Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения Ярославского УФАС России от 13.03.2020 (изготовлено в полном объеме 27.03.2020) по делу № 076/05/5-102/2020 о признании ненадлежащей рекламы нового зала «Паруса» ресторана «Ковчег», вышедшей в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» 11.12.2019 в период с 08.00 до 09.00 час.

при участии:

от заявителя – ФИО2, представитель по доверенности от 12.10.2020 (до перерыва);

от ответчика – ФИО3, представитель по доверенности от 28.01.2020;

от третьих лиц – не явились;

установил:

Открытое акционерное общество "Городской телеканал" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании недействительным решения от 13.03.2020 (изготовлено в полном объеме 27.03.2020) по делу № 076/05/5-102/2020 о признании ненадлежащей рекламы нового зала «Паруса» ресторана «Ковчег», вышедшей в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» 11.12.2019 в период с 08.00 до 09.00 час.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО1 и Общество с ограниченной ответственностью "Ковчег".

В судебном заседании, проведенном с перерывом, представитель заявителя поддержал требования по основаниям, указанным в заявлении.

Представитель ответчика требования не признал, поддержал доводы, изложенные в оспариваемом решении и ранее представленном письменном отзыве.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 направил в суд письменный отзыв, в котором поддержал правовую позицию заявителя.

В порядке статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Дело № 076/05/5-102/2020 возбуждено Ярославским УФАС в связи с поступившим 17.01.2020 обращением о распространении в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00 рекламного видеосюжета об открытии нового зала «Паруса» в ресторане «Ковчег».

В ходе рассмотрения дела установлено, что деятельность в ресторане «Ковчег» осуществляет ООО «Ковчег».

На заседании комиссии Ярославского УФАС ИП ФИО1 пояснил, что договор на изготовление и распространение рассматриваемого видеоролика с ООО «Ковчег» не заключался, была только устная договоренность. Видеоролик был изготовлен непосредственно ИП ФИО1 и предоставлен для размещения ОАО «Городской телеканал».

Представители ООО «Ковчег» сообщили, что во время открытия зала «Паруса» и съемки рассматриваемого видеосюжета в бокалах находились безалкогольные напитки в связи с тем, что на открытии зала «Паруса» присутствовали несовершеннолетние дети. В подтверждение представлена копия приказа № 127 от 09.12.2019 г. директора ООО «Ковчег» , а также копия накладной № АА-041206 от 04.12.2019 г. о закупке безалкогольных напитков. Кроме того, представители ООО «Ковчег» сообщили, что безалкогольные напитки были налиты в бокалы для вина и шампанского, поскольку в других емкостях напитки выглядели бы не так празднично, что не соответствовало атмосфере мероприятия. Иных видеосюжетов об открытии зала «Паруса» в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» не выходило.

Оценив представленные документы и содержание видеоролика, комиссия Ярославского УФАС пришла к выводу о том, что, поскольку рассматриваемая рекламная информация не содержит указания на конкретные марки алкогольной продукции (шампанского, вина, мартини), то в данном случае имеет место не реклама алкогольной продукции, а реклама ресторана «Ковчег» (нового зала «Паруса» в данном ресторане), в том числе, и как продавеца алкогольной продукции.

Вместе с тем, согласно пункту 4 части 2 статьи 2 ФЗ «О рекламе» специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Таким образом, поскольку рассматриваемая рекламная информация о продавце алкогольной продукции (шампанского, вина, мартини) размещена в эфире телеканала «ГТ-Ярославль», то в данном случае установлено нарушение пункта 3 части 2 статьи 21 ФЗ «О рекламе».

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускаются демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции.

В рассматриваемом видеосюжете демонстрируются напитки в бокалах, предназначенных для шампанского и вина, в том числе, на столах, за которыми сидят гости ресторана, также гости ресторана держат данные бокалы с напитками в руках, и «чокаются» ими, а также демонстрируются изображения бутылок с данными напитками (с вином, шампанским, мартини), без указания марок, что воспринимается как демонстрация потребления алкогольной продукции.

Традиционно в сознании обычного потребителя бокалы, предназначенные для употребления алкогольных напитков, вина, шампанского, а также бутылки, визуально идентичные бутылкам с шампанским, вином, мартини ассоциируются с прямым назначением этих бокалов и бутылок, и, следовательно, с алкогольной продукцией и ее употреблением.

Использование бокалов, предназначенных для употребления алкогольных напитков, вина, шампанского, а также бутылок, визуально идентичных бутылкам с шампанским, вином, мартини, для розлива и употребления безалкогольной продукции не является традиционным и общепринятым.

Из видеосюжета никоим образом не следует, что в бокалах и бутылках, демонстрируемых в сюжете, находится именно безалкогольная продукция. Бокалы и бутылки визуально выглядят как предназначенные непосредственно для алкогольной продукции, вина, шампанского, мартини.

При этом, до сведения потребителей не доведено, что в бокалах и бутылках находится именно безалкогольная продукция, это не озвучено, нет каких-либо пометок и сведений об этом в сюжете. И, следовательно, воспринимается потребителем в традиционном понимании как алкогольная продукция и ее употребление в честь праздничного события открытия нового зала «Паруса» в ресторане «Ковчег».

Представленные ООО «Ковчег» накладные на безалкогольные напитки, а также приказ директора ООО «Ковчег», по мнению Комиссии, не свидетельствуют о том, что именно эти напитки находились в бокалах и бутылках.

В частности, в соответствии с представленными накладными закупались такие безалкогольные напитки, как лимонад, «Кока-кола», минеральная вода.

При этом такие безалкогольные напитки не выпускаются традиционно в бутылках, визуально идентичных бутылкам с шампанским, вином, мартини.

Сведения и доказательства, подтверждающие закупку бутылок с безалкогольным шампанским, ООО «Ковчег» в материалы дела не представлено.

Кроме того, к признакам демонстрации процесса потребления алкогольной продукции, относится не только показ людей, непосредственно пьющих алкогольную продукцию, но и держащих в руках бокалы с алкогольной продукцией, «чокающихся» бокалами с алкогольной продукцией, держащих в руках бутылки с алкогольной продукцией, поскольку все это с очевидностью свидетельствует о намерении людей потреблять алкогольную продукцию.

В связи с изложенным, по мнению Комиссии, в рассматриваемом видеосюжете ресторан «Ковчег» и новый зал в этом ресторане «Паруса» позиционируются в том числе, как продавец алкогольной продукции, к продукции и услугам которого привлекается внимание.

Решением Комиссии Ярославского УФАС от 13.03.2020 (изготовлено в полном объеме 27.03.2020) по делу № 076/05/5-102/2020 признана ненадлежащей рекламанового зала «Паруса» ресторана «Ковчег», вышедшая в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00, поскольку при ее распространении нарушены требования 3 части 5 статьи 5, пункта 3 части 2 статьи 21 ФЗ «О рекламе».

В судебном заседании представитель Ярославского ФВС пояснил, что в резолютивной части решения допущена опечатка, - рассматриваемая реклама признана несоответствующей требованиям пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 3 части 2 статьи 21 ФЗ «О рекламе».

Оспаривая указанное решение, заявитель приводит доводы, уже получившие оценку в ходе рассмотрения дела в Ярославском УФАС.

Так, заявитель указывает, что в нарушение требований постановления Правительства РФ от 17.08.2006 г. № 508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе» выводы в Решении от 27 марта 2020 г. основаны лишь на предположениях членов комиссии, но не на нормативно-правовых актах. В рассматриваемом (спорном) видеосюжете не содержалась реклама алкогольной продукции (шампанского, вина), не осуществлялся показ людей, употребляющих алкогольную продукцию. Вывод комиссии не основан на объективном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, а лишь на предположении, что бокалы для шампанского используются только для употребления шампанского и других спиртных напитков. Однозначный вывод, что содержимым бокалов является алкогольная продукция, исходя из назначения бокалов, является незаконным и необоснованным. Кроме того, назначением бокалов может быть употребление не только любых напитков (не только спиртных), но и декор, и иное.

Также заявитель указывает, что решение направлено в его адрес лишь 30.04.2020 г., т.е. через месяц после принятия решения. При этом решение направлено без уведомления о вручении, что противоречит абз. 2 п. 43 Постановления Правительства РФ от 17.08.2006 г. № 508.

Оценив доводы сторон и представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 33 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (пункт 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе»).

Рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 5Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в рекламе, помимо прочего, не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции.

Пунктом 3 части 2 статьи 21 Закона установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться в телепрограммах и радиопрограммах (за исключением случаев, предусмотренных частями 7 и 8 настоящей статьи), при кино- и видеообслуживании.

Исключение из указанного правила установлено частью 8 статьи 21 ФЗ «О рекламе», согласно которой допускаются размещение, распространение рекламы вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда, в телепрограммах и в радиопрограммах (за исключением трансляции в прямом эфире или в записи детско-юношеских спортивных соревнований) с 23 до 7 часов местного времени.

Ответчиком в материалы дела представлен электронный носитель с записью видеосюжета об открытии нового зала «Паруса» ресторана «Ковчег», вышедшего в эфире телеканала «ГТ-Ярославль» 11 декабря 2019 года в период с 8.00 до 09.00.

Рекламный характер данного видеосюжета сторонами и третьими лицами не оспаривается.

В то же время, как установлено судом, в указанном видеоролике демонстрируются напитки в бутылках и бокалах, используемых для вина, шампанского и мартини, а также сцены употребления данных напитков гостями ресторана.

Несмотря на то, что конкретные марки напитков установить невозможно, сочетание перечисленных выше изображений в сознании потребителя создает однозначное представление об употреблении гостями ресторана именно алкогольной продукции, тем более, что никаких опровергающих данное обстоятельство сведений видеосюжет не содержит.

При этом, по мнению суда, факт употребления гостями во время съемки видеосюжета алкогольной продукции не подлежал установлению в ходе рассмотрения дела в УФАС и не имеет правового значения для дела, поскольку целью видеосюжета являлась не реклама конкретной марки алкогольной продукции, а реклама ресторана, предлагающего, среди прочего, и алкогольные напитки. На достижение данной цели в данном случае направлено создание образа, содержащего все внешние признаки потребления алкоголя в соответствующей ресторану обстановке.

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований пункта 3 части 5 статьи 5 Закона несет рекламодатель.

Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 2 статьи 21 данного закона, несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 8 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Пунктом 5 части 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламопроизводитель является лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Ковчег», рекламораспространителем – ОАО «Городской телеканал», а рекламопроизводителем – ИП ФИО1

Следовательно, ООО «Ковчег» как рекламодатель рассматриваемой рекламы нарушило требования пункта 3 части 5 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

ОАО «Городской телеканал» как рекламораспространитель рассматриваемой рекламы нарушило требования пункта 3 части 2 статьи 21 ФЗ «О рекламе».

ИП ФИО4 как рекламопроизводитель рассматриваемой рекламы нарушил требования пункта 3 части 5 статьи 5, пункта 3 части 2 статьи 21 ФЗ «О рекламе».

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет», - через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Судья Марусин В.А.