04 руб.;

- счет-фактура №0000002226 от 02.03.2005г., выставленный ИП ФИО12, на сумму 4700.21 руб., в том числе НДС 716.97 руб.;

- счет-фактура №0000008432 от 30.07.2005г., выставленный ИП ФИО12, на сумму 23556 руб., в том числе НДС 3 593.29 руб.;

- счет-фактура №0000010845 от 28.09.2005г., выставленный ИП ФИО12, на сумму 4371 руб., в том числе НДС 397.36 руб.;

- счет-фактура № 11071 от 04.12.2006г., выставленный ООО «Порто», на сумму 14 062.3 руб., в том числе НДС 2 145 руб.

Данные документы Инспекцией были приняты в качестве подтверждающих налоговые вычеты по НДС, поскольку в соответствии со ст.ст.169, 171 НК РФ для принятия налоговых вычетов необходимы счета - фактуры, предъявленные продавцом покупателю, и в период до 2006 года документы, подтверждающие оплату сумм налога.

Вместе с тем, указанные счета - фактуры не могут являться документами, подтверждающими расходы при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога, так как к ним не представлены первичные учетные документы (товарная накладная, расходная накладная, а также расчетно-платежные документы).

Итого дополнительно представлено документов на сумму 396 794 руб., в том числе НДС 57984 руб., которые Инспекция приняла в качестве подтверждающих налоговые вычеты по НДС.

В связи с чем доначисления по периодам должны быть уменьшены и составят:

- за март 2005г. 575 589 руб. (по оспариваемому решению - 576 097 руб.);

- за апрель 2005г. 467 405 руб. (по оспариваемому решению - 469 837 руб.);

- июль 2005г. 203 804 руб. (по оспариваемому решению - 205 410 руб.);

- декабрь 2005г. 314 080 руб. (по оспариваемому решению - 332 683 руб.);

- ноябрь 2006г. 236 199 руб. (по оспариваемому решению - 236 256 руб.);

- декабрь 2006г. 414 872 руб. (по оспариваемому решению - 415 884 руб.).

Соответственно сумма штрафа в отношении НДС уменьшится по п.2 ст. 119 НК РФ на 48464 руб. и составит 9 373 092 руб.; по ст.122 НК РФ уменьшится на 4 256 руб. и составит 947830 руб.

Также сумма пени за несвоевременную уплату НДС уменьшится на 8062,37 руб. и составит 3124567,73 руб. (по оспариваемому Решению 3 132 630,10 руб.).

Довод Инспекции о том, что вышеуказанные документы не могут быть приняты во внимание, поскольку они не были представлены в ходе выездной налоговой проверки, судом отклоняются как необоснованные.

Необходимость исследования и оценки дополнительно представленных предпринимателем в суд документов, которые не были представлены налоговому органу в ходе проверки, следует из положений статей 65 - 71 АПК РФ, соответствует абзацу третьему пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» и согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 №267-О. В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 №5 указано на обязанность суда принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 6 статьи 100 НК РФ.

Дополнения к отзыву, представленные Инспекцией суду после объявленного в судебном заседании перерыва, также были представлены представителю заявителя, который получив их, заявил ходатайство об отложении разбирательства по спору в виду необходимости ознакомления с данными дополнениями и представления возражений. Ходатайство представителя заявителя судом было удовлетворено, судебное заседание было отложено на 15 мая 2009 года.

В настоящее судебное заседание каких-либо возражений относительно доводов налогового органа, изложенных в дополнениях к отзыву, от заявителя в суд не поступило. Заявитель не оспорила размеры доначисленных по проверке налогов, не представила суду доказательств, свидетельствующих о неверном исчислении Инспекцией подлежащих уплате за проверяемые периоды сумм налогов.

Отклоняются доводы заявителя о том, что она не является плательщиком НДС, так как, согласно ст. 145 НК РФ, освобождена от уплаты данного налога.

Данное утверждение налогоплательщика не соответствует действительности.

Как установлено проверкой, ежемесячные суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), без учета налога на добавленную стоимость в 2005г. превысили один миллион рублей, в связи с чем, налоговым периодом в 2005г. является месяц, сумма от реализации товаров (работ, услуг) составила: январь 2005г.- 5 126 062 руб.; февраль 2005г.- 4 818 570 руб.; март 2005г.- 5 285 923 руб.; апрель 2005г.- 4 316 299 руб.; май 2005г. - 4 265 081 руб.; июнь 2005г.- 2 971 939 руб.; июль 2005г.- 2 265 780 руб.; август 2005г.- 2 291 533 руб.; сентябрь 2005г.- 2 205 085 руб.; октябрь 2005г.- 3 630 020" руб.; ноябрь 2005г.- 3 380 234 руб.; декабрь 2005г.- 4 680 364 руб.;

Ежемесячные суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), без учета налога на добавленную стоимость в 2006г. превысили два миллиона рублей, в связи с чем налоговым периодом в 2006г. является месяц, сумма от реализации товаров (работ, услуг) составила: январь 2006г.- 4 173 443 руб.; февраль 2006г.- 3 886 986 руб.; март 2006г.- 4 646 957 руб.; апрель 2006г.- 4 414 780 руб.; май 2006г. - 4 122 440 руб.; июнь 2006г.- 2 939 562 руб.; июль 2006г.- 2 226 437 руб.; август 2006г.- 2 079 415 руб.; сентябрь 2006г.- 2 957 258 руб.; октябрь 2006г.- 2 857 294 руб.; ноябрь 2006г.- 2 995 927 руб.; декабрь 2006г.- 5 618 445 руб.

Согласно ч.1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей. Как указано выше данное условие налогоплательщиком не выполнено.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Налогоплательщик, в нарушение ч.1 ст.65 АПК, не представил суду доказательства опровергающие доводы Инспекции. Согласно ч.2 ст.9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании вышеизложенного, суд считает, что доводы заявителя, изложенные в исковом заявлении несостоятельны, не подтверждены соответствующими доказательствами, налогоплательщик в заявлении пытается ввести суд в заблуждение относительно истинных обстоятельств дела.

Требования заявителя подлежат частичному удовлетворению, а именно в суммах которые Инспекция приняла в качестве подтверждающих налоговые вычеты по НДС, а также в части начисленных на указанную сумму пени и налоговые санкции (л.д. 10-11 том 66).

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь вышеуказанной нормой закона, а также практикой распределения судебных расходов по неимущественным спорам, установленной постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 по делу №7959/08, в виду частичного удовлетворения требований, суд считает необходимым понесенные заявителем при подаче иска в суд расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 руб. взыскать с ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 167, 168, 169, 170, 200, 201, 110 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление Предпринимателя без образования юридического лица ФИО1 к Инспекции ФНС РФ по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа о признании незаконным решения налогового органа №28 от 03.07.2008 года – удовлетворить частично.

Признать решение Инспекции ФНС РФ по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа №28 от 03.07.2008 года незаконным в части доначисленного по проверке налога на добавленную стоимость в размере 24218 руб., в части начисленных сумм пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8062,37 руб., в части начисленного штрафа по п.2 ст. 119 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в сумме 48464 руб. и в части начисленного штрафа по п. 1 ст.122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в размере 4 256 руб.

В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС РФ по г. Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа в пользу Предпринимателя без образования юридического лица ФИО1 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Восьмой арбитражный апелляционный суд в апелляционном порядке.

Судья Арбитражного суда

Ямало-Ненецкого автономного округа Н.М. Садретинова