ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ
КОММЕНТАРИИ
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е
г. Ярославль 20 октября 2006 г.
Дело № А82-12250/2005-27
Резолютивная часть решения оглашена 06.10.2006
в составе судьи Н.А.Розовой
при ведении протокола судебного заседания Н.А.Розовой,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению межрайоннойинспекции ФНС России № 3 по Ярославской области
к обществу с ограниченной ответственностью «Босфор»
о взыскании 1 202 040 руб. штрафов,
при участии
от заявителя: ФИО1- гл.спец.юр.отд.,
от ответчика: ФИО2- адвоката, Шилова С.Н.- директора,
установил:
Межрайонная инспекция ФНС России № 3 по Ярославской области обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Босфор» по решению № ВС 13-20/15957 от 24.08.2005 1 202 040руб. штрафов, в том числе 57 240руб. штрафа за неуплату налога на игорный бизнес за июль 2004 г., 286 200руб. штрафа за непредставление в течение более 180 дней по истечении установленного срока в налоговый орган налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за июль 2004 г., 858 600руб. штрафа по п.7 ст.366 за нарушение налогоплательщиком требований п.2 ст.366 НК РФ.
Ответчик заявленное требование не признал полностью по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву, деятельность в сфере игорного бизнеса в июле 2004 г. не осуществлялась, представленные налоговым органом доказательства не отвечают признакам относимости и допустимости.
Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.
ООО «Босфор» имеет лицензию Государственного комитета РФ по физической культуре и спорту на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 27.06.2003 по 27.06.2008, игровой зал расположен на первом этаже ресторанного комплекса «Босфор» по адресу: <...>.
В период с 01.01.2004 до 26.10.2004 ООО «Босфор» не регистрировало в налоговом органе объекты налогообложения по налогу на игорный бизнес и не уплачивало налог. 26.10.2004 ООО «Босфор» представило в налоговый орган заявление о регистрации одного игрового стола по адресу: <...>, инспекцией было выдано свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 28.10.2004 № 59 на один игровой стол. 14.12.2004 ООО «Босфор» подало заявление о внесении изменений в ранее выданное свидетельство, заключающиеся в отсутствии объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.
Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Босфор» по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на игорный бизнес за период с 01.01.2004 по 30.09.2004, по результатам которой составлен акт № 77 дсп от 09.03.2005. Проверкой (с учетом частично принятых возражений налогоплательщика) установлено ведение ООО «Босфор» в июле 2004г. деятельности в сфере игорного бизнеса на четырех не зарегистрированных в налоговом органе игровых столах (1 стол для игры в рулетку и 3 карточных стола), неисчисление и неуплата налога на игорный бизнес.
По результатам проверки вынесено решение № ВС 13-20/15957 от 24.08.2005 о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 57240руб. за неуплату налога на игорный бизнес за июль 2004 г., штрафа в сумме 286200руб. за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за июль 2004 г. по п.2 ст.119 НК РФ, штрафа в сумме 858 600руб. в соответствии с п.7 ст.366 НК РФ за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п.2 ст.366 НК РФ (не зарегистрированы в налоговом органе объекты налогообложения в виде 4 игровых столов не позднее чем за два рабочих дня до их постановки). Также ООО «Босфор» предложено уплатить неуплаченный налог на игорный бизнес за июль 2004 г. в сумме 286200руб., пени за неуплату налога в сумме 45411руб. за период с 21.08.2004 по 24.08.2005.
В связи с неуплатой налогоплательщиком штрафных санкций на общую сумму 1 202 040 руб. в установленный в требовании срок, налоговый орган обратился в арбитражный суд за их принудительным взысканием.
Поводом к проверке деятельности ответчика в сфере игорного бизнеса послужили представленные с сопроводительным письмом от 07.10.2004 № 286 Управлением ФСБ РФ по Ярославской области материалы, свидетельствующие о факте ведения ООО «Босфор» деятельности в сфере игорного бизнеса и использования игровых столов для проведения азартных игр:
Также в ходе проверки представлены документы, предъявленные ООО «Босфор» 21.04.2003 Госкомспорту РФ для получения лицензии на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса.
Указанные документы и рекламные видеролики, а также ряд дополнительных документов и результаты мероприятий налогового контроля были использованы налоговым органом при вынесении решения о привлечении ООО «Босфор» к налоговой ответственности.
Согласно документам, представленным ООО «Босфор» 21.04.2003 для получения лицензии на осуществление игорного бизнеса, в игорном зале ООО «Босфор» числятся три работника: директор Шилов С.Н., менеджер ФИО5 и менеджер ФИО6, в списке оборудования указана одна американская рулетка «Стандарт», изготовитель фирма «Уникум» г.Москва.
Согласно объяснениям ФИО3 и ФИО4 от 05.10.2004 (приложение № 11) ими 20.07.2004 была проведена проверка казино «Босфор» (ИП Шилов С.Н.). На момент проверки при входе в казино ФИО3 и ФИО4 администратором казино ФИО6 было предложено поиграть в казино за любым столом, всего в казино был один стол для рулетки и три стола для игры в покер. После этого была начата проверка, в ходе которой было установлено, что в казино отсутствуют документы (свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса), о чем ФИО7 был составлен соответствующий протокол.
Согласно протоколу об административном правонарушении АА № 029848 от 20.07.2004, составленному капитаном милиции ФИО3, ООО «Босфор» занимается игорным бизнесом, не имея свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса (1 стола для игры в рулетку, 3 стола для игры в покер). Директор Шилов С.Н. в объяснениях в протоколе указал, что свидетельство о регистрации объектов игорного бизнеса отсутствуют по причине того, что казино не функционирует в связи со строительным и реставрационными работами в ресторанном комплексе, идет обучение персонала, планируется открытие казино с 01.09.2004.
Согласно протоколу осмотра помещения от 20.07.2004, составленному капитаном милиции ФИО3, на первом этаже здания № 66 по ул.Крестовой расположено ООО «Босфор», в одной из комнат расположен один стол для игры в рулетку и три стола для игры в покер. Столы подготовлены к игре. В зале находится лицензия № 002016, выданная ООО «Босфор» на право организации тотализатора и игорного бизнеса. Свидетельство о регистрации объектов игорного бизнеса отсутствует.
Также имеются рапорты ФИО3 и ФИО4 начальнику УВД г.Рыбинска ФИО8 о том, что 20.07.2004 ими осуществлялась проверка казино ООО «Босфор», расположенного по адресу: ул.Крестовая, 66. На момент проверки в казино было установлено и подготовлено к игре 4 стола: 1 для игры в рулетку и 3 для игры и покер.
В ходе проверки 20.07.2004 оперуполномоченным УБОП УВД ЯО ФИО4 были взяты объяснения у ФИО6, представившегося как руководитель. ФИО6 пояснил, что работает в данной должности с мая 2004 г., в обязанности входит набор персонала для бара и казино, практически до настоящего времени (20.07.2004) не работали, как занимались установкой оборудования, игровых столов, сейчас в казино установлено три покерных стола и один рулеточный. Лицензия на право организации игорного заведения имеется, но свидетельства о регистрации объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес нет, планируется к 1 сентября 2004 г. получить данное свидетельство.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом проведены встречные проверки ООО «Директор» и ООО «Фирма «Уния» по вопросу взаимоотношений с ООО «Босфор» по поводу создания и проката в эфире рекламных видероликов ресторанно-развлекательного комплекса «Босфор».
ООО «Фирма «Уния» в ходе проверки представлена эфирная справка о выходе рекламного ролика казино «Босфор» в эфире телестудии «Альфа» 2, 3, 4, 5 и 6 июля 2004 г., рекламного ролика ресторана «Босфор» 10, 11, 12, 13, 14 и 15 декабря 2003 г., 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22 и 23 июля 2004 г. (том 1 лист дела 87).
ООО «Директор» в ходе проверки представлен счет-фактура на ИП Шилова С.Н. (он же директор ООО «Босфор») от 08.07.2004 № 760 о прокате видеоролика на телеканале «Студия «Альфа» в течение 11 дней продолжительностью 27 секунд (том 1 лист дела 88).
Также инспекцией были получены объяснения директора ООО «Директор» и зам.директора ООО «Фирма «Уния» ФИО9, который сообщил, что согласно специфике работы выходящие в эфир ролики предусматривают обязательное согласование с заказчиком. Директор ООО «Босфор» Шилов С.Н. сам руководил процессом съемок кадров для ролика, который вышел в эфир в июле 2004 г. согласно представленной эфирной справке (протокол допроса свидетеля ФИО9 № 10 от 27.05.2005).
Представленная телеканалом «Студия «Альфа» по запросу УФСБ Ярославской области видеокассета, впоследствии переданная УФСБ по ЯО налоговому органу, содержит 4 видеролика, рекламирующих ресторан «Босфор», ресторанный комплекс «Босфор» и развлекательный центр «Босфор». На всех четырех видеороликах в настоящем времени сообщается о работе покерного клуба: «Для азартных людей открыт покерный клуб», «Ресторан – покер-клуб, игровой зал, мы работаем ежедневно с 12 дня до 6 часов утра», «Приглашаем посетить развлекательный центр «Босфор», внизу покер, американская рулетка, бридж, преферанс, с 8 вечера до 6 утра развлечения с выигрышем», «Покер-клуб для самых азартных». На последнем видеоролике показано помещение с игровыми столами на первом этаже ресторанного комплекса Босфор», которое было осмотрено налоговыми инспекторами 21.10.2004, крупье одеты в малиновые жилетки.
Инспекцией был произведен допрос свидетеля ФИО10, который указал, что во время посещения покер-клуба ООО «Босфор» 1 июля 2004 г. он наблюдал игру в рулетку за одним столом, за сколькими столами шла игра в карты – не помнит (протокол допроса от 15.12.2004 № 72, приложение № 6 к акту проверки).
Кроме того, в ходе выездной проверки 21.10.2004 главным налоговым инспектором ФИО11 и старшим налоговым инспектором ФИО12 был осуществлен выход на место нахождения организации по адресу: <...>. При выходе на место обнаружена вывеска с логотипом «Босфор. Ресторан. Покер-клуб». Ресторан расположен на втором этаже здания, игровой зал на первом этаже, дверь направо от входа, вывеска перед дверью и объявление о режиме работы отсутствуют. Гардероб в стадии ремонта, дверь в игровой зал открыта, при входе охранник. В игровом зале за дальним игровым столом находились 4 игрока в покер, стоящий перед столом молодой человек в черном костюме вел игру (сдавал карты, принимал ставки), рядом с ним девушка в форменной одежде бордового цвета наблюдала за ходом игры. Игроки сидели напротив молодого человека, в руках были карты. Инспекторам предложили поиграть и освободили место за игровым столом, объяснили, где находится касса, в которой можно купить фишки. Инспекторами в кассе покер-клуба был произведен обмен денежной наличности на игровые фишки с логотипом «Ресторанный комплекс «Босфор» номиналом 100, 50 и 50 руб. (приобщены к делу в качестве вещественных доказательств). После того, как инспектора отказались играть за столом, за которым уже велась игра, им предложили другой (центральный) игровой стол, крупье в форменной одежде веером разложила на столе колоду карт, рядом встала в качестве наблюдателя еще одна девушка. После этого инспектора предъявили удостоверения и начали проверку (акт № 2 выхода на место от 21.10.2004, приложение № 3 к акту проверки).
Инспекторами ФИО12 и ФИО11 в присутствии директора ООО «Босфор» Шилова С.Н. с участием понятых ФИО6 и ФИО13 составлен протокол осмотра (обследования) № 11 от 21.10.2004 (приложение № 2 к акту проверки).
Согласно указанному протоколу, осмотр начат в 21час 40 минут 21.10.2004, закончен в 22 часа 40 минут 21.10.2004. В ходе осмотра установлено, что в холле находится охранник, помещение имеет жилой обустроенный вид, имеется барная стойка с алкогольными и безалкогольными напитками, табачными изделиями, имеется место отдыха – два кожаных кресла и журнальный столик, два санузла в исправном состоянии. В игровом зале расположены четыре игровых стола: один для игры в рулетку, три для игры в карты, все столы находятся в рабочем состоянии без видимых дефектов и повреждений, оборудованы стендами с игровыми ставками (табло выплат), цвет-фишками для игры 7 цветов, установленными в стек по 20 штук в колонке, у каждого стола высокий стул для крупье, стулья для игроков. Все столы оборудованы колокольчиками, над столами светильники в количестве 4 штук, на момент осмотра включены 3 над столами для игры в покер, за одним карточным столом играют 4 игрока, карты сдает крупье в форменной одежде (бордовый жилет, белая блуза, черная юбка).
При проверке инспекцией 26.10.2004 был проведен допрос свидетеля директора Шилова С.Н., который показал, что в его обязанности входит строительство и ввод в эксплуатацию игорного зала ресторанного комплекса «Босфор», работников в штате не числится, организация собирается заниматься игорным бизнесом с 01.11.2004 по одному объекту налогообложения, 4 стола в зале установлены для обучения персонала. В августе 2004 г. была реклама в целом ресторанного комплекса «Босфор», в которой сообщалось об открытии покер-клуба, открытие планировалось на 01.09.2004, но не состоялось из-за ремонтных работ в помещении. Игровые столы были закуплены в августе для съемок рекламы и 20.10.2004 для обучения персонала, свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса нет, так как игорным бизнесом организация не занимается, по поводу приобретения игровых фишек в кассе ООО «Босфор» пояснить не может (протокол допроса свидетеля № 66 от 26.10.2004, том 1 лист дела 75).
Допрошенный инспекцией в качестве свидетеля 09.11.2004 директор покер-клуба ФИО6 показал, что работает в ООО «Босфор» с 01.11.2004, до этого занимался организацией и подготовкой персонала без оформления трудовых отношений, три стола для игры в покер были им приобретены в марте 2004 в г.Москве у физического лица, фамилию не помнит, переданы в аренду ООО «Босфор» с 01.11.2004, оборудование хранилось с марта по май 2004 г. у него на даче, с мая 2004 г. по октябрь 2004 г. было передано на хранение ООО «Босфор», присутствие посетителей во время осмотра помещения 21.10.2004 объясняет тем, что с 16.10.2004 по 01.11.2004 проходили практические занятия по игре в покер в узком кругу приглашенных его знакомых, факт продажи 21.10.2004 игровых фишек в кассе игрового зала пояснить не может (протокол допроса свидетеля № 69 от 09.11.2004, том 1 лист дела 76).
Допрошенная инспекцией 15.12.2004 в качестве свидетеля ФИО14 показала, что с 18.10.2004 практиковалась в игорном бизнесе (пыталась научиться работать крупье), трудовой договор не заключала, обучение происходило с 22.00 до 08.00, иногда с 22.00 до 06.00 в ночное время в форменной одежде, обучал ФИО6, 21.10.2004 во время осмотра казино работало в обычном режиме, до 21.10.2004 казино также работало, точную дату не помнит, обмен наличных денег на жетоны и наоборот производился в кассе (протокол допроса свидетеля № 73 от 15.12.2004, том 1 лист дела 80-83).
Допрошенная инспекцией в качестве свидетеля 17.12.2004 бармен ФИО13 показала, что работала барменом с 21.10.2004 без оформления трудового договора, посетители 21.10.2004 стали приходить примерно в 9 вечера, устроилась на работу по объявлению в газете «Анфас» о наборе на работу в ООО «Босфор», в обязанности ФИО13 входила в том числе уборка пепельниц за столами игроков по звонку игрока, уборка столиков.
Инспекция полагает, что представленными в дело доказательствами подтверждается факт осуществления ООО «Босфор» деятельности в сфере игорного бизнеса в июле 2004 г., просит взыскать штрафные санкции в полном объеме.
Ответчик просит в удовлетворении заявления отказать полностью, так как деятельность в сфере игорного бизнеса не осуществлялась, факт ее ведения в июле 2004 г. инспекцией не доказан. Непосредственно к июлю 2004 г. имеет отношение постановление Рыбинского городского суда от 23.07.2004 о привлечении Шилова С.Н. к административной ответственности за несообщение в налоговый орган сведений о наличии объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес, которое было отменено постановлением Ярославского областного суда от 2.12.2004 в связи с составлением протокола об административном правонарушении от 20.07.2004 неуполномоченным лицом, а также показания свидетеля ФИО10
Ответчик ссылается на понятие игрового стола, данное в ст.364 НК РФ, указывает, что игровые столы не были подготовлены к игре, не оборудованы соответствующими аксессуарами, ни в одном из документов, имеющихся в материалах проверки, нет данных о наличии в июле 2004 г. всех необходимых аксессуаров игровых столов, что свидетельствует о наличии столов только как предметов мебели. Обязательные для столов аксессуары, необходимые для ведения игр, утверждены приказом директора № 2/05 от 12.05.2004. В момент проверки столы использовались для обучения персонала, о чем указано Шиловым в объяснениях к протоколу от 20.07.2004.
В частности, на столах отсутствует специальное сукно зеленого цвета с разметкой, имевшееся на момент проверки не соответствует установленным требованиям. Отсутствуют утвержденные приказом директора ООО «Босфор» «Об изготовлении и обращении фишек казино «Босфор» № 1/05 от 12.05.2004 игровые фишки казино «Босфор», изготовление которых планировалось до 01.10.2004. Закупленные инспекторами фишки являются внутриресторанной валютой, играть на них нельзя. Фишки казино «Босфор», являющиеся согласно названному приказу единственно возможным средством игры, не изготавливались вообще.
Ответчик также указывает, что не располагал объектами игорного бизнеса, три покерных стола принадлежат на основании договора купли-продажи от 17.03.2004 на праве собственности ФИО6, допущенному приказом от 12.03.2003 к работе в качестве менеджера и проводившим обучение персонала казино. С мая по октябрь 2004 г. покерные столы находились на ответственном хранении ООО «Босфор», переданы организации в пользование по договору аренды с 01.11.2004.
По мнению ответчика, акт выхода на место и протокол осмотра не являются доказательствами по делу, так как результаты данных процессуальных действий проведены за пределами налогового периода, указанного заявителем. Аналогичным образом не являются доказательствами по делу показания свидетелей ФИО14 и ФИО13 Материалы встречных проверок ООО «Директор» и ООО «Фирма «Уния» свидетельствуют, что в июле 2004 г. выходил рекламный видеоролик ресторана «Босфор», счет-фактура выставлена не на ответчика, а на ИП Шилова С.Н., отметка об оплате счета отсутствует, с содержанием видеоролика ответчик не знаком. Показания свидетеля ФИО10 носят неконкретный характер.
В части рекламных видеороликов ответчик указывает, что в видеороликах показаны помещения ресторана на 2 этаже ресторанного комплекса, обычные ресторанные столы, не являющиеся игровыми, без специальных аксессуаров, ролики не соответствуют действительности. Неизвестно, эти ли видеоролики выходили в эфир в июле 2004 года, поскольку прямых доказательств этого нет. Данные видеоролики являются недопустимым доказательством, так как получены от Управления ФСБ ЯО не в рамках налоговой проверки.
Ответчик также считает недопустимыми доказательствами протокол осмотра помещения и предметов, составленный 20.07.2004 ОУ 6-го отдела УБОП УВД ЯО ФИО3, и объяснения, взятые 20.07.2004, взятые по факту административного правонарушения у ФИО6, так как согласно ст.28.3 КоАП РФ должностные лица органов внутренних дел не обладают полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.15.6 КоАП РФ, а согласно ст.27.1, 27.8 КоАП РФ осмотр проводится в целях своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст.28.3 КоАП РФ. По мнению ответчика, Закон РФ «О милиции» также не представляет должностным лицам органов внутренних дел полномочий по производству каких-либо действий, предусмотренных КоАП РФ, в отношении дел, им не подведомственных.
Кроме того, не доказано участие в игре официальных представителей ООО «Босфор», выступающих как сторона или организатор, участие третьих лиц (игроков) и наличие соглашения о выигрыше и форме выигрыша.
Ответчик указывает, что летом 2004 г. в ресторанно-развлекательном комплексе «Босфор» проводился ремонт, с 29.06.2004 по 19 июля 2004 в помещении первого этажа ООО «Босфор» МУП РМО «Водоканал» проводились работы по прокладке и врезке водопровода, с 21.07.2004 по 09.08.2004 МУП РМО «Восток» проводились работы по подсоединению и опрессовке водопровода, в холле первого этажа проводился демонтаж двух стен, уборка строительного мусора, отделка гардероба ресторана по договору с ФИО15 Все лето на ул.Крестовой велись ремонтные работы, вскрывался асфальт, ресторан работал не в полном объеме, а казино в июле открыто не было.
В ходе судебного разбирательства были заслушаны показания свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО6, ФИО10, ФИО9, а также пояснения представителя ответчика Шилова С.Н.
Свидетель ФИО4 показал, что начальством было предписано провести проверку ресторанного комплекса «Босфор». Вечером в июле 2004 г. он с ФИО3 пришел в указанное заведение, на первый взгляд казино работало: был персонал в униформе, горел свет, на покерных столах были фишки, за двумя столами играли люди, бар функционировал, за барной стойкой была девушка-бармен. Подошел администратор и предложил поиграть, после чего они представились и начали проверку. В помещении, где находились игровые столы, ремонта не производилось, столы были установлены и подготовлены к игре, игра велась за двумя столами в глубине зала, людей было немного.
На вопросы суда и сторон свидетель ФИО4 дополнительно пояснил, что когда они пришли, им предложили поиграть, а про обучение персонала сказано ничего не было. Вызвали Шилова С.Н., он признал, что это его столы, с нарушениями согласился. Вывод о том, что столы были подготовлены к игре, сделали исходя из предложения администратора поиграть, над столами горели лампы, разложены фишки на столах были не хаотично, там, где играли люди, крупье показывал – как, у столов находился персонал. Документально не заверено, что столы Шилова С.Н., потому что были взяты объяснения с присутствующего персонала, в которых указывалось, что хозяин Шилов С.Н.
Свидетель ФИО3 показал, что они проводили проверку в казино «Босфор» 20.07.2004 около 20.00, в баре работал бармен, стояли спиртные напитки, в холле висела лицензия на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса, таблички на входной двери о том, что казино открыто или закрыто, не было. В зале горел свет, столы в зале были оборудованы фишками, над столами горел свет, администратор предложил поиграть в покер, рулетку. Они предъявили служебные удостоверения и начали проверку. ФИО6 предложил подождать директора ООО «Босфор» Шилова С.Н. Шилов пояснил, что свидетельства на столы нет, и казино не работает. По данному поводу был составлен протокол об административном правонарушении.
На вопросы суда и сторон свидетель ФИО3 дополнительно пояснил, что было общее приглушенное освещение в зале и освещение над столами, велась игра за двумя покерными столами, фишки упорядоченно разложены, разных цветов, на покерных столах была нанесена разметка, у столов стулья. ФИО6 представился администратором и сказал, что все столы работают (и покер, и рулетка), в зале находились крупье. На момент проверки речь об обучении персонала не велась. Шилов представился директором и единственным учредителем ООО «Босфор», по игровым столам не возникало вопросов. В самом казино и баре ремонта не было, ремонтировалось фойе ресторана. Что казино готовится к работе, руководитель объяснил позднее. При проведении проверки Шилов об обучении персонала не упоминал, а позднее при составлении протокола он это пояснил как обучение персонала. На вопрос, была ли в зале касса для приобретения фишек, ФИО16 пояснил, что окошко для кассы было, но они не подходили и не проверяли.
Свидетель ФИО6 показал, что игровые столы его, он работал с 2003 до начала 2004 г. в Москве , где приобрел эти столы и привез их сначала в г.Рыбинск, они находились у него на даче. Затем он договорился с Шиловым С.Н., что будет работать у Шилова впоследствии менеджером, в мае 2004 г. перевез и установил столы для игры, осенью хотел их сдать в аренду, т.к. собирались открыть казино после окончания ремонта и обучения персонала. У Шилова работал с мая 2004 г. В момент проверки УБОП в июле 2004 г. в казино находились и играли его знакомые, двери были не заперты, таблички на дверях не было, казино и бар не работали, в зале персонала в форменной одежде не было, горел ли свет – не помнит. ФИО6 играл за рулеткой сам для себя. Пришли люди, он их спросил: «Вы хотели поиграть?», а они начали проверку. Поскольку ФИО6 не был оформлен и не мог отвечать за заведение, он пригласил директора Шилова С.Н. На момент проверки на столах был материал зеленого цвета без разметки, не для игры, специального сукна для игровых столов не было. Казино открылось в ноябре 2004 г., зарегистрирован стол для игры в покер. Закупленные инспекторами фишки являются внутриресторанной валютой, сделаны не для казино. При приобретении столов приобретались дополнительные аксессуары, в том числе фишки, так как без них невозможно начать игру, в игре с друзьями использовались цветные фишки для рулетки. На представленные инспекцией суду фишки играть в казино нельзя, если бы казино работало, на столах лежали бы другие фишки.
В отношении просмотренных видеороликов свидетель ФИО6 пояснил, что на клипах нет его столов и помещений, в которых проводилась проверка, показан ресторан на втором этаже, столы под покер не показывали, в видеоролике столы, за которыми в ресторане едят люди, стол с рулеткой переносили на второй этаж для видеосъемок, колесо не его, а, видимо, взятое для съемок ролика.
Свидетель ФИО10 показал, что 1 июля 2004 г. был на свадьбе в ресторане «Босфор», во время празднования в 8-9 часов вечера спустился на первый этаж, открылась дверь в казино, и он зашел внутрь и увидел стол для игры в рулетку и еще столы, сколько – не помнит. В зал вошел свободно, таблички на двери о том, что казино открыто или закрыто, не было. В помещении горел приглушенный свет, крутилась рулетка, в зале находились девушки в одинаковой одежде, кто-то крутил рулетку и двигал фишки. Работал ли бар в казино, не интересовался. Поиграть ему не предлагали, были ли посетители – не помнит. Работало или не работало, по его впечатлению, казино, пояснить не может, так как ранее в казино не бывал, четко помнит крутящуюся рулетку и приглушенный свет в зале. Ресторан и санузлы работали, с водоснабжением было все в порядке.
Свидетель ФИО9 показал, что ООО «Директор» изготавливало видеоролики по ресторанному комплексу «Босфор» и передавало их в прокат в ООО «Фирма «Уния», делали много видеороликов, заказчик определял, какой ролик пойдет в прокат. Во время съемок контактировали с девушкой - представителем Шилова С.Н. Распечатка эфирной справки сделана на основании эфирной сетки, эфирные сетки долго не хранятся, в эфир ролик выходит с компьютера. Сказать, какой именно видеоролик выходил в прокат в июле 2004 г., сейчас сложно, так как информация на компьютерах утрачена. Эфирная справка могла быть выдана по данным бухучета, в счете-фактуре указана продолжительность видеоролика в секундах, по этому признаку подобрали. Оплата была произведена. Могли быть в прокате разные ролики в разные дни, названия роликов могли дублироваться. На видеокассету подобрали и переписали 4 видеоролика, выходившие в эфир согласно эфирной сетке.
Представитель ответчика Шилов С.Н. пояснил, что на момент проверки деятельность в сфере игорного бизнеса не велась, было обучение персонала, так как планировалось открыть казино, с момента регистрации одного игрового стола 26.10.2004 деятельность также не велась. С ФИО6 познакомился в 2002 году, ФИО6 предложил Шилову открыть казино, отправили документы на ФИО6 в качестве работника (менеджера) для получения лицензии, так как у него будет три года необходимого стажа работы в казино к моменту получения лицензии. В 2003 году ФИО6 у него еще не работал. Столы для игры ни ИП Шилов, ни ООО «Босфор не приобретало и не ставило на баланс, их привез ФИО6, это его собственность. В помещении ООО «Босфор» на 1 этаже столы появились летом 2004 г., когда отделывалось помещение под казино. ФИО6 то собирал, то разбирал столы, пытался набрать и обучить людей. Столов было много, кабинет был заставлен разнообразными столами.
На вопрос суда, когда столы для игры появились в помещении, Шилов пояснил, что в помещении ООО «Босфор» столы не появлялись, для их хранения ФИО6 было выделено отдельное помещение, в мае 2004 г. его (Шилова) не было в городе, у ФИО6 были ключи от всех помещений и устная договоренность с Шиловым, Шилов не знал, что происходило в тот момент в помещении ООО «Босфор».
Шилов также пояснил, что в казино форменная одежда отсутствует, есть униформа в ресторане нескольких видов: бежево-коричневые жилетки и пиджаки (2001-2002 гг.), зеленые жилетки, белые блузки, какая была форма во время проверки в октябре 2004 г. – не помнит. Для съемок рекламных роликов униформа бралась из ресторана, при открытии в мае 2004 г. кафе «Балюстрада» сшили новую форму светло-зеленого и малинового цвета. Фишки используются в ресторане для заказов живой ресторанной музыки, при входе человек покупает фишки, из этих денег идет минимальная оплата за стол и музыку вместо билетов, фишки принимаются как платежное средство. Фишки приобретались в 2003 г. в г.Москве, фирма «ГЕМ», в казино не использовались, так как казино не начало работать. Есть два вида фишек: фишки с эквивалентом 100 и 50 руб. 7 цветов и фишки цветные без обозначения цифры и принадлежности 7 цветов, цвета примерно совпадают, на столах во время проверки находились цветные фишки без обозначений, они использовались для тренировки. В кассе можно купить фишки с эквивалентом и обозначением «ООО «Босфор», касса одна, к ней имеются два прохода, в том числе один через игровой зал.
В части рекламных роликов Шилов С.Н. пояснил, что в 2003 году для рекламного ролика ресторана «Босфор» он взял у знакомого стол для игры в рулетку, на столы из ресторана положил зеленое сукно и посадил людей. Эфир не оплачивал, та как невыгодно выпускать ролик, когда казино не работает. Из видеороликов на видеокассете только первый ролик он заказывал и видел, в нем сказано, что открыт покерный клуб, но казино еще не работало. Первый ролик выходил в эфир для привлечения посетителей, какой ролик выходил в эфир в июле 2004 г. – не знает, остальные ролики не видел. Ремонтные работы шли на первом этаже шли ремонтные работы с 2003 года до начала весны 2004 года. В мае-июле 2004 года делали новый вход в ресторан, прорубали окно, переделывали гардероб, меняли водопровод, проходящий до середины планируемого игрового зала.
Представителем ответчика был представлен суду договор от 01.03.2004 между ООО «Босфор» и мастерской «Швейник» на пошив 8 жилеток «бордо» для обслуживания банкета 7-8 марта на сумму 800руб.
Представители заявителя пояснили после допроса свидетелей, что показаниями ФИО7, ФИО4 и ФИО17 подтверждается факт работы казино «Босфор» в июле 2004 г. Лицензия на право осуществления игорного бизнеса выдана сроком действия с 27.06.2003 до 27.06.2008 г., ее действие не прекращено, в документах на выдачу лицензии заявлено о наличии 1 игрового стола (рулетки). Кроме того, на последнем рекламном ролике показано помещение первого этажа, в котором в октябре 2004 года проводилось обследование, видны 4 игровых стола (один для рулетки и три для игры в покер), обстановка на ролике та же, крупье также в бордовых жилетках. Во всех видеороликах говорится о работе покер-клуба в настоящем времени с указанием часов работы и видов игр (покер, преферанс, рулетка), эти видеоролики, согласно эфирной справке, выходили в эфир в июле 2004 года, видеосъемка и прокат были согласованы с заказчиком, что доказывает ведение деятельности в сфере игорного бизнеса в июле 2004 г.
Заявитель пояснил, что видеокассета была представлена в налоговый орган Рыбинским отделом ФСБ РФ по ЯО, в отдел ФСБ была представлена телеканалом «Студия «Альфа» по запросу ФСБ № 258 от 17.09.2004 в рамках проверки незаконной деятельности ООО «Босфор» в сфере игорного бизнеса в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».
Заявитель полагает, что ремонтные работы не препятствовали деятельности казино в июле 2004 года, так как по результатам встречной проверки МУП РМО «Водоканал» прокладка и врезка водопроводного ввода в жилой дом по адресу: ул.Крестовая, 66, была выполнена за один день 29.06.2004 (акт о приемке-сдаче выполненных работ № 507 от 29.06.2004). По результатам встречной проверки МУР РМО ЯО «Восток» договор с ООО «Босфор» на выполнение ремонтных работ не заключался, в июле 2004 г. для нормализации водоснабжения проводились ремонтные работы на 2 и 3 этажах дома по адресу: ул.Крестовая, 66 (ведомость от 30.07.2004 – смена 1 вентиля, ремонт труб холодной воды со сменой 6,6 м труб, 1 полотенцесушитель), акт об отключении воды от 30.09.2004 косвенно подтверждает, что отключения воды в июле 2004 г. не было, так как был бы представлен такой же акт за июль. Свидетель ФИО17 подтвердил нормальное водоснабжение 1 июля 2004 г. Представители инспекции пояснили, что летом 2004 г. на ул.Крестовой проводилась замена асфальтового покрытия на плитку, при этом все окружающие организации деятельность осуществляли нормально (включая налоговую инспекцию, расположенную по ул.Крестовая, 63).
Игровые фишки были приобретены в кассе казино, иных фишек казино «Босфор» не выпускалось. Перед началом проверки в октябре 2004 г. инспекторам предложили поиграть. При осмотре казино за покерным столом играли мужчины не моложе 40 лет, которые никак не могли быть ни обучающимися крупье, ни друзьями ФИО6.
Представители заявителя просят критически отнестись к показаниям свидетеля ФИО6 как лица заинтересованного и сообщившего недостоверные данные о моменте начала своей работы в ООО «Босфор» в противоречие со сведениями, представленными для получения лицензии на право осуществления игорного бизнеса.
Представители ответчика считают недостоверными и недопустимыми представленные доказательства, свидетель ФИО17 был в казино первый раз и не обладает специальными познаниями для оценки того, велась ли деятельность. При наличии неустранимых противоречий сомнения должны толковаться в пользу налогоплательщика в соответствии с п.6 ст.108 НК РФ. Сотрудники УБОП ФИО7 и ФИО4 не выяснили действительных намерений ФИО6, задавшего вопрос: «Вы хотите поиграть?», не имели права на проведение проверки и составление акта осмотра, так как не уполномочены составлять протокол об административном правонарушении, поэтому суд не может основываться на этих доказательствах. Факт установки столов в помещении ООО «Бофор» ответчиком не оспаривается, но столы не принадлежали ООО «Босфор», не были оборудованы необходимыми аксессуарами, игра велась между физическими лицами фишками без номинала, при этом ООО «Босфор стороной в игре не являлось.
Ответчик полагает, что достоверно не установлено, что именно записанные на видеокассету рекламные ролики выходили в эфир в июле 2004 г., согласно эфирной справке в эфир выходили ролики ресторана «Босфор», а не казино «Босфор». Непонятно, запрашивал ли отдел УФСБ РФ по ЯО от ООО «Фирма» Уния» все выпущенные в эфир видеоролики, либо лишь те, которые могут расцениваться как реклама казино, запрос отсутствует. Федеральные законы «О Федеральной службе безопасности» и «Об оперативно-розыскной деятельности» не наделяют органы ФСБ полномочиями по выявлению, пресечению и рассмотрению нарушений в сфере налогового законодательства, поэтому действия УФСБ ЯО по получению документов и видеокассеты с видеороликами, указывающими на ведение ООО «Босфор» незаконной деятельности в сфере игорного бизнеса и представленные заявителем в качестве вещественного доказательства, получены органом, не имеющим законных полномочий на проведение указанных мероприятий в сфере налогового законодательства, то есть получены с нарушением закона и не могут использоваться для обоснования заявленных требований в соответствии со ст.64 АПК РФ.
Оценив доказательства по делу в совокупности и по своему внутреннему убеждению с точки зрения их достаточности и непротиворечивости, суд считает заявление подлежащим удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.
Согласно ст.366 НК РФ объектом налогообложения налогом на игорный бизнес признается игровой стол.
В соответствии с п.2 ст.366 НК РФ каждый объект налогообложения налогом на игорный бизнес подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
В соответствии с п.3 ст.366 НК РФ налогоплательщик обязан также зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения в срок не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения.
Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 настоящей статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения (п.7 ст.366 НК РФ).
По каждому из объектов налогообложения, указанных в статье 366 НК РФ, налоговая база определяется отдельно как общее количество соответствующих объектов налогообложения (ст.367 НК РФ).
Статьей 370 НК РФ установлено, что сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.
Суд считает доказанным факт осуществления ООО «Босфор» деятельности в сфере игорного бизнеса в июле 2004 г. без регистрации в налоговом органе объектов налогообложения налогом на игорный бизнес – 4 игровых столов, а также факт неисчисления и неуплаты налога на игорный бизнес по указанным объектам налогообложения.
Суд исходит из наличия у ООО «Босфор» лицензии на право организации и содержание тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 27.06.2003 до 27.06.2008, действовавшей в том числе в июле 2004 г. Организация самостоятельно решает вопросы о целесообразности и готовности осуществления данного вида деятельности при подаче заявления и пакета документов для выдачи лицензии, и получение лицензии в июне 2003 г. свидетельствует о готовности ООО «Босфор» к осуществлению деятельности в сфере игорного бизнеса.
Кроме того, данная лицензия, согласно пояснениям ФИО3 и ФИО4, представителей налогового органа и протоколу осмотра помещения, во время проверок в июле 2004 г. и октябре 2004 г. была вывешена на стене в игровом зале ООО «Босфор», что, по мнению суда, подтверждает факт осуществления игорного бизнеса.
Согласно свидетельским показаниям ФИО3 и ФИО4, 20.07.2004 игровой зал ООО «Босфор» работал, столы были подготовлены к игре, оборудованы необходимыми аксессуарами, горел свет в помещении и над столами, были разложены разноцветные фишки, возле столов стояли крупье в форменной одежде, менеджер ФИО6 предложил проверяющим поиграть. Во время проверки ничего не говорилось о том, что казино не работает и проводится обучение крупье, данное объяснение появилось позднее. Ремонта в помещении казино во время проверки не было, информация о том, что казино закрыто, отсутствовала, в помещении казино работал бар для посетителей.
Свидетель ФИО10 также подтвердил факт работы казино 01.07.2004 (вошел свободно, крутилась рулетка, горел приглушенный свет, за столами передвигали фишки).
Суд считает данные свидетельские показания относимыми и допустимыми доказательствами по делу, подтверждающими правовую позицию заявителя. Сотрудники милиции имеют право проводить проверки и собирать необходимую информацию в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Также подтверждается факт осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса представленными инспекцией 4 рекламными роликами ресторанного-развлекательного комплекса «Босфор», в которых в настоящем времени посетители приглашаются в покер-клуб поиграть в рулетку, покер, преферанс, указан режим работы покер-клуба («открыты с 8 вечера до 6 утра»). Данные рекламные видеоролики выходили в прокат в июле 2004 г., согласно представленной эфирной справке ООО «Фирма «Уния», счетам-фактурам на имя ИП Шилова и счетам на оплату. Свидетель ФИО9 подтвердил, что съемка и выпуск в эфир всех рекламных видеороликов согласуется с заказчиком, которым по документам выступал Шилов С.Н., оплата произведена.
На последнем видеоролике показано помещение казино на первом этаже с установленными 3 столами для игры в покер и 1 столом для игры в рулетку. При этом данный видеоролик мог быть снят не ранее мая 2004 года, поскольку согласно показаниям ФИО6 игровые столы были установлены в помещении игрового зала в мае 2004 г., а бордовые жилетки, в которые одеты крупье, были сшиты по договору с мастерской «Швейник» от 01.03.2004 к празднику 8 марта. В связи с этим суд не принимает довод ответчика о том, что записанный на видеокассете видеоролик не относится к 2004 году. При налоговой проверке в октябре 2004 г. крупье были одеты в такие же бордовые жилетки, обстановка соответствовала показанной на видеоролике.
Суд не принимает довод ответчика о недопустимости использования в качестве доказательства данной видеокассеты как полученной с нарушением закона от УФСБ РФ по ЯО, не уполномоченного на проведение проверок в сфере налогового законодательства. Видеокассета и документы, исследованные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, были получены УФСБ РФ по ЯО в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», то есть законно. Ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, закон не устанавливает. Кроме того, представленные УФСБ РФ по ЯО письменные доказательства были проверены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, инспекцией самостоятельно истребованы доказательства у организаций.
Не принимается довод ответчика об отсутствии в собственности ООО «Босфор» игровых столов и недоказанности участия ответчика в проведении азартных игр в качестве стороны или организатора. Как следует из пояснений ФИО6 и Шилова С.Н., игровые столы были установлены в помещении игрового клуба на первом этаже ресторанно-развлекательного комплекса «Босфор» в мае 2004 г., были в наличии в том же помещении на момент проведения осмотра игрового зала инспекцией 21.10.2004, и их установка не могла производиться без ведома директора ООО «Босфор» Шилова С.Н., тем более, что данное помещение со столами было снято в рекламном ролике по заказу Шилова С.Н.
Факт формального нахождения столов в собственности ФИО6 не имеет, по мнению суда, правового значения, так как столы использовались для ведения игорного бизнеса именно ООО «Босфор» (в помещении ООО «Босфор», с использованием фишек с логотипом «Босфор», продаваемых через кассу ООО «Босфор», лицензии на осуществление игорного бизнеса, выданной ООО «Босфор», при участии крупье, одетых в униформу, заказанную ООО «Босфор»). При обеих проверках хозяином казино называли Шилова С.Н., в ходе проверки вопрос о принадлежности столов не возникал, Шилов давал объяснения от имени ООО «Босфор» по факту незаконного ведения игорного бизнеса.
Не принимаются доводы ответчика об отсутствии необходимых аксессуаров для игры, так как из показаний работников УБОП, налоговых инспекторов и свидетеля ФИО17 усматривается, что игровые столы были оборудованы всеми необходимыми аксессуарами: зеленое сукно с разметкой, разноцветные фишки упорядоченно сложены, имеются табло выплат, над столами установлены светильники, у столов стулья для крупье и игроков, пепельницы. Фишки с логотипом «Казино «Босфор», на отсутствие которых ответчик ссылается как на доказательство отсутствия ведения игорного бизнеса, так и не были изготовлены, несмотря на регистрацию ООО «Босфор» 26.10.2004 одного объекта игорного бизнеса – 1 игрового стола.
Суд критически оценивает заявление ответчика о том, что продаваемые в кассе ООО «Босфор» фишки с указанием номинала являются средством внутриресторанных расчетов, так как проход к кассе существует через игровой зал, а когда инспектора выразили намерение поиграть, им указали кассу для покупки игровых фишек.
Суд не принимает ссылку ответчика на невозможность ведения деятельности в связи с ремонтом помещения в июле 2004 г., так как представленными справками МУП РМО «Водоканал» и МУП РМО ЯО «Восток» не подтверждается проведение в помещении казино ремонтных работ, препятствовавших осуществлению деятельности в июле 2004 г.
Также судом критически оцениваются пояснения Шилова С.Н. и свидетеля ФИО6 об отсутствии ведения деятельности и обучении персонала во время проверок, поскольку они являются заинтересованными лицами, а их показания противоречат представленным документам, вещественным доказательствам, показаниям иных свидетелей. Как пояснили представители налогового органа, при проверке в октябре 2004 г. за игровым столом находились мужчины в возрасте не моложе 40 лет, которые не были похожи на обучающихся крупье либо друзей ФИО6 Кроме того, лишено практического смысла проведение обучения крупье ночью и в форменной одежде без осуществления деятельности.
В связи с этим суд считает заявленные инспекцией требования законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 216 АПК РФ, суд
решил:
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БОСФОР» (152901 <...>, зарегистрировано РЛП администрации Рыбинского МО 18.12.2000 рег.№ 26/168-р/2000-4489, ИНН <***>) в доход бюджета 57240руб. штрафа за неуплату налога на игорный бизнес, 286200руб. штрафа за непредставление в налоговый орган в установленный срок налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за июль 2004 г., 858600руб. штрафа за нарушение налогоплательщиком требований пункта 2 статьи 366 НК РФ, всего на общую сумму 1 202 040руб. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БОСФОР» (152901 <...>, зарегистрировано РЛП администрации Рыбинского МО 18.12.2000 рег.№ 26/168-р/2000-4489, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 17 510руб. 20коп. госпошлины. Исполнительный лист выдать по истечении 10 дней после вступления решения в законную силу.
Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.