Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи Д.П. Лисянского, при ведении протокола судебного заседания судьей Д.П. Лисянским, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу об оспаривании в части решения от 08.05.2009 № 12-27/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 17.03.2009 № 944;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 21.12.2009 № 03-28/33069/3, ФИО4 по доверенности от 12.03.2010 № 03-28/07163,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – индивидуальный предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 08.05.2009 года №12-27/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов в общей сумме 24 069 670 руб., начисления пеней в общем размере 6 499 879 руб., привлечения к ответственности в виде штрафов в общем размере 17 302 444 руб.

В обоснование требования заявитель указывает, что Инспекцией допущены нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в решении налогового органа изложены выводы, а также приводятся основания для привлечения к налоговой ответственности, которые отсутствуют в акте выездной налоговой проверки; налогоплательщик не был ознакомлен с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, ему не была предоставлена возможность представить свои возражения относительно результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. Указанные обстоятельства, по мнению налогоплательщика, являются самостоятельным основанием признания оспариваемого решения недействительным. Кроме того, по мнению заявителя, для осуществления торговой деятельности были использованы объекты организации торговли с площадью зала не более 150 кв.м. и в соответствии с требованиями налогового законодательства, правомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В отзыве на заявление и дополнении к отзыву налоговый орган, возражая против требования заявителя, указал, что оспариваемое решение вынесено Инспекцией в полном соответствии с требованиями налогового законодательства. По мнению ответчика, материалами проверки доказано осуществление индивидуальным предпринимателем деятельности на площади, превышающей 150 кв.м., поэтому заявителем в проверяемый период времени неправомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении. В ходе судебного разбирательства заявителем уточнены в порядке ст.49 АПК РФ требования в части указания даты и номера оспариваемого решения.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения требований предпринимателя, ссылаясь на доводы отзыва.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, оценив доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзыве на заявление, арбитражный суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа в период с 21.10.2008 по 19.12.2008 проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц (налоговый агент), налога на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 19.02.2008 №18.

Рассмотрев акт и материалы выездной налоговой проверки начальник Инспекции ФИО5 08.05.2009 вынесла решение № 12-27/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечена к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость; по ст.123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц; по п.2 ст.119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц. Общая сумма штрафов составила 17 304 395 руб.

Кроме того, указанным решением индивидуальному предпринимателю начислены пени в общем размере 6 501 670 руб. 16 коп., а также доначислены к уплате единый социальный налог, налог на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц в общей сумме 24 079 426 руб.

Решением Управления ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу от 24.08.2009 № 286 решение Инспекции от 08.05.2009 вынесла решение № 12-27/41 оставлено без изменения, апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя – без удовлетворения.

Основанием доначисления указанных сумм налогов, начисления пеней и штрафов явилось выявленное в ходе проверки нарушение индивидуальным предпринимателем пп.6 п.2 ст.346.26 Налогового кодекса РФ, Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 № 57-ЗАО «О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», в соответствии с которыми система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применялась в проверяемом периоде на территории г. Новый Уренгой в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 в проверяемом периоде уплачивала единый налог на вмененный доход. Вместе с тем, в ходе проверки было выявлено осуществление индивидуальным предпринимателем розничной торговли через магазины, расположенные в г. Новый Уренгой по адресам: ул. 26 съезда КПСС, д.10Б (общая площадь торгового зала 427, 9 кв.м.); ул. Журнала «Смена», д.1 (общая площадь торгового зала 432 кв.м.); ул. Заречная, д.2А (общая площадь торгового зала 425, 3 кв.м.); ул. Юбилейная, д. 5 (общая площадь торгового зала 327, 2 кв.м.), то есть на площадях, превышающих установленное вышеуказанными нормативными правовыми актами ограничение в 150 кв.м. Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления налоговым органом налогов, подлежащих уплате по общей системе налогообложения: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость.

Индивидуальный предприниматель, не согласившись с вышеуказанным решением Инспекции, оспорила его в судебном порядке. Удовлетворяя заявленное требование, арбитражный суд исходит из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в проверяемом периоде с 01.01.2005 по 31.12.2007 налогоплательщик осуществляла предпринимательскую деятельность в магазинах, расположенных по адресам: <...> КПСС, д.10Б; <...> «Смена», д.1; <...>; <...>.

Все помещения, расположенные по данным адресам, принадлежат индивидуальному предпринимателю ФИО6.

Правоустанавливающими документами по объектам организации торговли, в которых заявитель в проверяемый период времени осуществляла хозяйственную деятельность, являются договоры аренды с приложениями: поэтажные планы, на которых выделена площадь торгового зала, используемая для осуществления розничной торговли; планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования; акты приема-передачи помещений.

Согласно договору № 4-А-П от 01.08.2005 арендодатель индивидуальный предприниматель ФИО6 передал арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для осуществления торгово-закупочной деятельности часть торгового зала площадью 147, 91 кв.м., расположенного по адресу: <...> КПСС, д.10Б, на срок до 30.06.2006. Размер арендной платы за 1 месяц составляет 100 рублей за 1 кв.м.

Согласно договору № 4-А-П от 30.12.2005 арендодатель индивидуальный предприниматель ФИО6 передал арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для осуществления торгово-закупочной деятельности часть торгового зала площадью 65, 17 кв.м., расположенного по адресу: <...> КПСС, д.10Б, на срок до 30.06.2006. Размер арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м.

Согласно договору № 4-А-П от 01.07.2006 арендодатель индивидуальный предприниматель ФИО6 передал арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для осуществления торгово-закупочной деятельности часть торгового зала площадью 119, 6 кв.м., расположенного по адресу: <...> КПСС, д.10Б, на срок до 31.05.2007. Размер арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м.

Согласно договору № 15-А-П-У от 27.09.2006 арендодатель индивидуальный предприниматель ФИО6 передал арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для осуществления торгово-закупочной деятельности часть торгового зала площадью 114, 2 кв.м., расположенного по адресу: <...>, на срок до 26.08.2007. Размер арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м.

Согласно договору № 20-В от 01.10.2006 арендодатель ООО «Анкор» передало арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для оказания услуг розничной торговли часть торгового зала площадью 148, 9 кв.м., расположенного по адресу: <...> «Смена», д.1, на срок до 30.09.2007. Размер арендной платы с 29.10.2006 по 31.12.2006 составляет 178 000 руб., начиная с 01.01.2007 размер ежемесячной арендной платы составляет 89 000 руб.

Согласно договору № 26-В от 01.10.2006 арендодатель ООО «Анкор» передало арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для оказания услуг розничной торговли часть торгового зала площадью 142, 3 кв.м., складские помещения площадью 15, 2 кв.м и 23, 9 кв.м, расположенные по адресу: <...> «Смена», д.1, на срок до 22.12.2007. Размер арендной платы с 23.11.2006 по 31.01.2006 составляет 97 000 руб., начиная с 01.01.2007 размер ежемесячной арендной платы составляет 97 000 руб.

Согласно договору № 3-Я от 01.07.2006 арендодатель индивидуальный предприниматель ФИО6 передал арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для осуществления торгово-закупочной деятельности часть торгового зала площадью 74, 3 кв.м., расположенного по адресу: <...>, на срок до 18.05.2008. Размер арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м.

Согласно договору № 15-А-П-У от 27.08.2007 арендодатель индивидуальный предприниматель ФИО6 передал арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для осуществления торгово-закупочной деятельности часть торгового зала площадью 120, 5 кв.м., расположенного по адресу: <...>, на срок до 26.07.2008. Размер арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м.

Согласно договору № 4-А-П от 01.06.2007 арендодатель индивидуальный предприниматель ФИО6 передал арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для осуществления торгово-закупочной деятельности часть торгового зала площадью 119, 6 кв.м., расположенного по адресу: <...> КПСС, д.10Б, на срок до 30.04.2008. Величина арендной платы за 1 месяц составляет 200 рублей за 1 кв.м.

Согласно договору № 20-В от 01.10.2007 арендодатель ООО «Анкор» передало арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для оказания услуг розничной торговли часть торгового зала площадью 120, 7 кв.м., расположенного по адресу: <...> «Смена», д.1, на срок до 31.08.2008. Размер ежемесячной арендной платы составляет 72 500 руб.

Согласно договору № 26-В от 23.10.2007 арендодатель ООО «Анкор» передало арендатору индивидуальному предпринимателю ФИО1 во временное возмездное пользование для оказания услуг розничной торговли часть торгового зала площадью 149 кв.м., расположенного по адресу: <...> «Смена», д.1, на срок до 22.09.2008. Размер ежемесячной арендной платы составляет 89 500 руб.

Оценив содержание указанных выше договоров аренды, налоговый орган пришел к выводу о том, что данные договоры не являются заключенными в силу следующих обстоятельств. В договорах не обозначены данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, в частности в приложениях к договорам аренды имеются схемы строения, на которых маркером отмечена передаваемая в аренду площадь без указания ее метража, расположение относительно какого-то объекта; также в договорах аренды указывается метраж сдаваемой площади с пометкой на позиции, однако данные позиции в приложениях к договору аренды указывают общую площадь помещения, поэтому, невозможно определить метраж сдаваемой площади. В силу п.3 ст.607 Гражданского кодекса РФ при отсутствии этих данных в договоре условия об объекте, подлежащем передаче в аренду, считаются не согласованными сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Также в ходе проверки налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что согласно техническому паспорту магазин, расположенный по адресу: <...> КПСС, д.10Б по состоянию на 10.09.2007 – это двухэтажное здание площадью 1 681, 7 кв. м, из них торговая площадь: 427, 9 кв. м – 1 этаж., 488, 1 кв. м – 2 этаж; вспомогательная площадь 669, 2 кв. м.

Помещение, расположенное по адресу: <...> КПСС, 10Б, принадлежит ФИО6, который сдает в аренду в данном здании следующие торговые площади:

2005 год – 334, 53 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 65, 17 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 139, 36 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 130 кв. м. Бытовая техника: индивидуальный предприниматель ФИО6 – 149, 49 кв. м.

2006 год: продукты питания: 540.67 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 119, 6 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 112, 72 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 98, 35 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 149 кв. м, ООО «Бризант» – 61 кв. м. Бытовая техника: 298 кв. м., в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО6 – 149 кв. м., индивидуальный предприниматель ФИО6 – 149 кв. м.

2007 год: продукты питания: 392, 07 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 119, 6 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 112, 72 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 94, 75 кв. м, ООО «Бризант» – 65 кв.м. Бытовая техника: 298, 43 кв. м., в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО7 – 149, 43 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 149 кв.м.

Согласно техническому паспорту кафе «Уют», расположенное по адресу, <...>, по состоянию на 10.09.2007 – одноэтажное здание площадью 845, 6 кв. м. из них торговая площадь: 425, 3 кв. м, вспомогательная площадь 77, 8 кв. м.

Часть здания, расположенного по адресу: <...>, принадлежит ФИО6 согласно свидетельству о государственной регистрации права от 07.03.2006 № 72 НК 138363. ФИО6 сдает в аренду в данном здании следующие торговые площади:

2006 год – 394, 4 кв.м., в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 114, 2 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 102, 6 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 102, 6 кв. м, ООО «Бризант» – 75 кв. м.

2007 год – 356, 4 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 120, 5 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 94, 6 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 104, 4 кв. м, ООО «Бризант» – 37 кв. м.

Согласно техническому паспорту магазин, расположенный по адресу: <...> по состоянию на 10.09.2007 – одноэтажное здание площадью 370, 1 кв. м, из них: торговая площадь 327, 2 кв. м, вспомогательная площадь 42, 9 кв. м.

Помещение, расположенное по адресу: <...>, принадлежит ФИО6 согласно договору участия в долевом строительстве от 05.05.2006 № 01-05/102. ФИО6 сдает в аренду данные торговые площади:

2007 год – 296, 4 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 74, 3 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 108, 5 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 74, 6 кв. м, ООО «Бризант» – 39 кв. м.

Согласно техническому паспорту магазин, расположенный по адресу: <...> «Смена», д.1, по состоянию на 10.09.2007 – четырехэтажное здание площадью 7 840, 2 кв. м, из них: торговая площадь магазина «Анкор» 432 кв. м, магазин «Техносила» 581, 2 кв. м, вспомогательная площадь 3 529, 7 кв. м.

Помещение, расположенное по адресу: <...> «Смена», д.1, принадлежит ООО «Анкор», учредителем и директором которого является ФИО6. ООО «Анкор» сдает в аренду в данном здании следующие торговые площади:

2006 год: продукты питания 446, 40 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 148, 9 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 147, 5 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 80, 8 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 69, 2 кв. м. Бытовая техника: 544, 40 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 148, 9 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 136, 5 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 129 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 130 кв. м.

2007 год: продукты питания 532, 6 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 142 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 146, 3 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 96, 1 кв. м, ООО «Бризант» – 79 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 69, 2 кв. м. Бытовая техника: 531, 10 кв. м, в том числе: индивидуальный предприниматель ФИО1 – 119 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО7 – 123, 1 кв. м, индивидуальный предприниматель ФИО6 – 130 кв. м.

Магазины, принадлежащие ФИО6, части площади которых арендуют вышеуказанные индивидуальные предприниматели, имеют один вход, имеют общие коммуникации, одинаковый режим работы, расположены на одном этаже и не имеют перегородок, позволяющих однозначно определить предмет договора аренды. В связи с этим, налоговый орган по итогам проверки пришел к выводу, что торговая площадь магазинов разделена по договорам аренды преднамеренно для использования льготного режима налогообложения, предусмотренного главой 26.3 Налогового кодекса РФ для субъектов малого предпринимательства. Кроме того, индивидуальный предприниматель ФИО1 фактически использовала площадь ей не принадлежащую для прохода покупателей непосредственно к товарам, реализуемым налогоплательщиком. Все вышеуказанные индивидуальные предприниматели, реализующие продукты питания и бытовую технику, в том числе и ФИО1, по мнению налогового органа, работали по одной и той же схеме:

- осуществляли торговую деятельность только на арендованных площадях у индивидуального предпринимателя ФИО6;

- закуп товара осуществлялся только у одного поставщика ООО «Агава Трейд», учредителем которого является ФИО6;

- товар хранился до момента поступления в магазин на прилавки в распределительном центре, который принадлежит ООО «Анкор», учредителем и директором которого является ФИО6;

- доставка товара в магазин осуществлялась по одной и той же схеме (заказ осуществлялся менеджерами, работавшими у предпринимателя, по предварительным заявкам; доставка осуществлялась на автомобилях, принадлежащих ООО «Агава Трейд»);

- расчеты за реализованный населению товар осуществлялись на основании агентского договора от 01.07.2006 №4, через ККТ, принадлежащий индивидуальному предпринимателю ФИО6;

- ФИО6 перечислял индивидуальному предпринимателю ФИО1 на расчетный счет денежные средства, полученные от реализации товаров населению.

Изложенные обстоятельства явились основанием доначисления по итогам выездной налоговой проверки индивидуальному предпринимателю ФИО1 налогов по общей системе налогообложения: налога на добавленную стоимость (НДС), единого социального налога (ЕСН), Налога на доходы физических лиц (НДФЛ).

Данные выводы налогового органа, сделанные по результатам выездной налоговой проверки заявителя, являются необоснованными и нарушают права налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно п.1 ст.346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пп.6 п.2 ст.346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26 НК РФ, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с абзацами 2, 3 п.4 ст.346.26 Налогового кодекса РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход (ЕНВД) предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическими лицами в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Статьей 346.29 Налогового кодекса РФ установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 данной статьи установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД, определены в статье 346.27 Налогового кодекса РФ.

Согласно указанной норме стационарная торговая сеть – это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, – торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; при этом площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из указанного определения не следует, что площадь торгового зала определяется наличием перегородок (как временных, так и капитальных). Закон таких требований не предусматривает. Единственным подтверждающим действительный размер площади фактором может быть только правоустанавливающий документ.

Согласно ст.606 Гражданского кодекса РФ по договору аренды (субаренды) арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (п.3 ст.607 Гражданского кодекса РФ). При этом имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором (п.2 ст.611 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, в целях исчисления налоговой базы по единому налогу площадь всех помещений, используемых налогоплательщиком для торговли по договору аренды, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а именно, сведений, содержащихся в договоре аренды и техническом паспорте на нежилое помещение.

В соответствии с ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании п.6 ст.108 Налогового кодекса РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Из материалов дела усматривается и установлено судом, что индивидуальный предприниматель ФИО1 по договорам аренды № 4-А-П от 01.08.2005, № 4-А-П от 30.12.2005, № 4-А-П от 01.07.2006, № 15-А-П-У от 27.09.2006, № 20-В от 01.10.2006, № 26-В от 01.10.2006, № 3-Я от 01.07.2006, № 15-А-П-У от 27.08.2007, № 4-А-П от 01.06.2007, № 20-В от 01.10.2007, № 26-В от 23.10.2007 арендовала у индивидуального предпринимателя ФИО6 и ООО «Анкор» торговые помещения (части торговых залов), не превышающие по площади 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

К договорам аренды приложены акты приема-передачи помещений, поэтажные планы, на которых выделена площадь торгового зала, используемая предпринимателем при осуществлении розничной торговли, планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования.

Арбитражный суд, детально проанализировав указанные выше договоры аренды с приложениями: поэтажными планами, на которых выделена площадь торгового зала, используемая для осуществления розничной торговли заявителем, планы размещения на арендуемых торговых площадях торгового оборудования, акты приема-передачи помещений, пришел к выводу о том, что они могут быть признаны правоустанавливающими документами в целях налогообложения единым налогом на вмененный доход.

Так, условиями вышеуказанных договоров аренды, подписанных сторонами, определены объекты, подлежащие передаче арендатору во временное владение, пользование – части торговых залов определенной площади с указанием адреса его фактического расположения для осуществления арендатором торговой деятельности.

Актами приема-передачи помещения, являющимися неотъемлемыми частями договоров аренды, подтверждается фактическая передача частей торговых залов определенной площади по конкретному адресу.

На поэтажных планах, которые также являются неотъемлемыми частями договоров аренды, выделена площадь торгового зала, используемая индивидуальным предпринимателем для осуществления розничной торговли.

К договорам аренды приложены планы размещения торгового оборудования на арендуемой торговой площади, которые являются неотъемлемой частью договора.

Факт внесения предпринимателем арендной платы в соответствии с условиями договоров ответчиком не оспаривается.

Таким образом, договоры аренды и приложения к ним позволяют определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объектов аренды, что соответствует требованиям ст.607 Гражданского кодекса РФ.

Более того, факт заключения спорных договоров аренды с индивидуальным предпринимателем ФИО1, подтвердил допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО6, в свою очередь, предупрежденный об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний.

Исходя из изложенного, вывод налогового органа о признании спорных договоров аренды незаключенными, судом отклоняется как необоснованный.

Факт использования индивидуальным предпринимателем ФИО1 для осуществления розничной торговли объектов организации торговли площадью менее 150 кв.м. также подтверждается характеристиками объектов торговли индивидуального предпринимателя, которые утверждены Отделом потребительского рынка и услуг Администрации г. Новый Уренгой (т.6 л.д.16, 17, 20-25) и относятся по времени к проверяемому периоду. В данных характеристиках имеются сведения о месте нахождения объекта, о его площади, площади торгового зала, режиме работы, ассортименте продаваемой продукции и т.д.

Как следует из писем Министерства финансов Российской Федерации от 24.03.2006 № 03-11-05/77 и от 23.01.2009 № 03-11-09/14, осуществление розничной торговли через арендуемую часть торгового зала магазина самообслуживания при отсутствии перегородок между торговыми площадями, сданными в аренду другим арендаторам, и при наличии общих проходов для покупателей, не является основанием для вывода о неправомерности применения ЕНВД.

Налоговым законодательством предусмотрено основание для применения ЕНВД – размер площади торгового зала не более 150 кв. м. Материалами дела подтверждается, что индивидуальный предприниматель по договорам аренды арендовала нежилые помещения площадью менее 150 кв.м. в магазинах, расположенных по адресам: <...> КПСС, д.10Б; <...> «Смена», д.1; <...>; <...>.

Вместе с тем Инспекция при проведении проверки не установила иной размер используемых предпринимателем при осуществлении деятельности торговых площадей, не представила суду доказательства использования заявителем площади большей, чем предусмотрено договорами аренды.

Также, суд отклоняет довод налогового органа об отсутствии в магазине разделения товара и отдельного кассового аппарата, поскольку указанные обстоятельства также не влияют на право применения ЕНВД.

Из материалов дела следует, что индивидуальный предприниматель ФИО1 получала выручку за реализованные в розницу товары на свой расчетный счет. С целью организации расчетов с покупателями за приобретенные товары Заявитель (Принципал) заключила агентские договора на прием наличных денежных средств с индивидуальными предпринимателями (Агентами) ФИО6 (договор от 01.07.2006 № 4), ФИО9 (договор от 23.11.2006 № 3), которые фактически выполняли функцию единого расчетного кассового центра. Так, Агенты осуществляли прием наличных денежных средств от покупателей, переводили полученные денежные средства на расчетный счет ФИО1 в соответствии с условиями договоров, составляли ежемесячные отчеты об исполнении поручения, между сторонами составлялся акт об оказанных услугах; ФИО1 уплачивала Агентам оговоренное вознаграждение (т.6 л.д.56-90, т.9 л.д.60-62).

То есть в рассматриваемом случае, складывается ситуация, когда за проданный товар деньги получает не продавец – собственник товара, а посредник, организующий работу кассовой линейки (единого кассового центра).

Данная организация расчетов с покупателями через единый кассовый центр не противоречит нормам законодательства. Кроме того, согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 24.03.2006 № 03-11-05/77 при аренде части торгового зала магазина самообслуживания площадью менее 150 кв. м, расположенного на территории гипермаркета, применение единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли не ставится в зависимость от того, через кого будет осуществляться расчет за приобретенный товар, то есть при осуществлении розничной торговли расчет за товар может осуществляться через посредника, с которым заключен договор на расчетно-кассовое обслуживание, поскольку данная форма расчетов не противоречит определению розничной торговли.

Статьей 34.2 Налогового кодекса РФ Министерству финансов Российской Федерации предоставлено право давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, обязательные для налогоплательщиков и налоговых органов.

В этой связи, довод налогового органа об отсутствии в магазине отдельного кассового аппарата, принадлежащего заявителю, судом отклоняется как не влияющий на право применения ЕНВД.

Не подтвержденным и необоснованным является вывод налогового органа, изложенный на стр.14 оспариваемого решения, о том, что ФИО1 умышленно принимала участие в применении схемы ухода от уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения. Факт взаимозависимости ФИО1 и ФИО6, который является родным братом ФИО6, не подтверждается материалами дела. Сведения 2-НДФЛ, на которые ссылается ответчик в своем решении, не могут служить безусловным доказательством наличия трудовых отношений между ФИО1 и ФИО6.

Указание Инспекции на то, что ФИО1 была вовлечена в схему ухода от уплаты налогов, является неподтвержденным и необоснованным предположением. Так, проверяющими не было установлено, какую роль играла ФИО1 в предполагаемой схеме ухода от уплаты налогов. Кто из участников схемы получал налоговую выгоду от реализации этой схемы, и каковы фактические налоговые обязательства каждого из участников данной схемы.

Кроме того, материалами дела подтверждается ведение заявителем самостоятельной предпринимательской деятельности.

За период 2005 – 2007 годов ФИО1 получена реальная прибыль (доход за вычетом расходов) в следующем размере: за 2006 год – 6 721 402 руб., за 2007 год – 3 942 606 руб. Расчет дохода ФИО1 приведен налоговым органом в оспариваемом решении (Приложение 4, стр.24-25, таблицы 7, 8). С данным расчетом в части определения размера полученного дохода налогоплательщик согласился. При этом часть прибыли в размере 1 477 000 руб. была израсходована ФИО1 на личные нужды (т.6 л.д.101, т.7 л.д.2-6). Тем самым подтверждается, что именно заявитель получала от предпринимательской деятельности реальную прибыль, которую расходовала, в том числе и на личные нужды, а не только на закупку товара, заработную плату и налоги, как это утверждает налоговый орган.

Также, в проверяемом периоде ФИО1 имела необходимый персонал для осуществления торговой деятельности. Численность принятых по трудовым договорам работников составила: в 2005 году – 20 человек, в 2006 году – 39 человек, в 2007 году – 56 человек. При этом ФИО1 лично заключала трудовые договоры, давала обязательные указания по исполнению работниками трудовых функций, выплачивала заработную плату, предоставляла отпуска. Перечисленные факты подтверждаются приказами о приеме на работу, трудовыми договорами, ведомостями на выплату заработной платы, а также свидетельскими показаниями допрошенных в рамках налоговой проверки следующих работников: ФИО10 (протокол допроса от 06.04.2009), ФИО11 (протокол допроса от 06.04.2009), ФИО12 (протокол допроса от 07.04.2009), ФИО13 (протокол допроса от 08.12.2008 № 255), ФИО14 (протокол допроса от 08.12.2008 № 254) (т.2 л.д.52-101, т.3 л.д.2-101, т.4 л.д.2-33).

ФИО1 силами своих работников осуществляла выкладку товаров на полки, контроль за наличием товаров в торговых залах, контроль за ассортиментом, сроками годности, соблюдением правил торговли товарами. Данные факты подтверждаются трудовыми договорами, свидетельскими показаниями (т.2 л.д.52-101, т.3 л.д.2-101, т.4 л.д.12-33).

Отделом потребительского рынка и услуг администрации г. Новый Уренгой были утверждены характеристики объектов торговли Е.И. Барановой (т.6 л.д.16, 17, 20-25). Заявителем были получены разрешения на эксплуатацию и утверждены ассортиментные перечни товаров в Территориальном отделе Управления Роспотребнадзора по Ямало-Ненецкому автономному округу в г. Новый Уренгой (т.6 л.д.26-29).

Индивидуальный предприниматель самостоятельно заключала договоры, подавала заявки на приобретение товаров для осуществления розничной торговли. Данный факт подтверждается агентским договором с ООО «Агава Трейд» от 01.07.2006 № 1 и заявками на закупку товаров (т.4 л.д.34-99).

В соответствии с условиями агентского договора ООО «Агава Трейд» осуществляло закупку товаров по поручениям ФИО15, составляло ежемесячные отчеты об исполнении поручений Принципала. ФИО1 уплачивала Агенту оговоренное вознаграждение, возмещала стоимость закупленных товаров. Агент до поступления товара в торговые точки ФИО1 обеспечивал его сохранность на своем складе согласно условиям договора и требованиям ст.998 Гражданского кодекса РФ.

Таким образом, сделки между заявителем и ООО «Агава Трейд» в рамках исполнения агентского договора являются действительными, а значит, порождают для сторон определенные договором и гражданским законодательством права и обязанности. Обратное налоговым органом не доказано.

Более того, индивидуальный предприниматель в заявлении приводит обоснование, которое не опровергнуто налоговым органом, о необходимости осуществления закупок товаров именно через ООО «Агава Трейд».

Так, закупать товар у непосредственных поставщиков ФИО1 было затруднительно, поскольку она не располагает транспортными средствами и необходимыми складскими помещениями. ООО «Агава Трейд», в свою очередь, имело необходимые ресурсы для исполнения своих обязанностей по агентскому договору: складские помещения, штат грузчиков, управленческий персонал.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Требование допустимости предусматривает ограничения в использовании доказательств с целью подтверждения тех или иных обстоятельств дела. Однако требование допустимости означает, что соответствующие обстоятельства дела не только должны подтверждаться не любыми, а прямо предусмотренными законом доказательствами, но и должны быть оформлены в установленном законом порядке.

Применительно к налоговым спорам допустимым доказательством факта совершения налогоплательщиком хозяйственной операции является первичный учетный документ. В силу п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно п.2 указанной статьи первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, либо по разработанным и утвержденным организацией формам документов, не предусмотренным в этих альбомах, которые должны содержать указанные в данном пункте обязательные реквизиты.

Пунктом 8 ст.101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Протоколы опросов покупателей магазинов «Анкор», на которые ссылается налоговый орган в оспариваемом решении, не отвечают требованию допустимости доказательств по настоящему спору. Из указанных в решении (стр.18) протоколов опросов покупателей невозможно установить, какие именно обстоятельства, имеющие значение для дела, подтверждаются данными свидетельскими показаниями. Отсутствуют сведения об источниках осведомленности свидетелей о принадлежности товаров, которые приобретаются в магазинах.

В свою очередь, материалами дела подтверждается и установлено судом, что на основании агентского договора, заключенного между ФИО15 и ООО «Агава Трейд» (Агент), Агент за счет Принципала и от своего имени заключает договора поставки товаров в интересах Принципала. В соответствии с ч.1 ст.996 Гражданского кодекса РФ вещи, поступившие к комиссионеру (агенту, выступающему в сделках от своего имени) от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Таким образом, товар, закупаемый ООО «Агава Трейд» по поручениям ФИО1 в рамках исполнения агентского договора, принадлежит последней. Данный факт подтверждается также договорами между ООО «Агава Трейд» и поставщиками, счетами-фактурами, отчетами агента, реестрами приходных накладных, которые представлены в материалы дела заявителем (т.5 л.д.15-101).

Также, ежедневный характер расчетов между ООО «Агава Трейд» и ФИО1 обусловлен спецификой розничной торговли продуктами питания, т.е. мотивирован целями делового характера. ООО «Агава Трейд» практически ежедневно осуществляло закупки товаров в интересах ФИО1 и их доставку на торговые точки, в связи с чем ФИО1 осуществляла ежедневные расчеты с агентом за закупаемые по ее поручению товарам.

Отклоняются доводы налогового органа о взаимозависимости ФИО1 и ФИО6.

В соответствии с п.1 ст.20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В ходе проверки было установлено, что согласно сведениям 2-НДФЛ ФИО1 в 2005-2007 годах работала у ФИО6, который в свою очередь приходится родным братом ФИО6. До даты начала предпринимательской деятельности и после ФИО1 находилась в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем ФИО6.

Кроме того, по мнению налогового органа, изложенному в отзыве на заявление, ФИО6 мог оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности ФИО1 в силу того, что единственным поставщиком налогоплательщика было ООО «Агава Трейд», учредителем которого является ФИО6. Следовательно, ООО «Агава Трейд» могло повлиять на цену приобретаемого товара, сроки поставки, ассортимент и торговую наценку товара, что в конечном итоге влияет на предполагаемую сумму дохода, полученную заявителем. Сам же ФИО6 как собственник магазинов «Анкор», расположенных в г. Новый Уренгой по адресам: ул. 26 съезда КПСС, д.10Б; ул. Журнала «Смена», д.1; ул. Заречная, д.2А; ул. Юбилейная, д. 5, мог влиять на предпринимательскую деятельность ФИО1, в том числе, перезаключая договоры аренды части площади торговых залов указанных магазинов. Таким образом, деятельность ФИО1 взаимозависима с деятельностью индивидуального предпринимателя ФИО6, что является подтверждением формального деления площадей торговых залов магазинов ООО «Анкор» по нескольким договорам аренды в целях использования льготного режима налогообложения.

Суд отклоняет указанные выше доводы налогового органа как необоснованные.

Статьей 40 Налогового кодекса РФ установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен. При этом указанной статьей предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции, а также его обязанность определить и доказать истинную рыночную цену товара.

В соответствии с положениями п.2 ст.40 Налогового кодекса РФ в случае совершения сделок между взаимозависимыми лицами налоговые органы вправе проконтролировать цены, используемые при совершении этих сделок.

Пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 установлено, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды, полученной по совершенной ими сделке, необоснованной.

Таким образом, то обстоятельство, что ФИО1 и ФИО6 являются взаимозависимыми лицами, не может служить прямым доказательством того, что отношения между ними влияют на результаты их финансовой деятельности.

В силу положений ст.ст. 20 и 40 Налогового кодекса РФ факт взаимозависимости является лишь основанием для проведения налоговым органом проверки соответствия цен, применяемых по сделкам, совершаемым этими лицами, уровню рыночных. В свою очередь, целью этой проверки является необходимость доказывания налоговым органом того факта, что взаимозависимость лиц повлияла на результаты совершенных между ними сделок. Что не было сделано налоговым органом в рассматриваемом случае. В отзыве на заявление Инспекция лишь предполагает, что ФИО6 мог оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности ФИО1. При этом Инспекция не привела ни одного случая данного влияния, не представила соответствующих доказательств.

Таким образом, наличие взаимозависимости, влияющей на условия или экономические результаты деятельности взаимозависимых лиц, само по себе не является признаком дефектности экономической деятельности, если в действиях этих лиц не установлены признаки правонарушений, установленных налоговым законодательством, явившихся результатом такой взаимозависимости. Взаимозависимость, установленная в порядке ст.20 Налогового кодекса РФ, может определяться налоговым органом с целью проверки правильности применения цен сделки (ст.40 Кодекса). Правильность применения цен сделок между ФИО6 и ФИО1 не проверялась.

Более того, суд считает необходимым отметить, что такое обстоятельство как взаимозависимость ФИО1 и ФИО6 никак не может свидетельствовать о формальном делении площадей торговых залов магазинов по нескольким договорам аренды в целях использования льготного режима налогообложения.

Таким образом, все вышеперечисленные основания, которые повлекли вывод налогового органа о том, что фактически индивидуальный предприниматель ФИО1 не осуществляла предпринимательскую деятельность на площади менее 150 кв.м. в магазинах «Анкор» по соответствующим адресам и вся площадь использовалась исключительно налогоплательщиком являются не подтвержденными, основанными на предположениях, а сами выводы сделаны без учета обстоятельств, опровергающих сведения, на которых основаны рассмотренные выводы.

Арбитражный суд установил, что представленные в материалы дела документы подтверждают фактическое осуществление торговой деятельности в магазинах «Анкор» по соответствующим адресам на площади торгового зала, составляющей менее 150 кв.м. Убедительных и достоверных доказательств обратного налоговым органом в нарушение ч.5 ст.200 АПК РФ не представлено. При этом, в силу возложенных на налоговый орган как орган государственной власти, уполномоченный на проведение проверок, изменение налоговых обязательств конкретного налогоплательщика и привлечение к ответственности, а также как орган, обладающий обширными контрольными полномочиями, должен представить такие доказательства, которые достоверно и достаточно будут свидетельствовать о нарушениях, вменяемых налогоплательщику.

Представление доказательств, которые такие обстоятельства достоверно не подтверждают, являются противоречивыми, косвенными и основанными на предположениях, должно повлечь правовые последствия в виде признания недействительным ненормативного правового акта, принятого по результатам контрольных мероприятий.

Поскольку в рассматриваемом деле таких доказательств не представлено, а налогоплательщик обосновал документами осуществление им предпринимательской деятельности в магазинах «Анкор» по соответствующим адресам на площади менее 150 кв.м., что соответствует налоговым обязательствам, указанным предпринимателем в своих налоговых декларациях, постольку такие налоговые обязательства не являются опровергнутыми и не могут быть изменены оспариваемым решением по проверке.

Следовательно, так как увеличение налоговых обязательств индивидуального предпринимателя Е.И. Барановой (то есть перевод на общую систему налогообложения и доначисление НДС, НДФЛ, ЕСН) связаны с выводом о превышении предельного размера площади торгового зала, то доначисление указанных налогов и пени, а также привлечение к ответственности за неуплату и непредставление деклараций, подлежит признанию недействительным.

Кроме того, суд, оценив материалы проверки, а именно акт проверки, решение о проведении мероприятия дополнительного контроля, решение о привлечении к налоговой ответственности, пришел к выводу о нарушении Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренных ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Согласно пп.6, 7, 9, 15 п.1 ст.21 Налогового кодекса РФ налогоплательщики имеют право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведённых налоговых проверок, получать копии акта налоговой проверки, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и иных актов налоговых органов.

В силу п.2 ст.101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 3 ст.101 Налогового кодекса РФ установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашённых для участия в их рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно п.14 ст.101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из буквального содержания названной нормы следует, что законодателем обособляются гарантии обеспечения участия в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки (надлежащее заблаговременное извещение о времени и месте рассмотрения дела) и возможности налогоплательщика представить свои объяснения.

Полномочия налогового органа, предусмотренные ст.ст.89 и 101 Налогового кодекса РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости соблюдения установленных данными нормами требований и гарантий прав налогоплательщика.

Судом установлено и из материалов дела усматривается следующее.

Согласно акту выездной налоговой проверки основаниями для вывода о необоснованном применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход явились следующие обстоятельства: индивидуальные предприниматели, реализующие продукты питания и бытовую технику, в том числе ФИО1 в магазинах «Анкор», по мнению налогового органа, работали по одной и той же схеме: осуществляли торговую деятельность только на арендованных площадях у ИП ФИО6; закуп товара осуществлялся только у одного поставщика ООО «Агава Трейд», учредителем которого является ФИО6; товар хранился до момента поступления в магазин на прилавки в распределительном центре, который принадлежит ООО «Анкор», учредителем и директором которого является ФИО6; доставка товара в магазин осуществляется по одной и той же схеме (заказ осуществляется менеджерами, работающими у предпринимателя, по предварительным заявкам; доставка осуществляется на автомобилях, принадлежащих ООО «Агава Трейд»); расчеты за реализованный населению товар осуществляется на основании агентского договора через ККТ, принадлежащий ИП ФИО6; ФИО6 перечисляет ФИО1 на расчетный счет денежные средства, полученные от реализации товаров населению; магазины ООО «Анкор» не были разделены капитальными, либо временными перегородками, разграничивающими площадь; допрошенные в качестве свидетелей работники предпринимателя показали, что в торговом зале размещены ККМ, принадлежащие ФИО6, в распределительном центре не было разделения товара по индивидуальным предпринимателям; за индивидуальным предпринимателем ФИО1 не числился зарегистрированный ККМ; осуществлена оценка выписок по банковскому счету ФИО1; ФИО16 ФИО8 являются взаимозависимыми лицами.

В то время как в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, основанием для вывода о допущенных налоговых правонарушениях явились дополнительно к изложенными выше и отраженным в акте выездной налоговой проверки, следующие обстоятельства: ФИО1 использовала площадь, ей не принадлежащую, для прохода покупателей непосредственно к товарам, реализуемым налогоплательщиком (стр.7-8 Решения); ФИО1 не вела самостоятельной предпринимательской деятельности, зависела в принятии решений от ФИО6 (стр.18 Решения); предпринимательская деятельность ФИО1 направлена не на извлечение прибыли от продажи товаров (стр.12 Решения); ФИО1 умышленно принимала участие в применении схемы уклонения от уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения (стр.14 Решения).

Таким образом, в акте проверки и решении о привлечении к ответственности отражены различные основания для вывода о допущенных нарушениях законодательства о налогах и сборах.

Данное обстоятельство существенным образом ущемляет права налогоплательщика, гарантированные Налоговым кодексом РФ и обеспечиваемые соответствующими обязанностями налоговых органов.

Согласно пп.7, 9, 15 п.1 ст.21 Налогового кодекса РФ налогоплательщики имеют право представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок, получать копии акта налоговой проверки, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и иных актов налоговых органов.

В соответствии с п.4 ст.101 Налогового кодекса РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П указано, что публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства.

Приведенные законоположения показывают, что в рамках налоговой проверки, в том числе при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган осуществляет собирание доказательственной базы, исследуемой затем согласно п.4 ст.101 Налогового кодекса РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки.

Во вводной части решения инспекции указано на его вынесение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. В отзыве Инспекция также отмечает, что оспариваемое решение вынесено по результатам рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно п.6 ст.101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со ст.ст.93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Данная норма в совокупности с п.4 ст.101 Налогового кодекса РФ позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки. Из п.6 ст.101 Налогового кодекса РФ следует, что назначение налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля имеет ту же цель – получение доказательственной базы для устранения в собранных до этого доказательствах неполноты, противоречий либо неясностей. По предмету и целям налоговой проверки данные дополнительные мероприятия также направлены на установление и документальное закрепление всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям и имеющих отношение к излагаемым проверяющими фактам.

Тем самым, взаимосвязанные положения пп.7, 9 п.1 ст.21 и п.4 ст.101 Налогового кодекса РФ предоставляют налогоплательщику право на ознакомление до вынесения решения, принимаемого по результатам налоговой проверки, со всеми материалами, полученными налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля и на основе которых делаются выводы о нарушении налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах.

Иное не обеспечило бы предоставление налогоплательщику реальной возможности полноценной защиты своих прав и законных интересов, адекватного отстаивания позиции в налоговом споре. Данное право обеспечивается и корреспондируется с правом налогоплательщика на представление своих возражений, доводов, пояснений и документов по поводу вменяемых ему нарушений, служит гарантией полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела о налоговом правонарушении.

В данном деле налогоплательщик не был ознакомлен с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем не мог представить объяснения и возражения по всем материалам проверки, положенным в основу вынесенного решения. Из установленных судом фактических обстоятельств следует, что налогоплательщик узнал о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля из текста оспариваемого решения инспекции после его получения.

Заявитель обращалась в налоговый орган с запросом от 23.04.2009 о предоставлении материалов проверки, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д.108). Ответ на запрос с приложением документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий, были получены налогоплательщиком только 18.05.2009, т.е. после вынесения оспариваемого решения (т.1 л.д.109).

По смыслу закона правило п.14 ст.101 Налогового кодекса РФ касается и случаев рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Следовательно, лишение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, права участвовать в исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону и существенным образом ущемляет права налогоплательщика.

Арбитражный суд считает необходимым отметить, что, поскольку в результате дополнительных мероприятий налогового контроля появляются новые данные, инспекция обязана довести их до сведения налогоплательщика.

При этом суд считает необходимым отметить, что толкование ст.ст.100, 101 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что отсутствие у налогового органа обязанности составления по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акта как специального процессуального документа не исключает наличия у него обязанности обеспечения возможности защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов. Поскольку, исходя из положений п.п.4, 6, 8 ст.101 Налогового кодекса РФ, налоговый орган включает документы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, в доказательственную базу с их исследованием в ходе процедуры рассмотрения совокупности материалов налоговой проверки и в них могут содержаться сведения, ранее не известные налогоплательщику, права налогоплательщика в этом случае обеспечиваются заблаговременным ознакомлением с такими материалами перед рассмотрением материалов налоговой проверки и вынесением решения по его результатам.

Налоговый кодекс РФ напрямую не устанавливает обязанность налоговых органов по оформлению результатов дополнительных мероприятий налогового контроля в отдельно составляемом процессуальном документе (акте, справке).

Вместе с тем, в обязательных для исполнения налоговыми органами Единых требованиях к формированию информационных ресурсов по камеральным и выездным налоговым проверкам, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 17.11.2003 № БГ-3-06/627@, содержится указание на составление справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля с содержанием в описательной части результатов таких мероприятий и установленных обстоятельств.

Поскольку материалами настоящего дела не подтверждено составление инспекцией какого-либо отдельного документа по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (акта, справки), в рассматриваемом случае обеспечение налогоплательщику возможности ознакомиться с дополнительно полученными документами могло быть произведено путем непосредственного ознакомления с ними в налоговом органе представителем налогоплательщика, в том числе через предоставленное пп.4 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ право налогового органа на письменный вызов в налоговый орган для дачи пояснений в связи с налоговой проверкой, либо путем направления копий таких документов налогоплательщику по почте, непосредственного вручения с подтверждением данных обстоятельств документальным образом, чего инспекцией сделано не было, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Налоговый орган со ссылкой на протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 24.04.2009 № 58 д/к утверждает о том, что заявитель была ознакомлена с материалами дополнительного налогового контроля. Действительно, из указанного протокола рассмотрения возражений следует, что представитель индивидуального предпринимателя ФИО1 был ознакомлен с материалами дополнительного налогового контроля, что подтверждается личной подписью представителя налогоплательщика в данном протоколе.

Вместе с тем, в протоколе от 24.04.2009 № 58 д/к не указано, какие именно документы были представлены представителю налогоплательщика при рассмотрении. Кроме того, представителю налогоплательщика не было сообщено о тех обстоятельствах, которые установлены Инспекцией при проведении дополнительных мероприятий и отражены в оспариваемом решении о том, что договоры аренды являются незаключенными; ФИО1 использовала площадь, ей не принадлежащую, для прохода покупателей непосредственно к товарам, реализуемым налогоплательщиком; ФИО1 не вела самостоятельной предпринимательской деятельности, зависела в принятии решений от ФИО6; предпринимательская деятельность ФИО1 направлена не на извлечение прибыли; ФИО1 умышленно принимала участие в применении схемы уклонения от уплаты налогов по общеустановленной системе налогообложения, что в свою очередь не позволило представить налогоплательщику возражения и объяснения по этим обстоятельствам.

В представленных ответчиком в дело материалах проверки отсутствуют доказательства, подтверждающие заблаговременное ознакомление налогоплательщика со всеми установленными в ходе проверки обстоятельствами, в том числе и перечисленными выше, явившимися основанием для вывода о неправомерном применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и основанием доначисления НДФЛ, НДС, ЕСН.

Необеспечение налогоплательщику возможности ознакомиться перед рассмотрением материалов налоговой проверки и вынесением оспариваемого решения с материалами, полученными Инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, и положенными в основу вынесенного решения, с соответствующей возможностью представить свои объяснения и доводы с учетом конкретных обстоятельств дела признается существенным нарушением прав налогоплательщика и процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Кроме того, согласно п.1 ст.101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п.6 ст.100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению (пп.1 п.3 ст.101 Налогового кодекса РФ).

Пунктом 4 ст.101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

На основании п.5 ст.101 Налогового кодекса РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: 1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; 2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; 3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; 4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит одно из двух решений, предусмотренных п.7 ст.101 Налогового кодекса РФ.

Согласно пп.5 п.3 ст.101 Налогового кодекса РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Пунктом 6 ст.101 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения представляет собой единую процедуру, которая завершается принятием руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки решения в соответствии с п.7 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из смысла ст.ст.100, 101 и п.2 ст.33 Налогового кодекса РФ следует, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должно быть принято должностным лицом налогового органа (руководителем или заместителем руководителя), который непосредственно участвовал в рассмотрении материалов проверки.

Данный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой: определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2009 № ВАС-12137/09, постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.05.2009 № А33-11073/08-Ф02-2290/09; постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.09.2009 по делу № А33-13636/08, от 07.05.2009 № А69-2200/08-12-Ф02-1914/09, от 20.10.2009 по делу № А33-6100/08; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.11.2009 № А13-373/2009.

Из материалов дела следует и не оспаривается ответчиком, что начальник Инспекции ФИО5, подписавшая решение от 08.05.2009 № 12-27/41, не участвовала в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки ни 20.03.2009 (первоначальное рассмотрение), ни 24.04.2009 (рассмотрение после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля). Из протоколов рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 20.03.2009 № 58, от 24.04.2009 № 58 д/к следует, что материалы проверки были рассмотрены заместителем начальника Инспекции ФИО17. Повторное рассмотрение материалов проверки не производилось.

Таким образом, вынесшее решение должностное лицо не участвовало непосредственно в процессе исследования материалов проверки и возражений налогоплательщика в установленной законом форме. Начальник инспекции не имел возможности проверить факт надлежащего извещения налогоплательщика, полномочия представителей, участвовавших в рассмотрении, не мог заслушать их устные пояснения и задать вопросы с целью выяснения обстоятельств нарушений налогового законодательства и подробностей, имеющих значение для полного и всестороннего рассмотрения.

Вследствие этого при принятии решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекция нарушила принцип непосредственности исследования доказательств лицом, принявшим решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, законодатель исходит из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль.

Одной из таких гарантий является непосредственное исследование лицом, принимающим решение, всех доказательств по делу.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о нарушении Инспекцией требований ст.ст.100, 101 Налогового кодекса РФ, устанавливающих существенные условия порядка рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу п.14 ст.101 Налогового кодекса РФ влечет отмену (признание недействительным) решения Инспекции.

Таким образом, заявленные индивидуальным предпринимателем требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ, решая вопрос о судебных расходах, арбитражный суд взыскивает с ответчика в пользу заявителя расходы по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в арбитражный суд.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 200, 201, 110 АПК РФ, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

Требования Индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить.

Признать решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 08.05.2009 № 12-27/41 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части доначисления налогов в общей сумме 24 069 670 руб., начисления пеней в общем размере 6 499 879 руб., привлечения к ответственности в виде штрафов в общем размере 17 302 444 руб.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Восьмой арбитражный апелляционный суд в апелляционном порядке.

Судья Д.П. Лисянский