Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Полторацкой Э.Ю., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Серяковой О.П., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Анкор» (629307, ЯНАО, г. Новый Уренгой, пр-т Губкина, д.5, ИНН: 8904029858, ОГРН: 1028900622464) к Межрайонной инспекции ФНС России № 2 Ямало-Ненецкого автономного округа с участием в деле в качестве третьего лица Управления ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительными решений налогового органа от 12.10.2011 № 14377333 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 12.10.2011 № 1 об отмене частично решения о возмещении НДС и обязании возместить из федерального бюджета путем возврата на расчетный счет ООО «Анкор» НДС за 1 квартал 2011 г. в сумме 60 113 654,00 руб.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Бартиев Ч.Ш. по доверенности от 28.09.2011 б/н;

от налогового органа – Захаров Д.В.(УФНС) по доверенности от 10.01.2012 № 04-20/00323, Кабанов А.В. (МИФНС № 2) по доверенности от 10.02.2012 № 03-28/02433, Шагдарон Е.В. по доверенности от 16.03.2012 № 03-28/05070,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Анкор» (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции ФНС России № 2 Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – налоговый орган) от 12.10.2011 № 14377333 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 12.10.2011 № 1 об отмене частично решения о возмещении НДС и обязании возместить из федерального бюджета путем возврата на расчетный счет ООО «Анкор» НДС за 1 квартал 2011 г. в сумме 60 113 654,00 руб.

Определением суда от 15.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – Управление, вышестоящий налоговый орган).

Дело А81-5518/2011, принятое к производству судьёй Садретиновой Н.М. в порядке ст. 18 АПК РФ передано на рассмотрение судье Полторацкой Э.Ю. (т.65 л.д.145). Процессуальный срок рассмотрения дела, в порядке ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 200 АПК РФ определением от 22.03.2012 продлен до шести месяцев (т.69 л.д.80-81).

По мнению Общества, при предъявлении к возмещению налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1 квартал 2011 года в сумме 60 113 654 руб. налогоплательщиком в полном объеме соблюдены требования налогового законодательства для применения налоговых вычетов: принятие на учет товаров (работ, услуг); наличие подтверждающих первичных документов по принятым на учет товарам (работам, услугам), в том числе счетов-фактур, выставленных поставщиками (подрядчиками); использование названных товаров (работ, услуг) для совершения операций, облагаемых НДС; наличие раздельного учета операций в рамках совместной деятельности.

По мнению налогового органа вычет по НДС заявлен не правомерно поскольку затраты, понесенные Обществом в рамках операции (строительства), не являются объектом обложения НДС в силу пп.4 п.3 ст. 39 НК РФ, п.2 ст. 146 НК РФ, а также отсутствует документальное подтверждение ведения Обществом раздельного учета в порядке абз. 2 п. 3 ст. 174.1 НК РФ.

29 мая 2012 года в арбитражный суд в электронном виде через «Мой арбитр», за два дня до начала судебного заседания от заявителя поступили дополнительные пояснения на 11 листах в обоснование правовой позиции на отзыв ответчика от 16.03.2012 г., а также приложение к пояснениям на 266 листах, в том числе регистры учета счетов-фактур за период 2 кв.2010 по 1 кв.2011, регистры налогового учета вычетов по НДС по блокам А, Б,В и Д за период 2006-1 кв.2011 (т. 69 л.д.100-152, т.70 л.д.1-150, т.71 л.д.1-78).

30 мая 2012 года в арбитражный суд в электронном виде через «Мой арбитр» поступило ходатайство Общества об отложении судебного заседания сроком на 14 дней связи с поздним получением дополнений к отзыву от третьего лица (Управления), подготовкой большого объема документов, копии которых необходимо изготовить и представить в материалы дела (т.69 л.д.98).

В судебном заседании представитель заявителя данное ходатайство поддержал в полном объеме.

Налоговый орган возражал относительно отложения рассмотрения дела, письменные возражения на ходатайство приобщены к материалам дела 31.05.2012.

Аргументируя свою позицию, налоговый орган указал, что получение дополнений к отзыву Управления (т.69 л.д.90-97) не может рассматриваться уважительной причиной к отложению, поскольку в своих возражениях ( абз. 7, стр.6) от 16.03.2012 № 03-21/00598/1 Инспекция уже указывала на отсутствие документов (т.68 л.д.68), указанных в дополнениях к отзыву Управления, и данные возражения получены заявителем 19.03.2012, в связи с чем у него имелось достаточное количество времени для подготовки представления документов, в случае их наличия.

Кроме того, налоговый орган пояснил и на конкретном примере показал, что регистры учета списания материалов, в том числе форма М-29, в связи с подготовкой которых Общество просит перенести рассмотрение дела, представляют собой ведомости по учету материалов исключительно в количественном выражении без указания стоимостной составляющей, являются внутренними документами организации и не могут подтверждать наличие, либо отсутствие ведения раздельного учета, поскольку раздельный учет в рассматриваемом случае и вычет по НДС формируется на основании первичных документов, полученных от контрагентов Общества (счет-фактура, акт о приемке выполненных работ, справка о их стоимости). И даже в случае представления указанных документов, заявитель в данном случае может лишь подтвердить факт правильности списания материалов в строительство, но не факт наличия раздельно учета стоимости СМР. Налоговым органом сделан вывод о пропорциональном списании стоимости материалов к площади блоков, а не на основании каких-либо регистров по списанию материалов в разрезе каждого блока, что заявителем в ходе рассмотрения дела не опровергалось, в связи с чем необходимость представления документов по формам М-15 и М-29 отсутствует.

Кроме того, налоговый орган указал, что такие документы не представлялись заявителем ни в ходе проверки, ни при рассмотрении возражений, ни с апелляционной жалобой, ни в ходе всего судебного разбирательства, хотя возможность представления таковых документов не была ограничена.

Представитель Управления указал на тот факт, что после выявленных в судебном заседании в марте 2012 года противоречий в первичных документах, судебное заседание по ходатайству заявителя было отложено на достаточное количество времени для подготовки дополнительных доказательств в подтверждение раздельного учета.

На вопрос суда, о каких конкретно дополнительных документах необходимость представления, которых в большом объеме возникла у заявителя, после формирования 70 томов дела, кроме ссылки на отчеты по форме М-15, М-29, указанных в ходатайстве, представитель заявителя пояснений не дал.

Суд заслушал позицию сторон по заявленному ходатайству и установил следующие обстоятельства.

Заявление Общества принято судом к рассмотрению 15 декабря 2011 года.

В определениях от 29.02.2012, от 20.03.2012 суд, с учетом установленных в судебных заседаниях обстоятельств, суд запрашивал у заявителя дополнительные документы и пояснения по факту раздельного учета (т.68 л.д.22-24, т.69 л.д.74-76, аудиозапись судебных заседаний).

Рассмотрение дела по существу откладывалось дважды, в том числе по ходатайству заявителя, который заверил суд, что специалисты Общества изучат материалы дела и все необходимые документы будут представлены к следующему судебному заседанию, в связи с чем суд отложил рассмотрение дела по существу с учетом ходатайства заявителя с 21 марта 2012 до 31 мая 2012. При этом процессуальный срок рассмотрения настоящего дела был продлен до шести месяцев, т.е. до максимально предусмотренного нормами АПК РФ.

Кроме того, 71 том дела, за исключением томов 66, 67, частично 68, сформировано исключительно на документах самого заявителя, при этом представители заявителя неоднократно имели возможность ознакомиться со своими первичными документами, формирующими бухгалтерский и налоговый учет, представленными в материалы дела заявителем (т.67 л.д.147, т.68 л.д. 147, т.69 л.д.87).

Учитывая, названные обстоятельства, а также тот факт, что представитель заявителя в судебном заседании не смог пояснить какие именно документы в большом объеме, за исключением форм М-15 и М-29 в подтверждение раздельного учета должны быть представлены дополнительно и почему на протяжении полугодичного срока в суд до сих пор не представлены документы, которые должны быть в наличии в организации, суд отклонил ходатайство об отложении рассмотрения дела в настоящем судебном заседании, как необоснованное и влекущее со стороны заявителя затягивание рассмотрения дела по существу.

В судебном заседании представитель Общества без дополнительных пояснений на удовлетворении заявленных требований настаивал.

Налоговый орган настаивал на доводах, изложенных в отзыве на заявление, дополнении к нему и возражениях на доводы заявителя, просил в удовлетворении требований отказать.

После исследования материалов дела, представленных в 71 томе, заявитель заявил ходатайство о перерыве, которое было отклонено судом, поскольку заявителем не названа причина объявления перерыва после исследования всех представленных доказательств.

Таким образом, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзыве на заявление, в письменных дополнениях и возражениях сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела ООО «Анкор» предоставлены налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года:

– 20.04.2011 налоговая декларация рег. № 13498333 с суммой налога к возмещению из бюджета в размере 67 516 913 руб.;

– 18.05.2011 уточненная налоговая декларация рег. № 13687936 с суммой налога к возмещению из бюджета в размере 67 488 837 руб.

В порядке п. 9.1. ст. 88 Налогового кодекса РФ камеральная налоговая проверка ранее поданной декларации прекращена и начата новая камеральная налоговая проверка на основе уточненной налоговой декларации.

При подаче уточненной декларации Общество воспользовалось правом, предусмотренным пп. 2 п. 2 ст. 176.1 Налогового кодекса РФ, на применение заявительного порядка возмещения налога, предоставив в Инспекцию заявление от 18.05.2011 № 151 с приложением банковской гарантии от 18.05.11 № 67/8369/0003/017.

Инспекцией в соответствии с п. 8 ст. 176.1 Налогового кодекса РФ принято решение 25.05.2011 № 13699177 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в заявительном порядке. Данным решением Обществу возмещен налог на сумму 67 488 837 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки уточненной декларации составлен акт от 01.09.2011 № 14204284. Налогоплательщиком на указанный акт представлены возражения от 19.09.2011 б/н (вх. от 26.09.2011 № 57215).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных возражений Инспекцией вынесены решения от 12.10.2011 № 14377333 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 1 об отмене частично решения от 25.05.2011 № 13699177 о возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в заявительном порядке, которыми сумма налога, заявленная к возмещению уменьшена на 60 113 654 руб.

Решения Инспекции обжалованы Обществом в апелляционном порядке путем подачи в Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – Управление) апелляционных жалоб, по итогам рассмотрения которох решением от 30.11.2011 № 253 Управление оставило названные решения Инспекции без изменения, а жалобы Общества – без удовлетворения, при этом изменив мотивировочную часть решения инспекции от 12.10.2011 № 14377333 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, указав в обоснование к отказу в возмещении НДС в сумме 60 113 654 руб. отсутствие, в том числе в ООО «Анкор» ведения раздельного учета по совместной деятельности товарищей в рамках договора от 10.12.2004 и основной деятельности ООО «Анкор».

При этом довод заявителя относительно того, что оспариваемым решением от 12.10.2011 № 14377333 ( т. 1 л.д.19 – стр.решения 4 абз.17) признано ведение раздельного учета, в связи с чем изменение мотивировочной части решением Управления от 30.11.2011 № 253 значения не имеет, судом отклоняется, поскольку анализ норм п. 3 статьи 31, п. 2 статьи 140, п. 2 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что вышестоящий налоговый орган при рассмотрении апелляционной жалобы на решение нижестоящего налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (об отказе в привлечении к ответственности), проверяет указанное решение на соответствие его законодательству о налогах и сборах и по результатам рассмотрения принимает одно из указанных в п.2 ст. 140 НК РФ решений.

В рассматриваемом случае решение Инспекции было оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения, с указанием в мотивировочной части на отсутствие ведения раздельного учета по итогам оценки первичных документов (т. 1 л.д.24, стр. 2 абз.15 решения Управления).

Поскольку по итогам рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом не было принято решение ухудшающее положение налогоплательщика, т.е. решение о дополнительном взыскании налоговых платежей, не указанных в резолютивной части оспариваемого решения (Постановление президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № 5172/09), суд считает, что в данном случае оспариваемое решение от 12.10.2011 № 14377333, с учетом обязательного досудебного порядка к данной категории решений, следует рассматривать в редакции решения Управления от 30.11.2011 № 253.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 10.12.2004 между Администрацией муниципального образования г. Новый Уренгой (Участник-1) и ООО «Анкор» (Участник-2) и ООО «Астероид-Трейд» (Учатник-3) заключен договор о совместной деятельности от 10.12.2004 № 414-юр, а также дополнительные соглашения к нему от 19.04.2007 № 1, от 01.12.2010 № 2, от 01.12.2010 № 3 (т.67 л.д.105-119, согласно которым стороны обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица в целях завершения строительства незавершенных строительством объектов, находящиеся в собственности муниципального образования город Новый Уренгой, расположенные по адресу: ЯНАО, г.Новый Уренгой, Северная часть города, V микрорайон (мкр. Мирный):

– Общественный центр поз. 128 А, (объект финансирования-1) под торгово-развлекательный центр (далее объект А);

– Общественный центр поз. 128 Б, (объект финансирования-2) под торгово-развлекательный центр (далее-объект-Б);

– Общественный центр поз. 128 В, (объект финансирования-3) под телецентр (п.п. 1.1. договора, п. 1-3 дополнительного соглашения от 01.12.2010 № 3) (далее- объект В).

Вкладом Участника-1 является: не завершенные строительством объекты, указанные в п. 1.1. договора;

Вкладом Участника-2 и Участника-3 является финансирование затрат, необходимых для завершения строительства объектов финансирования (п.п. 1.2. договора).

Предварительный размер финансирования Администрацией строительство объекта А составил 24 055 00, руб. ( п.1.2.1, п.1.2.2 договора).

Пунктом 1.7 договора предусмотрено, что ведение и управление общих дел осуществляет ООО «Анкор».

На основании соглашений об уступке договора от 01.02.2005 и от 01.12.2007 ООО «Анкор» принял на себя права и обязанности первого участника, в связи с чем стал стороной по договору о совместной деятельности от 10.12.2004 № 414-юр.

В силу п. 1.4. договора от 10.12.2004 № 414-юр в редакции п. 5 дополнительного соглашения от 01.12.2010 № 3 по завершению строительства, ввода в эксплуатацию объектов финансирования, завершению всех расчетов права на объекты финансирования распределяются следующим образом:

– Участник-2 (ООО «Анкор») приобретает право собственности на завершенный строительством Объект финансирования-1, расположенный по адресу: ЯНАО, г.Новый Уренгой, ул. имени Подшибякина В.Т., д. 1, корпус 2А – блок А, а также на завершенный строительством Объект финансирования-2, расположенный по адресу: ЯНАО, г.Новый Уренгой, ул. имени Подшибякина В.Т., д. 1, корпус 2А – блок Б;

– завершенный строительством Объект финансирования-2 – телецентр остается в собственности муниципального образования город Новый Уренгой

Строительство объектов (А, Б) велось в период с 10.12.2004 по 08.02.2011, о чем свидетельствуют акты от 08.02.2011 № АН 000000011, № АН 000000012 о приеме-передаче здания (сооружения).

ООО «Анкор» зарегистрировало право собственности на вышеуказанные торгово-развлекательные комплексы (блок А и Б), о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 05.03.2011 сделаны записи регистрации и выданы свидетельства о государственной регистрации права № 89 АА 067609, № 89 АА 067610 ( т. 67 л.д.129, 130).

Кроме того, ООО «Анкор» одновременно с осуществлением совместной деятельности по вышеназванному договору (строительство блоков А,Б и В) осуществляло строительство блока Д этого же торгового комплекса в рамках своей самостоятельной деятельности, право собственности на который также зарегистрировано 05.03.2011 в установленном законом порядке.

По мнению налогового органа, налогоплательщик неправомерно заявил вычет по НДС в отношении объекта недвижимости, полученного в результате передачи ему доли имущества в пределах первоначального взноса в рамках договора простого товарищества (подп. 6 п. 3 ст. 39 НК РФ).

Кроме того, налоговый орган, квалифицируя спорный договор как договор простого товарищества, указал на субъектную неправоспособность Администрации на заключение подобного вида договора в силу того, что Администрация города не является коммерческой организацией.

Вместе с тем, мнение налогового органа в части невозможности заявления налогоплательщиком вычетов по НДС по данному основанию является ошибочным.

Налоговым органом не учтено, что в соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия подписано законом или иными правовыми актами.

При определении правовой природы конкретного договора необходимо руководствоваться ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, при этом буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Кроме того, при необходимости арбитражный суд выясняет действительную общую волю сторон с учетом цели договора, принимая во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Исходя из предмета договора от 10.12.2004 № 414-юр о совместной деятельности и остальных его условий, суд первой инстанции приходит к выводу, что при его подписании стороны имели намерение для объединения усилий для создания определенного объекта, поскольку целью подписания договора являлось для Администрации – вложение инвестиций для получения в собственность законченного строительством части объекта (объект В), а для ООО «Анкор» - получение от Администрации финансирования на строительство части объекта (объект В) и самостоятельное финансирование строительства части объекта (А и Б) с целью получения в собственность для дальнейшего использования коммерческих целях.

Возможность заключения такого рода договоров предусмотрена статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" N 39-ФЗ от 25.02.1999 г.

Кроме того, спорный договор по своей правовой природе относится к категории смешанных договоров, который включает в себя элементы договора инвестирования и простого товарищества.

Статья 8 Закона об инвестиционной деятельности предусматривает осуществление отношений между субъектами такой деятельности на основании договоров, заключаемых в соответствии с Кодексом.

Статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", далее - Закон об инвестиционной деятельности предусмотрено, что инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе, реконструкцию.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона об инвестиционной деятельности, субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. В соответствии с пунктом 6 данной статьи, субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

В силу пункта 1 статьи 8 этого же закона отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Следовательно, договор, связанный с инвестированием, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида или являться смешанным или непоименованным договором (пункты 2, 3 статьи 421 ГК РФ) в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон.

Самостоятельного вида инвестиционного договора не существует (Постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 8105/07 по делу N А46-7698/2006), а значит, не существует существенных условий для него, предусмотренных законом.

В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договора о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Целью спорного договора для Администрации явилось инвестирование строительства объекта В, а для ООО «Анкор» завершение строительства объектов А и Б с целью извлечения прибыли.

Доказательств того, что указанная цель противоречит закону в ходе рассмотрения дела налоговым органом не представлено, соответственно его довод о ничтожности договора является необоснованным и подлежит отклонению.

Также не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства вывод налоговой инспекции о том, что Обществом строится здание (ТРЦ «Гудзон» в части объектов А и Б) в целях осуществления деятельности, не облагаемой НДС.

Как уже было указано согласно п.1.2.2 договора размер инвестиций в сумме 24 055 000 руб. был установлен только в отношении объекта В, который Администрация приобретала в собственность в виде завершенного строительством капитального объекта –Телецентр в связи с развитием инфраструктуры города.

В ходе опросов свидетелей, проведенных в рамках налогового контроля инвестирование исключительно объекта В сумме 24 055 000 руб. подтвердили заместитель руководителя Департамента Горина Э.Д. и Федотова А.А. (главный бухгалтер ООО «Анкор в период 2009-2010 гг.), об этом свидетельствует также письмо Департамента от 09.08.2011 (т. 67 л.д. 132-142).

Поскольку передача инвестором (Администрацией) денежных средств по договору о совместной деятельности в строительство блока В носило инвестиционный характер, что отмечено выше, такие операции не являются реализацией товаров (работ, услуг) и не образуют объект налогообложения налогом на добавленную стоимость, вместе с тем объект завершенного строительства в части блока «В» не является предметом настоящего спора.

В соответствии с условиями спорного и как указано выше смешанного договора содержащего элементы, как договора простого товарищества, так и инвестиционного стороны определении порядок приобретения участниками права собственности на законченные строительством блоки, подтвердили размер денежного вложения Администрации, как инвестора, соглашением от 01.12.2010 № 2 ( т. 67 л.д.114) установили размер денежных средств, которые ООО «Анкор» обязуется выплатить после введения объекта В в эксплуатацию путем оснащения телецентра на сумму эквивалентную 10% стоимости объектов финансирования А и Б, определенной в п.1.6 договора, а также а п.2.5 договора согласились, что договор о совместной деятельности прекращает свое действие с момента выполнения сторонами своих обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Вычетам также подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства (пункт 6 статьи 171 Кодекса).

В пункте 1 статьи 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 5 статьи 172 Кодекса вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Кодекса.

Суммы НДС, предъявленные подрядной организацией, принимаются к вычету у налогоплательщика на основании счетов-фактур по выполненным работам в порядке, установленном п. 3 ст. 168 НК РФ и ст. 169 НК РФ, и при условии принятия данных работ к учету, в том числе на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Таким образом, по общим правилам для применения вычета по НДС необходимо выполнение трех условий (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ): 1) товары (работы, услуги) должны быть приобретены для операций, облагаемых НДС; 2) товары (работы, услуги) должны быть оприходованы (приняты к учету у налогоплательщика); 3) по указанным товарам (работам, услугам) имеются надлежаще оформленные счета- фактуры поставщика.

Вычет заявлен Обществом после постановки объекта на учет. Оплата стоимости работ подрядным организациям и поставщикам с учетом налога на добавленную стоимость произведена ООО «Анкор» в полном объеме за счет собственных средств. Факт приобретения объекта недвижимости никем не оспаривается. В оформлении счетов-фактур налоговый орган не выявил нарушения требований, предусмотренных статьей 169 Кодекса.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 146 Кодекса не признаются объектом обложения налогом на добавленную стоимость операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Налогового кодекса.

Перечень таких операций является открытым и согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 39 Кодекса не признаваться реализацией товаров, работ или услуг могут и иные операции в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Такие случаи прямо предусматриваются частью второй Налогового кодекса, в том числе пунктом 2 статьи 146 главы 21 части второй Кодекса "Налог на добавленную стоимость".

Поскольку Общество ни одно из действий, указанных в пункте 3 статьи 39 и пункте 2 статьи 146 Налогового кодекса не осуществляло, учитывая, что передача готовой продукции участникам простого товарищества (объекта завершенного строительства) не указана в пункте 3 статьи 39 Кодекса в качестве операции, не признаваемой реализацией товаров, работ или услуг, и в пункте 2 статьи 146 Налогового кодекса - в качестве операции, не признаваемой объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, то оснований для отказа в предоставлении обществу налогового вычета по данному основанию у налогового органа не имелось.

Кроме того, следует отметить, что данные действия по передаче готовой продукции соотносятся с условиями договора простого товарищества.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 22.06.2010 № 2196/10 то обстоятельство, что согласно п. 3 ст. 39 НК РФ вклады по договору простого товарищества не признаются реализацией, свидетельствует лишь, что такая передача не образует объекта обложения НДС. При этом операции, осуществляемые по договору простого товарищества, признаются объектом обложения НДС в соответствии с гл. 21 НК РФ, а исчисление и уплата этого налога, включая применение налоговых вычетов, производятся участником товарищества в порядке, предусмотренном ст. 174.1 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 174.1 НК РФ ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 НК РФ, возлагается на участника товарищества, ведущего общие дела.

Таким образом, исходя из положений налогового и гражданского законодательства РФ, ООО «Анкор» самостоятельно принимает к вычету НДС в рамках совместной деятельности как участник, ведущий общие дела товарищества. Такое право у остальных соинвесторов в силу норм статьи 174.1 НК РФ отсутствует.

Таким образом, в соответствии с положениями статей 171, 172, 174.1 НК РФ после принятия к учету приобретенных в ходе финансирования строительства блоков А и Б у заявителя возникло право на применение налоговых вычетов по НДС и возмещение налога.

При этом, этом отсутствие у ООО «Анкор», как участника договора простого товарищества цели получения прибыли налоговым органом не доказано. В частности, заявитель после введения в эксплуатацию объекта недвижимости в части блоков А и Б осуществляет деятельность по предоставлению в аренду нежилых помещений.

Кроме того, для реализации права на налоговый вычет по НДС, в соответствии с положениями ст. 174.1 НК РФ участник простого товарищества, применяющий вычет, не должен доказывать наличие у других участников простого товарищества цели получения прибыли. Доказательств того, что от деятельности простого товарищества получен убыток материалы дела не содержат.

Положения ст. 174.1 НК РФ также не ставят в зависимость право участника простого товарищества на применение налоговых вычетов по НДС с прекращением или продолжением деятельности самого товарищества.

Таким образом, суд первой инстанции отклоняет ссылку Инспекции на пункт 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации как основание для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость по тем основаниям, что строительство объекта осуществлялось в рамках договора простого товарищества и не может являться объектом налогообложения НДС в силу пп.4, 6 п. 3 ст. 39 НК РФ.

Вместе с тем, заявителем помимо строительства блоков А,Б и В в рамках совместной деятельности осуществлялось строительство на этом же объекте – блока «Д» как самостоятельная деятельность ООО «Анкор».

Под налогоплательщиками налога на добавленную стоимость статья 143 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) понимает организации, индивидуальных предпринимателей и лиц, признаваемых налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемых в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 Налогового кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

При этом необходимо отметить, что до 01.01.2006 г. налоговое законодательство не содержало правовых норм, регулирующих порядок исчисления и уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость при осуществлении хозяйственной деятельности в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности).

Федеральным законом от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ в главу 21 Налогового кодекса Российской Федерации с 01.01.2006 г.(п.24 ст. 1) введена статья 174.1, определяющая особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций на основании договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 названной статьи Кодекса, в целях главы 21 Налогового кодекса "Налог на добавленную стоимость" ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со статьей 146 настоящего Кодекса, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация либо индивидуальный предприниматель (участник товарищества).

При совершении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом на участника товарищества или доверительного управляющего возлагаются обязанности налогоплательщика, установленные настоящей главой.

Налоговый вычет по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и по имущественным правам, приобретаемым для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом предоставляется в силу пункта 1 статьи 174.1 Налогового кодекса только участнику товарищества либо доверительному управляющему при наличии счетов-фактур, выставленных продавцами этим лицам в порядке, установленном настоящей главой.

Таким образом, законодательно порядок исчисления и уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость, а также применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость при осуществлении хозяйственной деятельности в рамках договора простого товарищества урегулирован лишь начиная с 01.01.2006 г.

До 01.01.2006 г., то есть до введения в Налоговый кодексстатьи 174.1 "Особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом на территории Российской Федерации" налоговое законодательство не содержало норм права о том, каким образом производится налогообложение и применяются налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость при осуществлении операций по реализации товаров в соответствии с договором простого товарищества.

При осуществлении участником товарищества, ведущим общий учет операций в целях налогообложения, или доверительным управляющим иной деятельности право на вычет сумм НДС возникает при наличии раздельного учета товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, используемых при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) или договором доверительного управления имуществом и используемых им при осуществлении иной деятельности (абз. 2 п. 3 ст. 174.1 НК РФ).

В редакции, действовавшей до 01.01.2012 года представление отдельной налоговой декларации по НДС в связи с осуществлением совместной деятельности по договору простого товарищества не требовалось.

Строительство спорного объекта осуществлялось с 2004 по 2011 гг.

При этом, пунктом 17 Положения по бухгалтерскому учету "Информация об участии в совместной деятельности" ПБУ 20/03, утвержденного Приказом Минфина России от 24.11.2003 N 105н, определено, что при организации бухгалтерского учета товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором о совместной деятельности, обеспечивает обособленный учет операций (на отдельном балансе) по совместно осуществляемой деятельности и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности.

Таким образом, общество - участник совместной деятельности, осуществляющий в рамках совместной деятельности капитальное строительство подрядным способом, ведущий дела товарищества обязан вести обособленный учет имущества и операций по совместной деятельности на отдельном балансе.

Как следует из пояснений заявителя учет операций по совместной деятельности велся Обществом на отдельном балансе на счете бухгалтерского учета 58.04, учет входящего НДС от поставщиков и подрядчиков осуществлялся на счете 19, в том числе :

- на субсчете 19.01019.04, 19.08, 19.11 отражался НДС по текущей деятельности ООО «Анкор» ( аренда);

- на субсчете 19.И.1 – НДС по объекту блока «Д» ( вне рамок совместной деятельности);

- на субсчете 19.И2 НДС по строительству блоков А,Б, и В(в рамках совместной деятельности).

В материалы дела представлены карточки счета 58.04. «Вклады по договору простого товарищества».

По мнению налогового органа, Обществом велся раздельный бухгалтерский учет, который может быть положен в основу оценки экономического эффекта предприятия от осуществляемой деятельности, вместе с тем в нарушение норм гл. 21 НК РФ у налогоплательщика отсутствуют регистры налогового учета, раздельно отражающие результат совместной и самостоятельной деятельности, поскольку в представленных на проверку книгах покупок и продаж отражен общий результат.

Учитывая, что обществом совершались операции как подлежащие налогообложению налогом на добавленную стоимость (сдача в аренду нежилых помещений, полученных в собственность в результате совместной деятельности товарищества), так и не подлежащие налогообложению налогом (передача законченного строительством объекта- блока «В» участнику простого товарищества в пределах первоначального вклада), данный факт обязывал общество вести раздельный учет совершаемых операций и раздельный учет сумм налога, подлежащих возмещению из бюджета.

Следовательно, положения п.3 ст. 174.1 НК РФ обязательны для применения налогоплательщиком в том случае, если приобретаемые им работы (услуги) участвуют равно как в совместной деятельности товарищества, так и в самостоятельно осуществляемой налогоплательщиком деятельности.

При этом, ведение отдельных журналов учета счетов фактур и книг покупок и продаж для совместной деятельности действующим налоговым законодательством не предусмотрено, в связи с чем налогоплательщик вправе разработать свою методику раздельного учета, которая с достоверностью подтверждала бы правомерность заявленных вычетов, например введением в книгу покупок и книгу продаж дополнительную графы "НДС по совместной деятельности", где обобщить информацию о суммах НДС, относящихся к совместной деятельности.

В судебном заседании 21.03.2012 года выборочным методом, предложенным заявителем были исследованы акты выполненных работ, справки о их стоимости в сопоставимости с книгой покупок по блоку А и Б (совместной деятельности.) по контрагенту ЗАО «Пайор» ( т.13 л.д.7-12, т. 32 л.д.56-104), в результате которого было установлено, что в актах выполненных работ и справке о их стоимости указаны работы с разбивкой по блокам А,Б, и Д, при этом в счете –фактуре от 27.08.2009 № 62 какое –либо распределение по блокам отсутствует и указана полная стоимость работ. В книге покупок, данная счет-фактура отсутствует.

Представитель Общества, поясняя данную ситуацию, указал, что при огромных оборотах возможна ошибка в пределах 6-7 млн.

Для устранения таких противоречий заявителю было дано достаточное количество времени для формирования своей правовой позиции и представления доказательств в части ведения раздельного учета.

Однако соответствующих пояснений заявитель не представил.

Вместе с тем, налоговым органом был проведен выборочный анализ регистров бухгалтерского и налогового учета (приобщен к материалам дела в судебном заседании 31.05.2012), в результате которого было установлено несоответствие данных названных регистров в части распределения работ в разрезе блоков по совместной деятельности и вне её рамок.

Также было установлено, что общая сумма расходов, облагаемых НДС, связанных со строительством блоков «А» и «Б» в совокупности составляет 330 229 258,56 руб. (без НДС). Вместе с тем, согласно книге покупок по тем же блокам общая стоимость товаров, (работ, услуг), приобретенных обществом для строительства блоков составляет 333 964 408,82 руб. (без НДС), т.е. на 3 735 150,26 руб. больше аналогичного показателя счета 58, что свидетельствует о несоответствии данных о фактической стоимости блоков отраженных в бухгалтерском и налоговом учете.

Согласно книге покупок (Том 32, лист дела 106-120), стоимость приобретенных ООО «Анкор» товаров (работ, услуг) у ООО «Ворота для Руси» составила 698 645,14 руб., НДС – 125 756,02 руб.; у ООО «Керама – Новый Уренгой» - 5 499 276,03 руб., НДС – 989 869,72 руб.; у ООО «Лунда» - 1 351 364,05 руб., НДС – 243 245,53 руб. ООО «Русэнергосбыт» - 1 001 603,35 руб., НДС – 180 288,61 руб.

В то же время, приобретение товаров (работ, услуг) у рассматриваемых контрагентов не отражено в карточках счета 58.04 по блокам «А», «Б», то есть данные затраты не включены Обществом в первоначальную стоимость объектов основных средств.

Таким образом, было установлено, что фактически работы (услуги) по договорам подряда и поставки распределены Обществом по различным видам деятельности, только в актах об оказании работ (услуг), и справках о их стоимости, в которых выделены отдельно блоки А,Б,Д.

В материалы дела представлены книги покупок, книги продаж, договоры, счета фактуры, журналы учета счетов-фактур, всего по первичным документам заявителя первоначально сформировано 65 томов дела и в ходе судебного разбирательства три тома с пояснениями заявителя.

Однако при их исследовании и оценке в порядке ст. 71 АПК РФ установлено, что такие регистры налогового учета как книга покупок и продаж велись сплошным методом с отражением всех поступающих счетов-фактур от поставщиком и подрядчиков, с группировкой только по контрагентам.

Поскольку строительство всех четырех блоков А,Б,В и Д велось заявителем одновременно, при таком способе учета установить какие ТМЦ и строительные работы и какими поставщиками и подрядчиками были поставлены и выполнены в разрезе строительства блоков А, Б, и блока Д не представляется возможным.

Кроме того, в возражениях на доводы заявителя ( т.68 л.д.63-76) налоговым органом дан подробный анализ регистрам налогового и бухгалтерского учета в разрезе блоков А,Б и Д в отношении контрагентов ООО «Уралспецстрой», ООО «ГенСтройУрал», ООО «Ямалспецстрой-101», ООО «ФасадСтройМонтаж», согласно которому выявлены противоречия и несоответствия регистров учета составленных на основании счетов –фактур, форм КС-2 и КС-3 ( т. 69 л.д.1-17).

В обоснование распределения расходов в разрезе каждого блока СМР, заявитель ссылается на письма названных контрагентов ( т. 71 л.д.72-78, т. 69 л.д.107, 109).

Вместе с тем, указанные письма не относятся к первичным документам на основании которых формируются регистры бухгалтерского и налогового учета, заявителем не дано пояснений в части того, почему сведения указанные в письмах отличаются от данных, указанных в формах КС-2, КС-3, представленных в материалы дела ранее названных писем.

В письме контрагента ООО «ГенстройУрал» датированным 30.04.2009 дается ссылка на акты выполненных работ от 06.07.2009, т.е. работы, которые фактически выполнены на 4 месяца позже даты , указанной в письме.

Оценив и исследовав представленные заявителем 29.05.2012 года пояснения и дополнительные доказательства, суд приходит к выводу о том, что изложенные налоговым органом фактические обстоятельства относительно факта формального ведения раздельного учета, заявителем не опровергнуты.

Последствие неведения раздельного учета предусмотрено в абз. 2 п. 3 ст. 174.1 НК РФ и состоит в непринятии сумм налога к вычету (в расходы).

В постановлении от 08.06.2010 N 1650/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подчеркнул, что обоснование права на применение льготы по НДС в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 23 и пункта 4 статьи 149 НК РФ лежит на налогоплательщике: налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов), объектов налогообложения, а также раздельный учет операций, подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения.

Кроме того, суд считает необходимым указать, что поскольку заявитель претендовал на возмещение НДС из бюджета в сумме порядка 60 млн. руб., формирование, либо восстановление раздельного учета на стадии судебного разбирательства является недопустимым, поскольку учитывая, заявительный характер возмещения НДС и обязанности ведения налогоплательщиком раздельного учета в силу ст. 174.1 НК РФ, представление доказательств его ведения в период производства СМР не должно было составить каких-либо затруднений еще на стадии подачи заявления в налоговый орган о возмещении НДС, а первичные документы и регистры учета, его подтверждающие не должны содержать таких противоречий, которые были выявлены налоговым органом при их анализе.

Таким образом, установив отсутствие у ООО «Анкор» раздельного учета операций, облагаемых НДС и осуществляемых совместно и вне рамок совместной деятельности и, одновременное, предъявление к возмещению суммы налога по всем операциям, налоговый орган правомерно отказал в возмещении из бюджета НДС в сумме 60 113 654,00 руб., в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Распределяя в порядке ст. 110 АПК РФ судебные расходы, суд с учетом их оплаты заявителем в сумме 204 000,00 руб. исходя из имущественного требования о возврате сумм НДС и двух неимущественных требований о признании решений МИФНС № 2 по ЯНАО недействительными, считает возможным возвратить заявителю из бюджета 2000,00 руб. государственной пошлины, как излишне уплаченной, учитывая, что решение от 12.01.2012 № 1 принято, в том числе на основании решения от 12.10.2012 № 14377333, о чем свидетельствует вводная часть решения от 12.01.2012 № 1 ( т.1 л.д.16-22).

Руководствуясь ст.ст. 168-170, 200,201 АПК РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

1.Ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Анкор» (629307, ЯНАО, г. Новый Уренгой, пр-т Губкина, д.5, ИНН: 8904029858, ОГРН: 1028900622464) об отложении рассмотрения дела А81-5518/2011 отклонить.

2. В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Анкор» (629307, ЯНАО, г. Новый Уренгой, пр-т Губкина, д.5, ИНН: 8904029858, ОГРН: 1028900622464) к Межрайонной инспекции ФНС России № 2 Ямало-Ненецкого автономного округа с участием в деле в качестве третьего лица Управления ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительными решений налогового органа от 12.10.2011 № 14377333 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 12.10.2011 № 1 об отмене частично решения о возмещении НДС и обязании возместить из федерального бюджета путем возврата на расчетный счет ООО «Анкор» НДС за 1 квартал 2011 г. в сумме 60 113 654,00 руб., отказать.

3. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Анкор» (629307, ЯНАО, г. Новый Уренгой, пр-т Губкина, д.5, ИНН: 8904029858, ОГРН: 1028900622464) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 12.12.2011 № 6055 в размере 2000,00 руб. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

4. Решение может быть обжаловано в месячный срок в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

Судья

Э.Ю. Полторацкая