Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Полторацкой Э.Ю, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Санджиевым М.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата внесения записи: 21.01.2005) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>, ИНН <***>, 629730, ЯНАО, <...>) о признании недействительным решения МИФНС №4 по ЯНАО от 25.07.2012 №28,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представитель не явился,

МИФНС № 4 - ФИО2 на основании приказа от 09.10.2012 № ММВ-10-4/1-26@,

от третьего лица (УФНС России по ЯНАО) – ФИО3 по доверенности от 11.01.2013 №04-19/00175,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее - заявитель, прелдприниматель, ИП ФИО5) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением (т.1 л.д.5-18- через мой арбитр, т.5 л.д.98-111- оригинал) о признании решения Межрайонной ИФНС России №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – налоговый орган, Инспекция) от 25.07.2012 №28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – Решение) недействительным.

В обоснование заявленных требований, индивидуальный предприниматель указал, что правомерно применял систему налогообложения в виде исчисления единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в отношении деятельности по осуществлению торговли через склад-магазин «Выбор», расположенный по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, <...> промбаза «СУ – 2».

Кроме того, заявитель полагает, что при доначислении налогов по общеустановленной системе налогообложения, налоговый орган не верно определил размер дохода, полученного им от осуществления деятельности через указанный выше объект организации торговли, а также не применил, подлежащий применению расчетный метод определения налоговых обязательств, необоснованно квалифицировал правонарушение как умышленное и допустил ряд процессуальных нарушений, которые, по мнению Предпринимателя являются существенными.

Определением суда от 20.06.2013 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора было привлечено Управление ФНС России по ЯНАО ( т. 6 л.д.8587).

С доводами заявителя налоговый орган не согласен по основаниям, изложенным в отзыве (т.4 л.д. 131-148,т.6 л.д.68-72), по мнению Инспекции предпринимателем необоснованно применялся специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, договоры комиссии и аренды носили фиктивный характер, применение расчетного метода является правом налогового орган при определенных обстоятельствах.

До начала судебного во исполнение определения суда от 20.06.2013 об истребовании документов (т.6 л.д.82-83) из Управления Федеральной службы регистрации, кадастра и картографии по ЯНАО представлена выписка из ЕГРП в отношении имущества принадлежащего ООО «Тюменьгеодезия» на территории МО г. Надым и Надымский район в период 2010-2011 гг.

В соответствии с указанной Выпиской ООО «Тюменьгеодезия» принадлежит 29 объектов, расположенных на промбазе СУ-1, СУ-2 по ул. Заводской, районе аэропорта на промбазе АТП, на промбазе СУ-1 п. Старый Надым, один из которых соответствует спорному объекту, а именно «Задание центрального склада» площадью 1487,5 кв.м, расположенный по адресу <...> промбаза СУ-2, дата регистрации права -16.06.2009.

В судебное заседание не явился представитель предпринимателя, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом, поскольку присутствовал в предыдущем судебном заседании 20.06.2013 года, заявил письменное ходатайство об отложении рассмотрения дела по существу, в обоснование указал ст. 41 АПК РФ, поскольку из сведений, размещенных на сайте ВАС РФ ему стало известно о поступлении дополнительных документов в материалы дела из Управления Росреестра, с которыми он соответственно не имеет возможности ознакомиться, т.к. не может прибыть для участия в судебном заседании в связи с отсутствием авиабилетов по маршруту Тюмень-Салехард.

Представитель налогового органа в судебном заседании возражал относительно удовлетворения ходатайства об отложении, письменное обоснование приобщил к материалам дела, указал, что не ознакомление с представленными из Росреестра сведениями не нарушает прав заявителя, а только подтверждает, что ООО «Тюменьгеодезия» имеет в собственности объект недвижимости, который мог быть сдан в аренду.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании.

В соответствии с пунктом 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

В ходатайстве не заявлено о наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие представителя предпринимателя, в том числе в связи с намерением стороны осуществить какие-либо процессуальные действия, в том числе с представлением дополнительных доказательств, а явка представителя заявителя в заседание суда первой инстанции не была признана обязательной.

Суд соглашается с доводом налогового органа о том, что представление Росреестром истребованных судом доказательств не нарушает прав заявителя, поскольку лишь подтверждает, что ООО «Тюменьгеодезия» являлось надлежащим арендодателем спорного имущества.

Кроме того, до начала судебного заседания от заявителя по каналам электронной связи в суд представлены копии кадастрового паспорта и свидетельство о праве собственности ООО «Тюменьгеодезия» на спорный объект, выданное 16.06.2009, т.е. сведения, представленные Россрестром и которые необходимо рассматривать как доказательства в рамках настоящего дела не являются новыми для заявителя, более того он располагает копиями документов, подтверждающих сведения Росреестра.

С учетом изложенного, суд отклонил ходатайство, в связи с отсутствием оснований для отложения судебного заседания, предусмотренных в ст. 158 АПК РФ.

Дело рассмотрено в порядке ч. 2 ст. 200 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Налоговый орган настаивал на доводах, изложенных в отзыве на заявление и дополнениях к нему, просил в удовлетворении требований заявителя отказать.

Третье лицо поддержало доводы Инспекции в полном объеме.

Заслушав представителя Инспекции, третьего лица, исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами лиц, изложенных в заявлении и отзывах на него, а также оценив их с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 02.04.2012 по 21.05.2012 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО4 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), налога на добавленную стоимость (далее – НДС), ЕНВД, налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

По результатам выездной налоговой проверки (далее –ВНП), зафиксированных в акте выездной налоговой проверки от 02.07.2012 № 24(т. 2 л.д.50-85), Инспекцией вынесено оспариваемое решение от 23.12.2011 №06-18/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д.71-105).

В соответствии с Решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в сумме 17 631 240 руб., ст. 119 Кодекса в сумме 2 258 791 руб., начислены пени в размере 1 841 251, 92 руб., предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применение упрощенной системы налогообложения, в сумме 2 991 218 руб., налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 15 058 606 руб., налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 26 062 971 руб.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ИП ФИО4 в порядке апелляционного производства обжаловал решение Инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу(т. 1л.д.65-69).

Решением Управления ФНС России по ЯНАО от 24.10.2012 №245 оспариваемое решение (т.1 л.д.108-111) оставлено без изменения.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушает права и законные интересы предпринимателя, последний обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, суд первой инстанции исходит из следующего.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.123 Конституции Российской Федерации, ст.ст.7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу ч.2 ст.65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Оспаривая решение Инспекции, предприниматель ссылается на ряд процессуальных нарушений, допущенных проверяющими в ходе проведения ВНП и рассмотрения её результатов, которые, по его мнению, являются существенными.

Заявитель указывает, что был лишен возможности участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки в связи с тем, что его ходатайство о переносе рассмотрения указанных материалов не было удовлетворено, и материалы были рассмотрены в его отсутствие.

В ходатайстве о переносе рассмотрения акта ВНП предприниматель указал на убытие в служебную командировку для заключения контракта, отложение или перенос которой невозможен, т.к. срыв переговоров может повлечь для предпринимателя неблагоприятные последствия (т. 1 л.д.112).

В пункте 14 статьи 101 НК РФ предусмотрены безусловные основания для признания недействительным решения налоговой инспекции о привлечении к налоговой ответственности за совершение правонарушения: - в случае существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 14 данной статьи основанием для отмены решения налогового органа могут являться также и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд рассмотрев доводы заявителя относительно нарушений налоговым органом процедуры вынесения решения не находит оснований для удовлетворения заявления в данной части.

В соответствии с п.6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с п.2 ст. 100 НК РФ руководитель налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки был вручен лично предпринимателю 03.07.2012 года (т. 2 л.д.85), что подтверждается его подписью.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ ИП ФИО6 в установленный срок не представлены в Инспекцию письменные возражения по Акту ВНП, в связи с чем его участие не было признано обязательным для рассмотрения материалов ВНП.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ ИП ФИО6 извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, уведомление от 02.07.2012 №08-07/09962 о назначении рассмотрения материалов проверки на 25.07.2012 было вручено налогоплательщику лично 03.07.2012, то есть за 22 календарных или за 15 рабочих дней, что подтверждается его подписью (т.2 л.д.124).

В силу п. 2 ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с п. 1 ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации, если иное не предусмотрено НК РФ (п. 3 ст. 29 НК РФ).

Согласно названным нормам ИП ФИО4 не был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, в том числе через своего представителя.

Указанные заявителем существенные нарушения рассмотрения материалов проверки в ходе рассмотрения дела судом не установлены, поскольку акт выездной налоговой проверки предпринимателем получен, о дате рассмотрения материалов проверки налогоплательщик извещен надлежащим образом.

Таким образом, возможность участия налогоплательщика, либо его представителя в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекция обеспечила, что подтверждается вышеизложенным.

Вместе с тем предприниматель не воспользовался своими процессуальными правами, более того не представил возражений и документов, позволяющих Инспекции отложить рассмотрение, либо назначить мероприятия дополнительного контроля.

Предпринимателем в материалы дела не представлено доказательств того, что он действительно убывал в командировку для заключения важного для него контракта.

Таким образом, предпринимателю была предоставлена возможность участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, а реализация этой возможности зависела от его волеизъявления.

Более того, из заявления не следует, какие документы (доказательства) налогоплательщик мог бы представить при условии переноса рассмотрения материалов проверки.

Данный довод предпринимателя о процессуальном нарушении рассмотрения материалов ВНП судом отклоняется, как неподтвержденный.

Доводы заявителя о протяженности по времени рассмотрения руководителем материалов проверки, как не основанный на нормах права, судом не принимается.

Довод предпринимателя о том, что используемые Инспекцией доказательства и сведения, полученные вне рамок налоговой проверки являются недопустимыми, отклоняется судом, как несостоятельный.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала проведения выездной налоговой проверки. Полученные инспекцией доказательства относятся к проверяемому периоду, отвечают критерию допустимости доказательств.

В соответствии с главой 14 НК РФ налоговые проверки проводятся на основании имеющихся у налогового органа и полученных от других лиц сведений о налогоплательщике, документов, представленных самим налогоплательщиком. Получение таких документов до начала выездной налоговой проверки не свидетельствуют об их недопустимости, если не нарушен установленный налоговым законодательством порядок их получения, и они были исследованы при проведении налоговой проверки.

Таким образом, суд первой инстанции считает, что при проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, поэтому вышеуказанные документы, полученные в ходе предыдущей камеральной налоговой проверки в отношении проверяемого налогоплательщика, были правомерно учтены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в адрес налогоплательщика неоднократно направлялись требования о представлении документов, вместе с тем истребованные документы представлены не были.

Пояснения заявителя о том, что он не осуществлял иной вид деятельности, на который его перевели по результатам проверки, в связи с чем не располагал запрашиваемыми документами, судом отклоняется, поскольку Инспекция помимо документов по иному режиму налогообложения запрашивала также документы, подтверждающие осуществление деятельности по ЕНВД (договоры аренды, которые были представлены только с апелляционным обжалованием).

В Управление представлены: договора аренды ООО «Техноторг» от 11.12.2010 и 01.01.2011, договор аренды с ООО «Инвестторг» от 01.07.2011, акты приема-передачи нежилого помещения к указанным договорам, договора комиссии, заключенные между ИП ФИО4 и ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг», отчеты о продаже товаров по указанным договорам, договоры подряда, заключенные ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» с ФИО7 и ФИО8 соответственно. Иных документов ни с апелляционной жалобой, ни отдельно от нее в Управление не представлено.

Налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие произведенные расходы по требованиям №1 от 02.04.2012 и №2 от 15.05.2012, направленным в ходе выездной налоговой проверки. Не представлено таких документов и к рассмотрению материалов проверки Инспекцией и при повторном рассмотрении материалов проверки по существу Управлением. Довод заявителя, изложенный в дополнении к заявлению, поступившему в суд 18.07.20123 года о представлении документов, в том числе подтверждающих расходы и вычеты Управлению, не соответствует действительности.

Во –первых, представленный запрос Управления от 09..10.2012 года не относиться к предмету настоящего спора, поскольку касается исключительно запрашиваемых документов в связи с камеральной проверкой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года.

Во-вторых, представленные перечни документов в Управление, на которых имеется отметка о их получении 09.11.2012 и 26.10.2012 не являются надлежащим доказательством о представлении документов в ходе проверки и рассмотрения апелляционной жалобы, поскольку Решение Управления по жалобе налогоплательщика было вынесено вышестоящим налоговым органом 24.10.2012, т.е. документы представлены за пределами проведения ВНП и рассмотрения апелляционной жалобы.

Таким образом, довод ИП ФИО4 о том, что документы, позволяющие определить размер его налоговых обязательств, были представлены в Управление письмом с описью вложения, отклоняются как документально не подтвержденный.

При этом, суд первой инстанции считает необходимым констатировать факт того, что документы, подтверждающие расходы и вычеты не представлены и в суд первой инстанции.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 23 НК РФ установлено, что налогоплательщики обязаны выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей.

В нарушение данной правовой нормы предприниматель предпринял целенаправленные действия для создания условий, препятствующих инспекции N 4 осуществлять налоговый контроль (глава 14 Налогового кодекса Российской Федерации), в данном случае - вынести решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки на основании представленных им документов, подтверждающих расходную часть, а также взаимоотношения с контрагентами ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» на основании договоров комиссии.

Такие обстоятельства, как уклонение от участия в рассмотрении материалов проверки, а также не представление документов, подтверждающих, по его мнению, произведенные в рамках осуществления предпринимательской деятельности расходы, свидетельствуют о целенаправленном создании условий, препятствующих инспекции осуществлять налоговый контроль, что является нарушением положений подпункта 7 пункта 1 статьи 23 НК РФ.

Предприниматель знал о проводимой в отношении него налоговой проверке и в течение длительного времени не предпринимал никаких мер по оказанию содействия налоговому органу в установлении фактических обстоятельств, связанных с исчислением и уплатой налогов.

С момента начала проведения проверки (02.04.2012) до рассмотрения дела по существу в судебном заседании (19.07.2013) прошло более года, тем не менее налогоплательщик так и не представил документы, подтверждающие расходную часть, при этом на каждой стадии от момента рассмотрения материалов проверки и до рассмотрений дела по существу в суде предприниматель постоянно ссылается на намерение представить документы.

Заявление предпринимателя принято к рассмотрению в суде 22.03.2013 года, при этом рассмотрение дела по существу откладывалось в судебном заседании, в том числе для возможности представления дополнительных доказательств.

Такое поведение заявителя влечет для него негативные последствия совершения либо не совершения своевременных процессуальных действий.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет принцип состязательности участников арбитражного процесса, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В то же время, частью 2 ст. 9 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Применительно к данной ситуации это означает, что если законность и обоснованность совершения действия, законность принятия ненормативного акта должен доказывать орган государственной власти (орган местного самоуправления), то обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Также подлежат отклонению доводы заявителя, представленные в пояснении, поступившем в суд 15.07.2013 года о недопустимости использования в качестве доказательств протокола осмотра спорного помещения по причине отсутствия в протоколе разъяснения понятым п.5 ст. 98 НК РФ, а также привлечения специалиста для замеров спорной площади не обладающего познаниями в области налогового законодательства.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 92 НК РФ осмотр, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки, производится в присутствии понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 НК РФ. О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ).

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В материалы дела представлен протокол осмотра от 16.04.2012 ( т.2 л.д.146-150) из указанного протокола следует, что осмотр произведен в присутствии ИП ФИО6, который от подписи в протоколе отказался и понятых ФИО9 и ФИО10 Осмотром установлено, что нежилое здание, именуемое складом-магазином «Выбор» с площадью торгового зала 407 кв. м используется для реализации продовольственных товаров, также установлены расположения витрин, стеллажей, осуществлен замер площадей. Протокол подписан предпринимателем без замечаний.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки, производится в присутствии понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации. О производстве осмотра составляется протокол (пункт 5 статьи 92 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве понятых могут быть привлечены любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, предусмотрены в статье 99 НК РФ, к нему прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия.

Форма протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, зарегистрированным в Минюсте РФ 25 июня 2007 г. N 9691.

Вместе с тем, разъяснение прав и обязанностей понятым предусмотрено статьей 25.7 КоАП РФ, при этом, утвержденная приказом ФНС РФ от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ форма протокола осмотра предусматривает обязательное указание осуществляемых действий в соответствии с правами, предоставленными подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 и статьей 92 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 5 ст. 98 НК РФ предусмотрено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Представленный в материалы дела протокол от 16.04.2012 соответствует утвержденной форме, понятыми удостоверены те действия, которые проводились в ходе осмотра.

Специалист БТИ был приглашен к участию в осмотре, как специалист проводящий замеры, что и было им осуществлено.

Таким образом, представленный протокол не обладает признаками недопустимости доказательств, при этом оценка замеров, произведенных в ходе осмотра оценивается судом в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами по правилам ст. 71 АПК РФ для установления фактически используемой площади при осуществлении розничной торговли.

Основанием к доначислению и привлечению к ответственности явилось неправомерное применение предпринимателем специального налогового режима в виде ЕНВД при осуществлении розничной торговли через склад-магазин «Выбор», расположенный по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, <...> промбаза «СУ – 2» (далее – склад-магазин «Выбор») с превышением площади торгового зала свыше 150 кв.м.

Предприниматель, оспаривая данный вывод проверяющих ссылается на договоры аренды, заключенные предпринимателем с ООО «Тюменьгеодезия», согласно которым Ип ФИО6 используется площадь торгового зала 148 кв.м, при этом спорная площадь 273 кв.м использовалась ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» также на основании договоров аренды с ООО «Тюменьгеодезия», при этом деятельность от имени названых организаций по розничной купле-продажи осуществлялась ИП ФИО6 на основании договоров комиссии.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу положений пункта 4 статьи 346.26 Кодекса уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Согласно ст. 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь иных помещений - подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, исходя из вышеназванных норм законодательства, налогоплательщик для применения системы в виде ЕНВД с показателем «площадь торгового зала» должен иметь правоустанавливающие документы на данную площадь и фактически использовать эту площадь для осуществления розничной торговли.

На основании пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Статьями 991 и 999 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что после исполнения поручения комиссионер обязан все полученное по договору комиссии передать комитенту, который, в свою очередь, обязан уплатить комиссионеру вознаграждение.

Из названных норм следует, что договор комиссии относится к числу договоров, направленных, в том числе, на предоставление услуг. Тот факт, что эта услуга выражена в реализации товара, не позволяет данные отношения квалифицировать как розничную торговлю ни согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации, ни согласно Налоговому кодексу Российской Федерации. При оказании комиссионных услуг комиссионер получает доход не вследствие продажи принадлежащего ему товара, а за счет комиссионного вознаграждения, получаемого от комитента.

Квалифицирующим признаком договора розничной купли-продажи является продажа его продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. В соответствии со статьей 460 Гражданского кодекса Российской Федерации договору розничной купли-продажи присущи свобода от прав третьих лиц как неотъемлемый признак.

Однако в соответствии с пунктом 1 статьи 1003 Гражданского кодекса Российской Федерации при комиссионной продаже товаров комитент остается собственником товара и вправе отменить данное комиссионеру поручение (предложенный к продаже товар).

Из материалов дела следует, что между Предпринимателем и ООО «Техноторг», ООО «Инвестторг» были заключены договоры комиссии от 11.12.2010 и от 01.07.2011 на реализацию товара, сроком действия до 01.01.2012 (т. 1 л.д.38-45).

В соответствии с условиями указанных договоров, ООО «Техноторг», ООО «Инвестторг» (комитент) поручает, а Предприниматель (комиссионер) принимает на себя обязательства по реализации продовольственных товаров.

Реализацию товара комиссионер производит самостоятельно, издержки, связанные с реализацией несет комитент.

Заключенными договорами предусмотрена выплата комиссионеру комиссионного вознаграждения 30 000 руб. в месяц и 90 000 руб. в квартал, при реализации товара на более выгодных условиях выплачивается дополнительное вознаграждение. Денежные средства, полученные комиссионером от реализации товара, перечисляются не позднее пяти дней с момента утверждения расчета дней на расчетный счет комитентов за исключением вознаграждения (п.3.1-3.4).

В соответствии с п.1.3 договоров товар является собственностью Комитента, переход права собственности на товар от комитента третьим лицам происходит в момент передачи товара третьи лицам. Согласно п. 4.6. товар считается переданным Комисионеру с момента передачи товара уполномоченному представителю Комиссионера, что подтверждается датой указанной в накладной.

Таким образом, переход собственности на товар от комитента к комиссионеру не происходит, цели заключения и содержание гражданско-правовых обязательств, возникающих по договорам купли-продажи и комиссии, не идентичны, а потому нельзя отождествлять договор комиссии с договором розничной купли-продажи.

Деятельность по реализации продовольственных товаров по договорам посреднического характера (поручения, комиссии, агентскому) является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленной на извлечение дохода от оказания посреднических услуг.

В данном случае доходом Предпринимателя в качестве объекта налогообложения является доход от посреднических услуг по реализации товара (комиссионное вознаграждение согласно п. 3.1 договора), а не доход от розничной торговли.

В пункте 3 статьи 346.29 НК РФ установлены виды предпринимательской деятельности, подпадающие под налогообложение ЕНВД, и базовая доходность в месяц по этим видам деятельности. Среди них отсутствует такой вид предпринимательской деятельности, как посреднические услуги, по нему не определены физические показатели и базовая доходность.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 16.07.2010 № ВАС-9375/10 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

При этом ссылка заявителя на разъяснения МинФина РФ, данных в многочисленных его письмах, перечисленных в заявлении предпринимателя (т. 1 л.д.1) №03-11-06/3/53 от 03.05.2011, №03-11-06/3/157 от 15.11.2010, №03-11-06/3/158 от 15.11.2010, №03-11-06/2/148 от 21.09.2010, №03-11-06/3/275 от 25.11.2009, №03-11-09/336 от 06.10.2009 о том, что он являлся плательщиком ЕНВД, в том числе, по реализации товаров, принадлежащих ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг», подлежат отклонению, так как в указанных письмах Минфин разъяснил, что деятельность комиссионера по осуществлению розничной торговли подлежит обложению единым налогом на вмененный доход только в том случае, если комиссионер реализует товар от своего имени через объект организации торговли, который принадлежит или используется им в предпринимательской деятельности на правовых основаниях (собственность, аренда и т.п.) и не превышает 150 кв.м.

В рассматриваемом случае предприниматель подтвердил представленными документами и доводами (договоры аренды помещений, договоры подряда, заключенных ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» с ФИО8 с ФИО7), что торговля товаров принадлежащих комитентам производилась на отдельно арендованной ими площади торгового зала 273 кв. метра.

Согласно части 3 статьи 70 АПК РФ, признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. В данном случае доводы предпринимателя об использовании остальной части торгового зала комитентами, за исключением 148 кв.м (площадь арендованная Предпринимателем) для целей комиссионной торговли изложены в его заявлении (т. 1 л.д.13, т.5 л.д.106).

Указанные доводы подтверждены заявителем, не оспариваются и принимаются налоговым органом, то есть в соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ считаются признанными процессуальными оппонентами.

Доказательств того, что фактически для осуществления розничной продажи как собственными, так и комиссионными товарами использовалась площадь 148 кв. м, а оставшаяся площадь, арендуемая комитентами пустовала, материалы дела не содержат, более того опровергаются протоколами осмотров, показаниями свидетелей и доводами самого предпринрмателя.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что сущность данного налогового режима предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для исчисления суммы ЕНВД по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы" определен физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)" (пункт 3 статьи 346.29 НК РФ).

С учетом изложенного, суд в отсутствие доказательств обратного, а также принимая во внимание признание заявителем факта оказания комиссионных услуг с площади торгового зала превышающим 150 кв.м. считает доказанным факт о несоответствии деятельности предпринимателя в части оказания услуг на основании договоров комиссии деятельности с применением специального режима в виде ЕНВД, поскольку основным показателем названной деятельности является физический показатель – площадь торгового зала.

Таким образом, материалами дела подтверждено, предпринимателем не оспорено и в ходе проверки установлено, что раскладка товара осуществлялась на всей площади торгового зала, как арендованной предпринимателем ( 148 кв. м), так же арендованной комитентами (273 кв.м), иных доказательств материалы дела не содержат, расчет за приобретаемый товар производился в кассовом узле через четыре кассовых аппарата зарегистрированных на предпринимателя, при этом сумма дохода в 2010 году на основании показаний суммирующих счетчиков установлена в размере 12 981 389 руб., в 2011 в размере 191 637 274 руб.

Учитывая, что предприниматель воспользовался правом заявительного характера на применение упрощенной системы налогообложения налоговые обязательства за 2010- 31.03.2011 рассчитаны налоговым органом по системе УСН, а с -1.04.201 по 31.12.2011 по общеустановленной системе налогообложения, в связи с превышением дохода по итогам отчетного периода 60 млн.руб.

Переквалификация деятельности предпринимателя со специального режима ЕНВД на упрощенную систему налогообложения и общеустановленную систему налогообложения является правомерной, основанной на документальных доказательствах.

При этом доводы предпринимателя в части неверного определения Инспекцией налоговых обязательств по НДС и НДФЛ судом отклоняются, поскольку предпринимателем в ходе судебного разбирательства с 22 марта 2013 года по 19 июля 2013 года не представлено ни контррасчета и ни одного первичного документа, позволяющего усомниться суду в недостоверности расчета налоговых обязательств предпринимателя.

Налогоплательщик указывает, что Инспекция обязана была в соответствии с пп.7 п.1 ст. 31 Кодекса определить суммы неуплаченных по результатам проверки налогов расчетным путем.

Указанный довод не принимается как не основанный на нормах права.

В соответствии пп. 7 п.1 ст.31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из изложенного следует, что применение расчетного метода определения налогов является правом, а не обязанностью налоговых органов.

При этом, в соответствии с пп.1 ст.221 Кодекса, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Располагая достоверными данными о сумме полученных налогоплательщиком доходов, Инспекция, с учетом того, что налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, в соответствии с пп.1 ст. 221 Кодекса определила сумму профессионального налогового вычета (полученных расходов) в размере 20 процентов общей суммы доходов.

Вывод Инспекции о том, что ИП ФИО4 не в состоянии документально подтвердить свои расходы, основан на следующих доводах.

Налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие произведенные расходы по требованиям №1 от 02.04.2012 и №2 от 15.05.2012, направленным в ходе выездной налоговой проверки. Не представлено таких документов и к рассмотрению материалов проверки Инспекцией и при повторном рассмотрении материалов проверки по существу Управлением. Довод налогоплательщика о том, что такие документы были представлены Управлению, не соответствует действительности.

Согласно ст. 171 Кодекса уменьшение исчисленной суммы налога на установленные указанной статьей налоговые вычеты является правом налогоплательщика. Указанное право реализуется путем заявления налоговых вычетов в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость. В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2011 года налогоплательщиком налоговые вычеты не заявлены, следовательно, налогоплательщик правом на предоставление налоговых вычетов не воспользовался.

При этом, расчет размера налоговых вычетов по НДС и предоставление таких вычетов по результатам налоговой проверки с использованием положений пп.7 п. 1 ст. 31 Кодекса не производится (Постановление ВАС Российской Федерации от № 6961/10 от 09.11.2010, № 23/11 от 26.04.2011).

На основании изложенного, учитывая, что размер налоговой базы (выручки) по НДС, полученной ИП ФИО4 в течение налоговых периодов 2010 – 2011 г.г., определен достоверно, налоговые декларации по НДС с заявленными в них налоговыми вычетами не представлены и ввиду отсутствия у налогоплательщика первичных бухгалтерских документов, подтверждающих его право на применение налоговых вычетов по НДС, у налогового органа отсутствовали правовые основания для предоставления налогоплательщику налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, инспекция определила доходы и расходы налогоплательщика в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации (статьи 227, 210, 221, 227, 252) и учетом того обстоятельства, что в ходе налоговой проверки налогоплательщик не смог документально подтвердить свои расходы (налогоплательщиком не были представлены документы, позволяющие определить его расходы при осуществлении деятельности, подлежащей налогообложению по общеустановленной системе).

В этой связи инспекцией обоснованно был произведен расчет профессиональных налоговых вычетов в соответствии со статьей 221 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 20 процентов общей суммы доходов.

При этом суммы доходов были определены на основании данных ККМ о полученной выручке от реализации продовольственных товаров в спорный период.

В отсутствие доказательств ведения предпринимателем раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой должен применяться общеустановленный режим налогообложения, не представления собственного конррасчета с подтверждающими его первичными документами, доначисление Инспекцией налогов, пеней и штрафов в связи с неправомерным применением режима ЕНВД судом не ставиться под сомнение.

В части арендных отношений предпринимателя и комитентов с ООО «Тюменьгеодезия», а также представление предпринимателем различных вариантов договоров (3 варианта) суд считает необходимым указать следующее.

Поскольку арендные отношения перечисленных выше лиц с собственником имущества ООО «Тюменьгеодезия» подтверждены в ходе судебного разбирательства самим собственником (арендодателем) в письме от 18.06.2013 , поступившего в суд 20.06.2013 вх. № 19065 с приложением оригиналов договоров, их не заключенность в связи с не согласованием предмета договора (объект указан как промбаза СУ, а не промбаза СУ-2) правового значения не имеет, т.к. арендные отношения подразумевают фактическое пользование имуществом, в том числе и в отсутствие заключенного договора. В данном случае надлежащий арендодатель факт аренды подтвердил. Оригиналы приобщены к материалам дела.

Для расчета налоговых обязательств, в рассматриваемом случае отсутствует необходимость для признания сделок налогоплательщика недействительными (мнимыми) или незаключенными, поскольку для режима ЕНВД важно установить фактическое использование физического показателя площади торгового зала. При этом, наличие, либо отсутствие договора аренды, как правоустанавливающего документа, факт использования того или иного размера площади торгового зала могут подтверждать либо опровергать и оцениваются данные доказательства только в совокупности с другими.

Учитывая наличие в материалах дела достаточных доказательств для вывода о том, что торговля осуществлялась с площади превышающей 150 кв. м, расчет производился через кассовую технику предпринимателя без разделения на собственными комиссионный товар, отсутствие доказательств получения по накладным товара комитентами с последующей его передачей для перепродажи комиссионеру, а также какое-либо подтверждение расчетов между комитентами и комиссионером, не подтверждение ведения раздельного учета, невозможности установления ассортиментного перечня товаров комиссионера и комитентов, следовательно факт использования предпринимателем для реализации собственного товара арендуемой им площади 148 кв. м также не доказан.

В силу пункта 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения; отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения (статья 109 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Вопрос о форме вины налогоплательщика, а также о том, образуется ли в этой связи состав конкретного налогового правонарушения, устанавливается налоговым органом согласно пункту 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Статья 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога или сбора в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия). Объектом данного налогового правонарушения являются налоговые доходы бюджетов государства или муниципальных образований.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Данная конституционная обязанность носит публично-правовой характер.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. При этом обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа (подпункт 1 пункта 3 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, объективная сторона налогового правонарушения, указанного в статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, состоит в неправомерном деянии (действии или бездействии), результатом которого является неуплата или неполная уплата сумм налога или сбора. Для привлечения налогоплательщика (плательщика сбора) к ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) необходимо установить:

неправомерное деяние - занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога (сбора) или неправомерное действие (бездействие);

негативный результат - неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора);

причинную связь между этими деянием и негативными последствиями.

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, может выражаться как в форме неосторожности (пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

В соответствии с п. 2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с пунктом 3 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Из п.п.2, 3 ст. 110 НК РФ следует, что у лица имеется обязанность осознавать противоправный характер своего деяния и возможных последствий.

Доказательств того, что предприниматель, занизив налогооблагаемую базу по налогам, не считало свои действия или бездействие нарушением норм налогового законодательства, а ошибочно полагало их правомерными, не противоречащими закону материалы дела не содержат.

Предприниматель осуществляет свою деятельность с 2005 года, в том числе через объект розничной торговли, расположенный по ул. Комсомольская,16 с применением режима ЕНВД, соответственно предприниматель знал об установленных законом обязанностях для применения специального режима, тем не менее, розничную торговлю через спорных объект, расположенный по ул. Заводская в промзоне СУ-2 осуществлял с площади торгового зала превышающей почти в два раза, предусмотренный законом предел, при этом декларировал свои доходы с применением специального режима.

Небрежное отношение к установленным законом обязанностям, отсутствие должной предусмотрительности не может служить оправданием неправомерных действий (бездействия) предпринимателя. Занижая налоговую базу по данным налогам, предприниматель осознавал противоправный характер своих действий и желал наступления вредных последствий таких действий в виде неуплаты налогов.

Вина налогоплательщика подлежит доказыванию налоговым органом, сам налогоплательщик не обязан доказывать свою невиновность.

Налоговым органом доказано, что налогоплательщик, действуя умышленно, осуществил оформление документов и представил налоговому органу налоговую декларацию по специальному режиму в виде ЕНВД с физическим показателем площади торгового зала 148 кв.м, в то время как фактически осуществлял свою деятельность через спорный объект торговли с применением физического показателя превышающим установленный законом предел.

Указанные действия влекут применение ответственности в повышенном размере, предусмотренном пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса.

Таким образом, налоговый орган правомерно привлек предпринимателя к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога по УСН, НДС и НДФЛ.

На основании изложенного требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В силу ст. 110 АПК РФ, при отказе в удовлетворении заявленных требований, госпошлина, уплаченная заявителем при подаче настоящего заявления возврату не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 168-170, 198, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата внесения записи: 21.01.2005), отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Судья

Э.Ю. Полторацкая