Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Садретиновой Н.М., при ведении протокола судебного заседания судьей Садретиновой Н.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 к Межрайонной инспекций Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 31.07.2009 № 12-27/68 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания единого социального налога, соответствующих пеней и штрафных санкций в общем размере 1 894 866 руб., налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафных санкций в общем размере 106 373 879 руб.,

в заседании приняли участие:

от заявителя - ФИО2 по доверенности б/н от 10.03.2009 года (паспорт серии 4599 №774405, выдан ОВД №2 УВД Зеленоградского округа г. Москвы 19.11.1999 года),

от ответчика - ФИО3 по доверенности от 25.12.2009 года №03-28/33807/3, ФИО4 по доверенности от 21.12.2009 года №03-28/33069/3,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекций Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 31.07.2009 № 12-27/68 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания единого социального налога, соответствующих пеней и штрафных санкций в общем размере 1 894 866 руб., налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафных санкций в общем размере 106 373 879 руб.

В обоснование заявленных требований индивидуальный предприниматель приводит доводы о том, что Межрайонной Инспекцией ФНС РФ №2 по ЯНАО в решении изложены выводы, а также приводятся основания для привлечения к налоговой ответственности, которые отсутствуют в акте выездной налоговой проверки. Кроме того, по убеждению заявителя, для осуществления торговой деятельности им были использованы объекты организации торговли с площадью зала не более 150 кв.м. и в соответствии с требованиями налогового законодательства, он правомерно применял систему налогообложения в форме единого налога на вмененный доход. Поэтому, решение о переводе ФИО1 на общий режим налогообложения, доначисление единого социального налога, налога на добавленную стоимость, пени и налоговых санкций по ст. 119, ст. 122 НК РФ не соответствует действующему законодательству, фактическим обстоятельствам осуществления заявителем самостоятельной предпринимательской деятельности.

От налогового органа в арбитражный суд поступил отзыв на заявленные требования №03-21/05639 от 26.02.2010 года, с приложенными к нему документами и доказательством отправки отзыва в адрес индивидуального предпринимателя (л.д. 27-39 том 6). В отзыве налоговый орган просит отказать индивидуальному предпринимателю в удовлетворении заявленных требований на том основании, что оспариваемое решение вынесено Инспекцией в полном соответствии с требованиями ст.ст. 100, 101 НК РФ. Кроме того, по убеждению налогового органа материалами проверки доказано осуществление индивидуальным предпринимателем деятельности на площади, превышающей 150 кв.м., поэтому заявителем неправомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Также в отзыве налогового органа изложено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела №А81-561/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Управлению ФНС РФ по ЯНАО о признании недействительным решения от 25.09.2009г. №354.

Ходатайство налоговой инспекции судом рассмотрено в судебном заседании по делу, состоявшемся 02 марта 2010 года и отклонено судом. Отказ в приостановлении производства по настоящему делу налоговым органом не оспорен.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в части оспаривания решения налогового органа; просит суд признать недействительным решение Инспекции в оспариваемой части.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения требований предпринимателя.

Заслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив представленные в суд доказательства, отзыв на заявление, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 27.11.2008 года по 20.04.2009 года проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц (налоговый агент), налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, единого налога на вмененный доход за период деятельности с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

По результатам проведения выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт №56 от 19.06.2009 года (л.д. 79-107 том 1) и 31.07.2009 года вынесено решение №12-27/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога (работодатель), налога на добавленную стоимость, по ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган в установленный законом срок налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 49 409 278 руб. Кроме того, указанным решением индивидуальному предпринимателю начислена к уплате недоимка по единому социальному налогу (работодатель), налогу на добавленную стоимость в общей сумме 43746182 руб., а также пени по единому социальному налогу (работодатель), налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) в общей сумме 15 138 948 руб. 13 коп. (л.д. 23-59 том 1).

Решением Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу от 25.09.2009 года №354 апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя на решение Инспекции оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу №12-27/68 от 31.07.2009 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было утверждено и вступило в силу (л.д. 69-73 том 5).

Основанием доначисления указанных сумм налогов, а также пени и налоговых санкций явилось выявленное в ходе проверки нарушение индивидуальным предпринимателем пп.6 п.2 ст.346.26 Налогового кодекса РФ, Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 года №57-ЗАО «О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», в соответствии с которыми система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применялась в проверяемом периоде на территории г. Новый Уренгой в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 в проверяемом периоде уплачивал единый налог на вмененный доход. Вместе с тем, в ходе проверки было выявлено осуществление индивидуальным предпринимателем ФИО1 розничной торговли через магазины, расположенные в г. Новый Уренгой по адресам: ул.26 съезда КПСС, 10Б, первый этаж; ул.26 съезда КПСС, 10Б второй этаж; ул. Заречная, 2А, первый этаж; ул. Журнала «Смены», 1, первый этаж; ул. Юбилейная, 5, при этом площади магазинов превышали установленный вышеуказанными нормативными правовыми актами предел (не более 150 кв.м.), при котором можно применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Данный факт явился основанием доначисления налоговым органом налогов, уплачиваемых при общей системе налогообложения: единого социального налога, налога на добавленную стоимость.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 не согласившись с вышеуказанным решением Межрайонной Инспекции ФНС РФ №2 по Ямало-Ненецкому автономному округу, оспорил его в судебном порядке, предъявив требование о признании недействительным решения от 31.07.2009 № 12-27/68 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания единого социального налога (работодатель), соответствующих пеней и штрафных санкций в общем размере 1 894 866 руб., налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафных санкций в общем размере 106 373 879 руб.

Суд, удовлетворяя заявленное требование, исходит из следующих оснований.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в проверяемом периоде с 01.01.2005г. по 31.12.2007г. индивидуальный предприниматель ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность в магазинах, расположенных по адресам: <...> КПСС, д. 10Б; <...> «Смена», д. 1; <...>; <...>.

Все помещения, расположенные по данным адресам, принадлежат индивидуальному предпринимателю ФИО5.

Правоустанавливающими документами по объектам организации торговли, в которых заявитель осуществляет хозяйственную деятельность, являются договоры аренды с приложениями: поэтажные планы, на которых выделена площадь торгового зала, используемая для осуществления розничной торговли, планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования, акты приема-передачи помещений.

Так, согласно договору аренды № 5-А-П от 30.12.2005г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 149.49 кв.м, расположенного по адресу <...> КПСС, 10Б, на срок до 30 ноября 2006г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды № 3-А-П от 01.08.2005г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 139.36 кв.м, расположенного по адресу <...> КПСС , 10Б, на срок до 30 июня 2006г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 100 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды № 5-А-П от 01.08.2005г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 128.61 кв.м, расположенного по адресу <...> КПСС 10Б, на срок до 30 июня 2006г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 100 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды №3-А-П от 01.07.2006г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 98,35 кв.м, расположенного по адресу <...> КПСС, 10Б, на срок до 31 мая 2007г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды № 11-А-П-У от 27.09.2006г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 102,6 кв.м., расположенного по адресу <...>, на срок до 26 августа 2007г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС). К данному договору составлено дополнительное соглашение от 01.04.2007г. о том, что ИП ФИО5. передает во временное пользование нежилое помещение общей площадью 108,3 кв.м., расположенное по адресу ул. Заречная, 2А, арендная плата за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды № 22-В от 01.10.2006г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 66,4 кв.м. и часть торгового зала площадью 14,4 кв.м., расположенные по адресу <...> «Смена», 1, на срок до 30 сентября 2007г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 48 500 рублей (с учетом НДС).

Согласно договору аренды № 27-В от 01.10.2006г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью128,5 кв.м., складское помещение площадью 89,4 кв.м, расположенные по адресу <...> «Смена», 1, на срок до 22 октября 2007г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 104 000 рублей (с учетом НДС).

Согласно договору аренды №5-А-П от 01.12.2006г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 149,49 кв.м., в том числе 140,13 кв.м. площадь торгового зала, 1,56 кв.м. площадь кассового помещения, 7,8 кв.м. площадь подсобного помещения, расположенные по адресу <...> КПСС, 10Б, на срок до 30 апреля 2007г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды №5-А-П от 01.05.2007г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 149,32 кв.м., расположенного по адресу <...> КПСС 10Б. на срок до 31 марта 2008г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды № 3-А-П от 01.06.2007г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 94,75 кв.м., расположенного по адресу <...> КПСС, 10 Б, на срок до 30 апреля 2008г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды № 1-я от 15.06.2007г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 74,6 кв.м., расположенного по адресу <...> на срок до 18 мая 2008г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

Согласно договору аренды № 11-А-П-У от 27.08.2007г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 104,4 кв.м., расположенного по адресу <...>, на срок до 26 июля 2008г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС).

В соответствии с договором аренды № 22-В от 01.10.2007г. арендодатель ООО «Анкор», учредителем и директором которого является ИП ФИО5., передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 96,1 кв.м., расположенного по адресу <...> «Смена»,1, на срок до 31 августа 2008г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 57 500 рублей (с учетом НДС).

В соответствии с договором аренды № 27-В от 23.10.2007г. арендодатель ООО «Анкор», учредителем и директором которого является ИП ФИО5. передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью 203,1 кв.м., в том числе 113,7 кв.м.. площадь торгового зала, 89,4 площадь складского помещения, расположенные по адресу <...> «Смена»,1, на срок до 22 сентября 2008г. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 95 000 рублей (с учетом НДС).

Оценив содержания указанных выше договоров аренды, налоговый орган пришел к выводу о том, что данные договоры не являются заключенными в силу следующих обстоятельств. В договорах не обозначены данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, в частности в приложениях к договорам аренды имеются схемы строения, на которых маркером отмечена передаваемая в аренду площадь без указания ее метража, расположение относительно какого - то объекта; также в договорах аренды указывается метраж сдаваемой площади с пометкой на позиции, однако данные позиции в приложениях к договору аренды указывают общую площадь помещения, поэтому, невозможно определить метраж сдаваемой площади. В силу п. 3 ст. 607 ГК РФ при отсутствии этих данных в договоре условияоб объекте, подлежащем передаче в аренду, считаются не согласованными сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Также в ходе проверки налоговым органом установлено и следует из материалов дела, что согласно техническому паспорту магазин, расположенный по адресу: <...> КПСС, 10Б по состоянию на 10.09.2007 г. - это двухэтажное здание площадью 1681.7 м2. из них торговая площадь: 427.9 м2 - 1 этаж., 488,1 м - 2 этаж: вспомогательная площадь 669.2 кв. м.

Помещение, расположенное по адресу: <...> КПСС, 10Б, принадлежит ФИО5, который сдает в аренду в данном здании следующие торговые площади:

2005 году: 334,53 кв.м., в том числе ИП ФИО1 – 139,36 кв.м., ИП ФИО6 - 65,17 кв.м., ИП ФИО5 - 149,49 кв.м.; Бытовая техника: ИП ФИО1 -149, 49 кв.м.

2006 году: продукты питания: 540.67 кв.м., в том числе индивидуальному предпринимателю ФИО7 - 112.72 кв.м., ИП ФИО6 - 119.6 кв.м., ИП ФИО1 - 98.35 кв.м., ИП ФИО5 - 149 кв.м.., ООО «Бризант» - 61 кв.м. Бытовая техника: 298 кв.м., в том числе: ИП ФИО5 - 149 кв.м., ИП ФИО1 - 149 кв.м.

2007г.: продукты питания: 392,07 кв.м., в том числе ИП ФИО7 - 112.72 кв.м., ИП ФИО6 - 119,6 кв.м., ИП ФИО1 - 94.75 кв.м., ООО «Бризант» - 65 кв.м. Бытовая техника: 298.43 кв.м., в том числе ИП ФИО7 - 149,43 кв.м., ИП ФИО1 -149 кв.м.

Согласно техническому паспорту кафе «Уют», расположенное по адресу, <...>
. по состоянию на 10.09.2007 г. - одноэтажное здание площадью 845,6 м2.
из них торговая площадь: 425,3 м2; вспомогательная площадь 77,8 м. ■■

Часть здания, расположенного по адресу: <...>, принадлежит ФИО5, согласно свидетельству о государственной регистрации права от 07.03.2006г. № 72 НК 138363. ФИО5 сдает в аренду в данном здании следующие торговые площади:

2006г. - 394.40 кв.м., в том числе ИП ФИО7 - 102,6 кв.м., ИП ФИО6 - 114,2 кв.м., ИП ФИО1 - 102,6 кв.м., ООО «Бризант» - 75 кв.м.

2007г. - 356,40 кв.м., в том числе ИП ФИО8 - 94.6 кв.м., ИП ФИО6 - 120,5 кв.м., ИП ФИО1 - 104,4 кв.м., ООО «Бризант» - 37 кв.м.

Согласно техническому паспорту магазин, расположенный по адресу: <...>
по состоянию на 10.09.2007 г. - одноэтажное здание площадью 370.1 м2.,
из них торговая площадь: 327.2 м2: вспомогательная площадь 42.9 м2.

Помещение, расположенное по адресу: <...> принадлежит ФИО5, согласно договору участия в долевом строительстве № 01-05/102 от 05.05.2006г. ФИО5 сдает в аренду данные торговые площади:

2007г. - 296,4 кв.м., в том числе ИП ФИО7 - 108,5 кв.м., ИП ФИО6 - 74,3 кв.м., ИП ФИО1 - 74.6 кв.м., ООО «Бризант» - 39 кв.м.

Согласно техническому паспорту магазин, расположенный по адресу: <...>
«Смена», 1, по состоянию на 10.09.2007 г. - четырехэтажное здание площадью:
7840,2 м2, из них торговая площадь магазина «Анкор» 432.0 м2., магазин «Техносила» 581,2 м2,
вспомогательная площадь 3529.7 кв.м.

Помещение, расположенное по адресу: <...> «Смена», 1. принадлежит ООО «Анкор», учредителем и директором которого является ФИО5 ООО «Анкор» сдает в аренду в данном здании следующие торговые площади:

2006г.: продукты питания: 446.40 кв.м., в том числе ИП ФИО7 - 147.5 кв.м., ИП ФИО6 - 148.9 кв.м., ИП ФИО1 - 80,8 кв.м., ИП ФИО5 - 69.2 кв.м. Бытовая техника: 544,40 кв.м., в том числе ИП ФИО7 - 136.5 кв.м., ИП ФИО6 -148.9 кв.м., ИП ФИО1 - 129 кв.м., ИП ФИО5 - 130 кв.м.

2007г. продукты питания: 532,60 кв.м., в том числе ИП ФИО7 - 146,3 кв.м., ИП ФИО6 - 142 кв.м., ИП ФИО1 - 96,1 кв.м., ООО «Бризант» - 79 кв.м., ИП ФИО5 - 69,2 кв.м. Бытовая техника: 531, 10 кв.м., в том числе ИП ФИО7 – 123, 1 кв.м., ИП ФИО6 – 119 кв.м., ИП ФИО5 - 130 кв.м.

Магазины, принадлежащие ФИО5, части площади которых арендуют вышеуказанные индивидуальные предприниматели, имеют один вход, имеют общие коммуникации, одинаковый режим работы, расположены на одном этаже и не имеют перегородок, позволяющих однозначно определить предмет договора аренды.

В связи с чем, налоговый орган по итогам проверки пришел к выводу, что торговая площадь магазинов разделена по договорам аренды преднамеренно для использования льготного режима налогообложения, предусмотренного главой 26.3 НК РФ для субъектов малого предпринимательства. Кроме того, ИП ФИО1 фактически использовал площадь ему не принадлежащую для прохода покупателей непосредственно к товарам, реализуемым налогоплательщиком. Все вышеуказанные индивидуальные предприниматели, реализующие продукты питания и бытовую технику, в том числе и ФИО1, по мнению налогового органа, работали по одной и той же схеме:

-осуществляли торговую деятельность только на арендованных площадях у ИП ФИО5;

-закуп товара осуществлялся только у одного поставщика ООО «Агава Трейд», учредителем которого является ФИО5;

-товар хранился до момента поступления в магазин на прилавки в распределительном центре, который принадлежит ООО «Анкор», учредителем и директором которого является ФИО5;

-доставка товара в магазин осуществляется по одной и той же схеме (заказ осуществляется менеджерами, работающими у предпринимателя, по предварительным заявкам; доставка осуществляется на автомобилях, принадлежащих ООО «Агава Трейд»);

-расчеты за реализованный населению товар осуществляется на основании агентского договора №7 от 27.09.2006г., через ККТ, принадлежащий ИП ФИО5

-ФИО5 перечисляет ИП ФИО1 на расчетный счет денежные средства, полученные от реализации товаров населению.

Изложенные обстоятельства явились основанием доначисления по итогам выездной налоговой проверки индивидуальному предпринимателю ФИО1 налогов, уплачиваемых в связи с применение общей системы налогообложения: НДС, ЕСН.

Суд не может согласиться с выводами налогового органа, сделанными по итогам проверки заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26 НК РФ, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с абзацами 2, 3 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическими лицами в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 данной статьи установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД, определены в статье 346.27 НК РФ.

Согласно указанной норме стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; при этом площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из указанного определения не следует, что площадь торгового зала определяется наличием перегородок (как временных, так и капитальных). Закон таких требований не предусматривает. Единственным подтверждающим действительный размер площади фактором может быть только правоустанавливающий документ.

Согласно ст. 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (субаренды) арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (п. 3 ст. 607 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 611 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в целях исчисления налоговой базы по единому налогу площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли по договору аренды, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а именно сведений, содержащихся в договоре аренды и техническом паспорте на нежилое помещение.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Из материалов дела усматривается и установлено судом, что индивидуальный предприниматель ФИО1 по договору аренды № 5-А-П от 30.12.2005г. арендовал у ИП ФИО5 часть торгового зала площадью 149.49 кв.м, расположенного по адресу <...> КПСС, 10Б, на срок до 30 ноября 2006г. (л.д. 49-54 том 7).

По договору аренды № 3-А-П от 01.08.2005г. заявитель арендовал у ИП ФИО5 часть торгового зала площадью 139.36 кв.м, расположенного по адресу <...> КПСС, 10Б, на срок до 30 июня 2006г. (л.д. 55-60 том 7).

По договору аренды № 5-А-П от 01.08.2005г. заявитель арендовал у ИП ФИО5 часть торгового зала площадью 128.61 кв.м, расположенного по адресу <...> КПСС 10Б, на срок до 30 июня 2006г. (л.д. 61-66 том 7).

По договору аренды №3-А-П от 01.07.2006г. ФИО1 арендовал у ИП ФИО5 часть торгового зала площадью 98,35 кв.м, расположенного по адресу <...> КПСС, 10Б, на срок до 31 мая 2007г. (л.д. 115-199 том 1).

По договору аренды № 11-А-П-У от 27.09.2006г. ФИО1 арендовал у ИП ФИО5 часть торгового зала площадью 102,6 кв.м., расположенного по адресу <...>, на срок до 26 августа 2007г. К данному договору составлено дополнительное соглашение от 01.04.2007г. о том, что ИП ФИО5. передает во временное пользование нежилое помещение общей площадью 108,3 кв.м., расположенное по адресу ул. Заречная, 2А, арендная плата за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м. (без учета НДС). (л.д. 130-141 том 1).

По договору аренды № 22-В от 01.10.2006г. ФИО5 арендовал у ООО «Анкор» часть торгового зала площадью 66,4 кв.м. и часть торгового зала площадью 14,4 кв.м., расположенные по адресу <...> «Смена», 1, на срок до 30 сентября 2007г. (л.д. 1- 7 том 2).

По договору аренды № 27-В от 01.10.2006г. арендодатель ИП ФИО5 передает арендатору ИП ФИО1 во временное пользование часть торгового зала площадью128,5 кв.м., складское помещение площадью 89,4 кв.м, расположенные по адресу <...> «Смена», 1, на срок до 22 октября 2007г. (л.д. 89-103 том 7).

По договору аренды №5-А-П от 01.05.2007г. ФИО1 арендовал у ИП ФИО5 часть торгового зала площадью 149,32 кв.м., расположенного по адресу <...> КПСС 10Б. на срок до 31 марта 2008г. (л.д. 110-115 том 7).

По договору аренды № 1-я от 15.06.2007г. ФИО1 арендовал у ИП ФИО5 часть торгового зала площадью 74,6 кв.м., расположенного по адресу <...> на срок до 18 мая 2008г. (л.д. 16-21а том 2).

По договору аренды № 11-А-П-У от 27.08.2007г. заявитель арендовал у ИП ФИО5 часть торгового зала площадью 104,4 кв.м., расположенного по адресу <...>, на срок до 26 июля 2008г. (л.д. 142-149 том 1).

К договорам аренды приложены акты приема-передачи помещений, поэтажные планы, на которых выделена площадь торгового зала, используемая предпринимателем при осуществлении розничной торговли, планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования.

Арбитражный суд, детально проанализировав указанные выше договоры аренды с приложениями: поэтажными планами, на которых выделена площадь торгового зала, используемая для осуществления розничной торговли заявителем, планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования, акты приема-передачи помещений (л.д. 121-149 том 1; л.д. 1-21а том 2; л.д. 49-151 том 7), пришел к выводу о том, что они могут быть признаны правоустанавливающими документами в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход.

Так, условиями вышеуказанных договоров аренды, подписанных сторонами, а именно пунктом 1.1 договоров, определен объект, подлежащий передаче арендатору во временное владение, пользование - часть торгового зала определенной площадью с указанием адреса его фактического расположения для осуществления арендатором торговой деятельности.

Актами приема-передачи помещения, являющимися неотъемлемыми частями договоров аренды, подтверждается фактическая передача части торгового зала определенной площади по конкретному адресу.

На поэтажных планах, которые также являются неотъемлемыми частями договоров аренды, выделена площадь торгового зала, используемая индивидуальным предпринимателем для осуществления розничной торговли.

К каждому договору аренды приложены планы размещения торгового оборудования на арендуемой торговой площади, которые являются неотъемлемой частью договора.

Факт внесения предпринимателем арендной платы в соответствии с условиями договоров ответчиком не оспаривается.

Таким образом, договоры аренды и приложения к ним позволяют определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, что урегулировано статьей 607 ГК РФ.

При этом, Гражданский кодекс Российской Федерации не запрещает передавать во временное пользование лишь часть площади, что и было сделано в случае с предпринимателем, согласно заключенным договорам по указанным адресам.

Исходя из изложенного, вывод налогового органа о признании спорных договоров аренды незаключенными, судом отклоняется как необоснованный.

Факт использования индивидуальным предпринимателем ФИО1 для осуществления розничной торговли объектов организации торговли площадью менее 150 кв.м. также подтверждается характеристиками объектов торговли индивидуального предпринимателя, которые утверждены Отделом потребительского рынка и услуг Администрации г. Новый Уренгой (л.д. 1-13 том 5) и относятся по времени к проверяемому периоду. В данных характеристиках имеются сведения о месте нахождения объекта, об его площади, площади торгового зала, режиме работы, ассортименте продаваемой продукции и т.д.

Как следует из писем Министерства финансов Российской Федерации от 24.03.2006 № 03-11-05/77 и от 23.01.2009 №03-11-09/14, осуществление розничной торговли через арендуемую часть торгового зала магазина самообслуживания при отсутствии перегородок между торговыми площадями, сданными в аренду другим арендаторам, и при наличии общих проходов для покупателей, не является основанием для вывода о неправомерности применения ЕНВД.

Налоговым законодательством предусмотрено основание для применения ЕНВД - размер площади торгового зала не более 150 кв.м. Материалами дела подтверждается, что индивидуальный предприниматель по договорам аренды арендовал нежилые помещения площадью менее 150 кв.м. в магазинах, расположенных по адресам: <...> КПСС, 10 Б, первый этаж, 94,75 кв.м. - 98,35 кв. м. (в разные периоды времени); <...> КПСС, 10 Б, второй этаж, 149,32 кв.м. - 149,49 кв.м. (в разные периоды времени); <...>, первый этаж, 102,6 кв. м. - 108,3 кв. м. (в разные периоды времени); <...> «Смена», 1, первый этаж 80,8 кв. м - 96,1 кв. м. (в разные периоды времени); <...> «Смена», 1, первый этаж 113,7 кв.м. - 128,5 кв.м. (в разные периоды времени); <...>, первый этаж 74,6 кв. м.

Вместе с тем, Инспекция при проведении проверки не установила фактический размер используемой предпринимателем площади, не представила суду доказательства использования заявителем площади большей, чем предусмотрено договорами аренды.

Более того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не проводились замеры торговых площадей, используемых заявителем для осуществления своей предпринимательской деятельности.

При этом, пунктом 2 ст. 91 НК РФ установлено, что должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом. Порядок осмотра определен ст. 92 НК РФ.

Таким образом, при проведении выездной проверки инспекция может не ограничиться сведениями о площади торгового зала, содержащимися в инвентаризационных и правоустанавливающих документах, а произвести замер такой площади с учетом фактических обстоятельств.

Кроме того, в соответствии со статьей 96 Налогового кодекса Российской Федерации, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Данным правом Инспекция не воспользовалась и не привлекла при проведении проверки специалиста ростехинвентаризации, обладающего специальными знаниями и навыками по проведению замеров помещений и определения их площади, который с помощью специальных приборов, имеющих необходимую сертификацию, мог осуществить обмер помещений и оформить инвентаризационные документы.

Таким образом, вывод налогового органа об осуществлении ИП ФИО1 предпринимательской деятельности на площади, превышающей 150 кв.м., является неподтвержденным и необоснованным.

Также, суд отклоняет довод налогового органа об отсутствии в магазине разделения товара и отдельного кассового аппарата, поскольку указанные обстоятельства также не влияют на право применения ЕНВД.

Из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель ФИО1 получал выручку за реализованные в розницу товары на свой расчетный счет. С целью организации расчетов с покупателями за приобретенные товары, Заявитель (Принципал) заключил агентские договоры на прием наличных денежных средств с ИП ФИО9, ИП ФИО5 (Агенты), которые фактически выполняли функцию единого расчетного кассового центра. Так, Агенты осуществляли прием наличных денежных средств от покупателей, переводили полученные денежные средства на расчетный счет ФИО1 в соответствии с условиями договора, составляли ежемесячные отчеты об исполнении поручения, между сторонами составлялся акт об оказанных услугах; ФИО1 уплачивал Агентам оговоренное вознаграждение (л.д. 32-66 том 5).

То есть в рассматриваемом случае, складывается ситуация, когда за проданный товар деньги получает не продавец - собственник товара, а посредник, организующий работу кассовой линейки (единого кассового центра).

Данная организация расчетов с покупателями через единый кассовый центр не противоречит письму Министерства финансов Российской Федерации от 24.03.2006 №03-11-05/77, согласно которому при аренде части торгового зала магазина самообслуживания площадью менее 150 кв.м, расположенного на территории гипермаркета, применение единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли не ставится в зависимость от того, через кого будет осуществляться расчет за приобретенный товар, то есть при осуществлении розничной торговли расчет за товар может осуществляться через посредника, с которым заключен договор на расчетно-кассовое обслуживание, поскольку данная форма расчетов не противоречит определению розничной торговли.

При этом, статьей 34.2 НК РФ Министерству финансов Российской Федерации предоставлено право давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, обязательные для налогоплательщиков и налоговых органов.

В этой связи, довод налогового органа об отсутствии в магазине отдельного кассового аппарата, принадлежащего заявителю, судом отклоняется как не влияющий на право применения ЕНВД.

Не подтвержденным и необоснованным является вывод налогового органа, изложенный на стр.14 оспариваемого решения, о том, что ФИО1 умышленно принимал участие в применении схемы ухода от уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения.

Так, проверяющими не было установлено, какую роль играл ФИО1 в предполагаемой схеме ухода от уплаты налогов. Кто из участников схемы получал налоговую выгоду от реализации этой схемы, и каковы фактические налоговые обязательства каждого из участников данной схемы.

Кроме того, материалами дела подтверждается ведение заявителем самостоятельной предпринимательской деятельности.

За период 2006-2007 г.г. ФИО1 получена реальная прибыль (доход за
за вычетом расходов) в следующем размере: за 2006 г. – 2 869 370 руб. 70 коп., за 2007 г. - 3126967
руб. 52 коп. (л.д. 82 том 5). Расчет дохода ФИО1 приведен налоговым органом в оспариваемом решении (Приложение 4, стр. 25-26, таблицы 5, 6,7). С данным расчетом в части определения размера полученного дохода налогоплательщик обоснованно не соглашается с налоговой инспекцией. Так, налоговым органом необоснованно для расчета полученного дохода использовались только данные о движении денежных средств – выручка от реализации, оплата за товар и выплаты заработной платы, без учета товарных остатков.

При этом часть прибыли в размере 1 450 000 руб. была израсходована ФИО1 на личные нужды (л.д. 76-81 том 5). Тем самым подтверждается, что именно заявитель получал от предпринимательской деятельности реальную прибыль, которую расходовал, в том числе и на личные нужды, а не только на закупку товара, заработную плату и налоги, как это утверждает налоговый орган.

ФИО1 самостоятельно управлял денежными средствами, поступающими на его банковский счет, что подтверждается договором банковского счета, а также договором на обслуживание системы Банк-клиент (л.д. 22-30 том 5). Доверенности иным лицам на управление счетом, в том числе и предполагаемому, по мнению налогового органа, организатору «схемы» ФИО5 не выдавались. Обратное налоговым органом не доказано.

Также, в проверяемом периоде ФИО1 имел необходимый персонал для осуществления торговой деятельности.

Численность принятых по трудовым договорам работников составила: за 2005 год – 26 человек; за 2006г. - 34 чел., 2007 г. - 53 чел. При этом ФИО1 лично проводил собеседования с потенциальными работниками, заключал трудовые договоры, давал обязательные указания по исполнению работниками трудовых функций, выплачивал заработную плату, предоставлял отпуска. Перечисленные факты подтверждаются приказами о приеме на работу, трудовыми договорами, ведомостями на выплату заработной платы (л.д. 22-150 том 2; л.д. 1-36 том 3).

Заявитель силами своих работников осуществлял выкладку товаров на полки, контроль за наличием товаров в торговых залах, контроль за ассортиментом, сроками годности, соблюдением правил торговли товарами. Данные факты подтверждаются трудовыми договорами (л.д. 22-150 том 2; л.д. 1-36 том 3).

Отделом потребительского рынка и услуг администрации г. Новый Уренгой были утверждены характеристики объектов торговли ФИО1 (л.д. 1-13 том 5). Заявителем были получены разрешения на эксплуатацию и утверждены ассортиментные перечни товаров в Территориальном отделе Роспотребнадзора по ЯНАО Новый Уренгой (л.д. 14-21 том 5).

На каждом объекте организации торговли индивидуального предпринимателя ФИО1 в соответствии с требованиями Закона «О защите прав потребителей» и Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации №55 от 19.01.1998 г., был оформлен «Уголок потребителя». Обратное не доказано налоговым органом.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 самостоятельно заключал договоры, подавал заявки (поручения) на приобретение товаров для осуществления розничной торговли. Данный факт подтверждается агентским договором между ФИО1 и ООО «Агава Трейд» № 2 от 01.07.2006 года и заявками на закупку товаров (л.д. 37-145 том 3).

В соответствии с условиями агентского договора ООО «Агава Трейд» принял на себя обязательства совершать от своего имени, но за счет Принципала действия по заключению договоров с поставщиками и закупке товара для Принципала, а также по осуществлению расчетов с поставщиками за купленный товар; в свою очередь ФИО1 обязался уплачивать Агенту оговоренное вознаграждение, возмещать стоимость закупленных товаров. Агент до поступления товара в торговые точки ФИО1 обеспечивал его сохранность на своем складе согласно условиям договора и требованиям ст. 998 ГК РФ.

Таким образом, сделки между ООО «Агава Трейд» в рамках исполнения агентского договора являются действительными, а значит, порождают для сторон определенные договором и гражданским законодательством права и обязанности. Обратное налоговым органом не доказано.

Более того, индивидуальный предприниматель в заявлении приводит обоснование, которое не опровергнуто налоговым органом, необходимости осуществления закупок товаров именно через ООО «Агава Трейд».

Так, закупать товар у непосредственных поставщиков ФИО1 было затруднительно, поскольку он не располагал транспортными средствами и необходимыми складскими помещениями. ООО «Агава Трейд», в свою очередь, имело необходимые ресурсы для исполнения своих обязанностей по агентскому договору: складские помещения, штат грузчиков, управленческий персонал (л.д. 1-11 том 4). Таким образом, ООО «Агава Трейд» также осуществляло реальную предпринимательскую деятельность и имело для этого необходимые ресурсы.

Кроме того материалами дела подтверждается и установлено судом, что на основании агентского договора, заключенного между ФИО1 (Принципал) и ООО «Агава Трейд» (Агент), Агент за счет Принципала и от своего имени заключает договора поставки товаров в интересах Принципала. В соответствии с ч. 1 ст. 996 ГК РФ, вещи, поступившие к комиссионеру (агенту, выступающему в сделках от своего имени) от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Таким образом, товар, закупаемый ООО «Агава Трейд» по поручениям ФИО1 принадлежит последнему. Данный факт подтверждается также договорами между ООО «Агава Трейд» и поставщиками, счетами-фактурами, отчетами агента, реестрами приходных накладных, которые представлены в материалы дела заявителем (л.д. 16-132 том 4 ).

Кроме того, деловая цель в централизации закупок товаров индивидуальными предпринимателями (ФИО7, ФИО6, ФИО1) у ООО «Агава Трейд» это получение дополнительных скидок у поставщиков. Большинство поставщиков предоставляют скидки в зависимости от объема закупки. Централизация закупок через агента ООО «Агава Трейд» позволило ФИО1 получать скидки в размере 10-15% от цены поставки. Данный факт подтверждается прайс-листами поставщиков (л.д. 133-146 том 4), которые относятся к проверяемому периоду.

Также, ежедневный характер расчетов между ООО «Агава Трейд» и ФИО1 обусловлен спецификой розничной торговли продуктами питания, т.е. мотивирован целями делового характера. ООО «Агава Трейд» практически ежедневно осуществляло закупки товаров в интересах заявителя и их доставку на его торговые точки, в связи с чем ФИО1 осуществлял ежедневные расчеты с агентом за закупаемые по его поручению товарам.

Централизация закупок товаров через агента обусловлена также тем, что отдельные крупные поставщики работают только с юридическими лицами и они отказывались поставлять товары индивидуальному предпринимателю (л.д. 61-66 том 1).

Кроме того, в обоснование неправомерности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, налоговый орган приводит довод о взаимозависимости ФИО1 и ФИО5, которые являются родственниками (братья).

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

По мнению налогового органа, изложенному в отзыве на заявление (л.д. 35 том 6), ИП ФИО5 мог оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности ИП ФИО1 в силу того, что единственным поставщиком Предпринимателя было ООО «Агава Трейд», учредителем которого является ФИО5 Следовательно, ООО «Агава Трейд» могло повлиять на цену приобретаемого товара, сроки поставки, ассортимент и торговую наценку товара, что в конечном итоге влияет на предполагаемую сумму дохода, полученную Предпринимателем. Сам же ИП ФИО5 как собственник магазинов, расположенных в г. Новый Уренгой по адресам: ул. 26 съезда КПСС, <...> «Смена», д.1; ул. Заречная, <...>, мог влиять на предпринимательскую деятельность ИП ФИО1, в том числе, перезаключая договоры аренды части площади торговых залов указанных магазинов. Таким образом, по убеждению налогового органа, деятельность Предпринимателя взаимозависима с деятельностью ИП ФИО5, что является подтверждением формального деления площадей торговых залов магазинов ООО «Анкор» по нескольким договорам аренды в целях использования льготного режима налогообложения.

Суд отклоняет указанные выше доводы налогового органа как необоснованные.

Статьей 40 НК РФ установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен. При этом указанной статьей предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции, а также его обязанность определить и доказать истинную рыночную цену товара.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 40 НК РФ в случае совершения сделок между взаимозависимыми лицами налоговые органы вправе проконтролировать цены, используемые при совершении этих сделок.

Пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 установлено, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды, полученной по совершенной ими сделке, необоснованной.

Таким образом, то обстоятельство, что ФИО1 и ФИО5 являются взаимозависимыми лицами, не может служить прямым доказательством того, что отношения между ними влияют на результаты их финансовой деятельности.

В силу положений ст. ст. 20 и 40 НК РФ факт взаимозависимости является лишь основанием для проведения налоговым органом проверки соответствия цен, применяемых по сделкам, совершаемым этими лицами, уровню рыночных. В свою очередь, целью этой проверки является необходимость доказывания налоговым органом того факта, что взаимозависимость лиц повлияла на результаты совершенных между ними сделок. Что не было сделано налоговым органом в рассматриваемом случае. В отзыве на заявление Инспекция лишь предполагает, что ИП ФИО5 мог оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности ИП ФИО1 При этом, Инспекция не привела ниодного случая данного влияния, не представила соответствующих доказательств.

Таким образом, наличие взаимозависимости, влияющей на условия или экономические результаты деятельности взаимозависимых лиц, само по себе не является признаком дефектности экономической деятельности, если в действиях этих лиц не установлены признаки правонарушений, установленных налоговым законодательством, явившихся результатом такой взаимозависимости. Взаимозависимость, установленная в порядке ст. 20 НК РФ, может определяться налоговым органом с целью проверки правильности применения цен сделки (ст. 40 Кодекса). Правильности применения цен сделок между ФИО5 и ФИО1 не проверялась.

Более того, суд считает необходимым отметить, что такое обстоятельство как взаимозависимость ФИО1 и ФИО5 никак не может свидетельствовать о формальном делении площадей торговых залов магазинов по нескольким договорам аренды в целях использования льготного режима налогообложения.

Довод налогового органа о том, что размер агентского вознаграждения не соответствует рыночному, судом отклоняется как неподтвержденный соответствующими доказательствами, а также не имеющий в рассматриваемом случае правового значения.

Отклоняются доводы Инспекции о формальном делении торговых площадей со ссылкой на показания свидетелей - покупателей магазинов «Анкор».

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом. При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Из представленных суду копий протоколов допроса свидетелей – покупателей магазина следует, что все опрошенные показали, что магазин «Анкор» работает по системе самообслуживания; за товар можно расплатиться в любой кассе, при этом не знают, кому принадлежит товар, приобретаемый ими в магазине.

Налоговый орган не страницах 16- 17 решения, излагая обстоятельства допроса покупателей магазинов, а также сведения, которые были получены в ходе данных допросов, не дает им оценки, не делает выводы. В решении Инспекции не указано, какие нарушения были допущены со стороны индивидуального предпринимателя ФИО1, каким законам и иным нормативным правовым актам не соответствует предпринимательская деятельность ФИО1 в рассматриваемом случае.

При этом, суд считает необходимым отметить, что Минфин в Письме от 24.03.2006 №03-11-05/77 указал: применение ЕНВД в отношении розничной торговли не ставится в зависимость от того, через кого будет осуществляться расчет за приобретенный товар, то есть при осуществлении розничной торговли расчет за товар может осуществляться через посредника, с которым заключен договор на расчетно-кассовое обслуживание, поскольку данная форма расчетов не противоречит определению розничной торговли, данному в НК РФ и ГК РФ.

В оспариваемом решении на странице 17 налоговый орган также ссылается на показания свидетеля ФИО10, которая указала на то, что приобретаемый ею товар принадлежит ИП ФИО5 (протокол допроса №310 от 16.04.2009 года, л.д. 68-70 том 8).

Однако, данный свидетель не является работником или контрагентом индивидуального предпринимателя ФИО1 Следовательно, ФИО10 не может знать о том, кому принадлежит товар, реализуемый ФИО1 Более того, данный свидетель на вопрос налогового органа «Вы знаете, кому принадлежит товар, который Вы приобретаете» ответила: «Да, ИП ФИО11». Вместе с тем, в магазинах «Анкор» осуществляют деятельность два индивидуальных предпринимателя с фамилией ФИО11: ФИО5 и ФИО1 В связи с чем, остается неизвестным, какому из П-вых принадлежит товар.

В оспариваемом решении на странице 17 налоговый орган также ссылается на показания свидетелей - покупателей магазина: ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, которые, как следует из решения Инспекции, указали на то, что товар принадлежит магазину «Анкор».

Вместе с тем, свидетели ФИО17, ФИО15 (протокола допроса №317 от 17.04.2009 года и №312 от 16.04.2009 года), на вопрос налогового органа о том, знает ли Вы, кому принадлежит товар, ответили: «Нет, но думаю, что магазину «Анкор», «Не знаю, магазину «Анкор», то есть фактически данные свидетели не знают, кому принадлежит товар.

Свидетели ФИО13 (протокол допроса №295 от 16.04.2009 года), ФИО14 (протокол допроса №305 от 16.04.2009 года) на вопрос налогового органа о том, знает ли Вы, кому принадлежит товар, ответили: «Магазину», то есть данными свидетелями не было указано на наименование магазина.

Данный факт свидетельствует о том, что налоговый орган излагает в оспариваемом решении на странице 17, содержание показаний свидетелей ФИО13, ФИО14, не соответствующее фактическим показаниям данных физических лиц.

Таким образом, все вышеперечисленные основания, которые повлекли вывод налогового органа о том, что фактически ИП ФИО1 не осуществлял предпринимательскую деятельность на площади менее 150 кв.м. в магазинах по соответствующим адресам и вся площадь использовалась исключительно налогоплательщиком являются неподтвержденными, основанными на предположениях, а сами выводы сделаны без учета обстоятельств, опровергающих сведения, на которых основаны рассмотренные выводы.

Арбитражный суд установил, что представленные в материалы дела документы подтверждают фактическое осуществление индивидуальным предпринимателем торговой деятельности в магазинах по соответствующим адресам на площади торгового зала, составляющей менее 150 кв.м. Убедительных и достоверных доказательств обратного налоговым органом в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. При этом, в силу возложенных на налоговый орган как орган государственной власти, уполномоченный на проведение проверок, изменение налоговых обязательств конкретного налогоплательщика и привлечение к ответственности, а также как орган, обладающий обширными контрольными полномочиями, должен представить такие доказательства, которые достоверно и достаточно будут свидетельствовать о нарушениях, вменяемых налогоплательщику.

Представление доказательств, которые такие обстоятельства достоверно не подтверждают, являются противоречивыми, косвенными и основанными на предположениях, должно повлечь правовые последствия в виде признания недействительным ненормативного правового акта, принятого по результатам контрольных мероприятий.

Поскольку в рассматриваемом деле таких доказательств не представлено, а налогоплательщик обосновал документами осуществление им предпринимательской деятельности в магазинах по соответствующим адресам на площади менее 150 кв.м., что соответствует налоговым обязательствам, указанным самим предпринимателем в своих налоговых декларациях, постольку такие налоговые обязательства не являются опровергнутыми и не могут быть изменены оспариваемым решением по проверке.

Следовательно, так как увеличение налоговых обязательств ИП ФИО1 (то есть перевод на общую систему налогообложения и доначисление НДС, ЕСН) связаны с выводом о превышении предельного размера площади торгового зала, то доначисление указанных налогов и пени, а также привлечение к ответственности за неуплату и непредставление деклараций, подлежит признанию недействительным.

Суд отклоняет довод заявителя о допущенных налоговым органом процессуальных нарушениях при производстве по делу о налоговом правонарушении, о допущенных нарушениях прав и законных интересов налогоплательщика.

Из материалов дела усматривается, что акт выездной налоговой проверки от 19.06.2009г. №56 был направлен в адрес налогоплательщика заказным письмом с уведомлением. Уведомлением от 30.06.2009г. №12-24/17280 налогоплательщик был извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Налогоплательщиком были представлены возражения (вх. от 20.07.2009г. №47903), а также заявление вх. от 23.07.2009г. №48711 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки в его отсутствие. Следовательно, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения налоговой проверки и представить объяснения.

В оспариваемом решении Инспекции изложены обстоятельства совершенного налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, имеются ссылки на доказательства. Обжалуемое решение принято с учетом представленных налогоплательщиком возражений. При этом, описание обстоятельств вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения в мотивировочной части акта выездной налоговой проверки от 19.06.2009г. №56 соответствует принятому решению от 31.07.2009г. №12-27/68. Кроме того, указанные акт проверки и решение содержательно совпадают, между ними отсутствуют какие-либо противоречия и расхождения.

Отсутствие в акте выездной налоговой проверки и наличие в решении следующих выводов налоговой инспекции: в договорах аренды не указано торговое оборудование, витрины, холодильные камеры для хранения продуктов, которые используются индивидуальным предпринимателем; договоры аренды не зарегистрированы, размер агентского вознаграждения не соответствует рыночному, по убеждению суда, не является существенным нарушением, которое может самостоятельно повлечь признание оспариваемого решения незаконным.

Однако данные обстоятельства не влияют на принятое судом по настоящему спору решение о признании ненормативного правового акта налогового органа в оспариваемой части недействительным.

Таким образом, заявленные индивидуальным предпринимателем требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ, решая вопрос о судебных расходах, арбитражный суд взыскивает с ответчика в пользу заявителя расходы по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в арбитражный суд.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 200, 201, 110 АПК РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Требования Индивидуального предпринимателя ФИО1 – удовлетворить.

Признать решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ №2 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 31.07.2009 № 12-27/68 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Индивидуального предпринимателя ФИО1, недействительным в части взыскания единого социального налога, соответствующих пеней и штрафных санкций в общем размере 1 894 866 руб., налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафных санкций в общем размере 106 373 879 руб.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользуИндивидуального предпринимателя ФИО1 расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Восьмой арбитражный апелляционный суд в апелляционном порядке.

Судья Арбитражного суда

Ямало-Ненецкого автономного округа Н.М. Садретинова