Гражданский кодекс часть 1

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора муниципального казённого учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» г. Ярославля, департамента социально-экономического развития г. Ярославля, закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ», Банка ВТБ 24 (публичное акционерное общество)

о признании незаконными решений от 19.08.2015 г. по делам № 05-02/232Ж-15, № 05-02/233Ж-15,

при участии:

от заявителя – ФИО1 (представитель по доверенности от 29.09.2015г.),

от ответчика – ФИО2 (ведущий специалист-эксперт отдела, по доверенности от 02.07.2015 №6304/01-15),

от Банка ВТБ 24 (публичное акционерное общество) – ФИО3 (представитель по доверенности от 16.01.2015 № 54),

от муниципального казённого учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» г. Ярославля – ФИО4 (начальник договорно-правового отдела, по доверенности от 16.11.2015 № 73),

от других третьих лиц – не явились (извещены),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Авангард» (далее по тексту – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании незаконными решений от 19.08.2015 по делам № 05-02/232Ж-15, № 05-02/233Ж-15. В порядке устранения нарушения прав и законных интересов заявитель просил обязать ответчика принять решения о признании жалобы общества по указанным делам обоснованной и выдать муниципальному казённому учреждению «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» г. Ярославля предписание об отмене протоколов отказа от заключения муниципальных контрактов от 06.08.2015 № 0371300027815000297 и № 0371300027815000305 и уведомлений об отказе от заключения данных муниципальных контрактов от 06.08.2015г.; возврате 307 143,57 руб. денежных средств, перечисленных в обеспечение заявок по муниципальным контрактам с идентификационными номерами 0371300027815000297-0036229-01 и 0371300027815000297-0036229-01.

В судебном заседании, состоявшемся 22.12.2015г., объявлялся перерыв до 28.12.2015г. 14 ч. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Определением суда от 05.10.2015г. к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены муниципальное казённое учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» г. Ярославля, департамент социально-экономического развития г. Ярославля, закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ», Банк ВТБ 24 (публичное акционерное общество).

Департамент социально-экономического развития г. Ярославля, закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ», извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку компетентных представителей не обеспечили, в связи с чем дело рассматривается в отсутствие данных третьих лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представитель заявителя в ходе рассмотрения спора предъявленные требования поддержал и указал, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области необоснованно признало правомерными действия муниципального заказчика (муниципального казённого учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» г. Ярославля), выразившиеся в отказе принять банковские гарантии, содержащие неверный идентификационный номер налогоплательщика (далее – ИНН) заказчика и предоставляющие заказчику право на бесспорное списание денежных средств, а также в отказе от заключения соответствующих муниципальных контрактов.

По мнению общества, ошибка в ИНН заказчика не может быть препятствием для идентификации бенефициара по банковской гарантии, поскольку ИНН заказчика не является требованием аукционной документации, спорные банковские гарантии были включены в реестр банковских гарантий, являлись действующими, а заявителем немедленно были предприняты меры по исправлению допущенной технической ошибки.

Также заявитель считает, что включение в спорные банковские гарантии дополнительных условий, предоставляющих право заказчику на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, не противоречит требованиям действующего законодательства, условиям аукционной документации и не ущемляет прав заказчика.

Правовая позиция организации состоит в том, что ответчиком не соблюдены положения ст. 45, п. 7 ст. 70 и ч. 4 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), поскольку нарушения закона и подзаконных документов не были вменены заказчику.

Ответчиком предъявленные требования не признаны, представлен письменный отзыв. В судебном заседании представитель Управления пояснил, что оспариваемые решения антимонопольного органа законны и обоснованны, действия заказчика правомерны.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области полагает, что ИНН заказчика, указанный в банковских гарантиях, предоставленных заявителем в качестве обеспечения исполнения контрактов, не соответствует документации об аукционе в электронной форме, может повлечь отказ банка в удовлетворении требований заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком условий муниципальных контрактов.

Также согласно позиции антимонопольного органа недействительность банковских гарантий влечёт включение в них дополнительного условия, предоставляющего право заказчику на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта.

Дополнительно ответчик пояснил, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области не вправе по результатам рассмотрения жалоб выдавать указания заказчику на возврат каких-либо денежных средств.

Согласно позиции представителя Банка ВТБ 24 (публичное акционерное общество), выданные банковские гарантии являются действующими, соответствующими законодательству Российской Федерации и аукционной документации, а действия заказчика (бенефициара) представляют собой злоупотребление правом по смыслу положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ.

Представитель муниципального казённого учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» г. Ярославля в своих пояснениях в судебном заседании поддержал доводы ответчика.

Выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

26.06.2015г. и 03.07.2015г. уполномоченным органом - департаментом социально-экономического развития г. Ярославля на официальном сайте в сети «Интернет» (www.zakupki.gov.ru) размещены извещения:

- о проведении электронного аукциона № 276 на выполнение работ по ремонту улиц города Ярославля: ул. Базарная, Фрунзенский район,

- о проведении электронного аукциона № 283 на выполнение работ по ремонту улиц <...> от ул. Большая Фёдоровская до ул. Фабричная, Красноперекопский район.

Протоколами подведения итогов электронного аукциона от 21.07.2015 № 513, от 22.07.2015 № 518 победителем соответствующих электронных аукционов признано общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Авангард».

Далее 27.07.2015г., заказчик - муниципальное казённое учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» г. Ярославля разместил в единой информационной системе проекты контрактов № 0371300027815000297 и № 0371300027815000305.

31.07.2015 г. общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Авангард» предоставило обеспечение исполнения данных контрактов в форме банковских гарантий от 31.07.2015г. №721/4868-0000207/БГ (по контракту № 0371300027815000297) и № 721/4868-0000206/БГ (по контракту № 0371300027815000305), разместило банковские гарантии на ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ». Гарантом по банковским гарантиям выступил Банк ВТБ24 (ПАО).

Из содержания данных банковских гарантий следует, что в преамбуле указан неверный ИНН заказчика, а в пункте 8 предусмотрено, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок пять рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии.

Сопроводительными письмами от 03.08.2015г. банковские гарантии направлены в адрес муниципального казённого учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» г. Ярославля.

06.08.2015г. заказчик разместил протоколы отказа от заключения муниципальных контрактов № 0371300027815000297 и № 0371300027815000305, ссылаясь на то, что банковские гарантии не соответствуют требованиям статьи 45 Закона 44-ФЗ, после чего направил заявителю уведомления об отказе от заключения контрактов. Письмом от 07.08.2015 г. года банк подтвердил наличие опечатки в банковских гарантиях в указании ИНН заказчика и сообщил об их переоформлении.

10.08.2015г. общество с ограниченной ответственностью «СК «Авангард» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области с жалобой на действия заказчика. По результатам рассмотрения ответчиком приняты решения от 19.08.2015 г. по делу №05-02/232Ж-15 и №05-02/233Ж-15, в которых жалобы общества признаны необоснованными.

Посчитав, что данные решения незаконны, заявитель обратился в суд с соответствующими требованиями.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд пришёл к следующим выводам.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона №44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок. Постановлением Правительства РФ от 26.08.2013 N 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» определено, что Федеральную антимонопольную службу является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки (часть 1 ст. 105 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 106 Закона №44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (часть 9 статьи 106 Закона №44-ФЗ).

В рассматриваемом случае решением контрольного органа жалоба на действия (бездействия) заказчика признана необоснованной, поэтому при оспаривании в суде принятого решения оценке подлежат обжалуемые действия (бездействие) заказчика. Аналогичная правовая позиция изложена в п. 75 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», которая учитывается судом в целях единообразного толкования и применения судами норм права.

При разрешении спора о правильности выданных в порядке обеспечения исполнения контракта банковских гарантий суд исходит из следующего.

Согласно пунктам 3-5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 1 статьи 368 Гражданского кодекса РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В пункте 4 данной статьи предусмотрено, что в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Как следует из пункта 1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» положение об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

В части 1 ст. 45 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. При этом банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленные в ч. 2 ст. 45 Закона №44-ФЗ сведения.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (ч. 3 ст. 45 Закона №44-ФЗ).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. При этом несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст.45 Закона №44-ФЗ).

Таким образом, по смыслу вышеприведенных положений обязанность заключить контракт возникает у заказчика только после предоставления ему участником закупки надлежащего обеспечения исполнения контракта, поэтому его требование о формальном соответствии текста банковской гарантии сведениям документации о закупке соответствует принципам законодательства о закупках, изложенным в статье 12 Закона N 44-ФЗ (результативность закупок).

Причем из содержания ст. 45 Закона N 44-ФЗ следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии. Принимая решение об участии в аукционе и подавая заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям указанного Закона и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

В спорной ситуации в качестве обеспечения исполнения соответствующих муниципальных контрактов заявитель предоставил банковские гарантии от 31.07.2015г. №721/4868-0000207/БГ и № 721/4868-0000206/БГ, содержащие неверный ИНН бенефициара и предусматривающие условие о том, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок пять рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по настоящим гарантиям, направленное до окончания срока действия настоящих гарантий. При этом указанные сведения не соответствуют документации о закупке и вышеприведенным положениям Закона.

Суд не находит правовых оснований согласиться с позицией заявителя о том, что ИНН заказчика не является требованием аукционной документации, поскольку в подп. 4 п. 6.3.7.3. документации об электронном аукционе №283 и документации об электронном аукционе №276 предусмотрено обязательное включение в содержание банковской гарантии условия, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Соответственно, при таких обстоятельствах, очевидно, что указание недостоверного ИНН в платежных документах, составленных по условиям банковской гарантии, исключает возможность зачисления данной суммы на необходимый счет, и позволяет банку как плательщику отозвать платеж, что само по себе не соответствует целям предоставления обеспечения исполнения контракта.

Аналогичным образом по п. 6.3.7.4. документации об электронном аукционе №283 и документации об электронном аукционе №276, с учетом информации, приведенной в соответствующих извещениях, в банковской гарантии не предполагалось предоставление бенефициару права на бесспорное списание денежных средств.

Поскольку заявителем в установленный для заключения муниципального контракта срок не представлен надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта, заказчик правомерно составил протоколы отказа от заключения муниципальных контрактов. При этом суд соглашается с ответчиком об отсутствии у заказчика и участника возможности заменить непринятое обеспечение исполнения контракта в рамках установленной процедуры заключения контракта по итогам проведения электронного аукциона.

Доводы представителя общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Авангард» о незначительности нарушений, допущенных при выдаче банковских гарантий, о ненадлежащем оформлении заказчиком отказа в их принятии отклоняются судом как не имеющие правового значения и не влияющие на вывод о несостоятельности предоставленного заказчику обеспечения исполнения контракта.

С учётом данных обстоятельств, основания для удовлетворения предъявленных требований отсутствуют, поэтому оспариваемые решения контрольного органа признаются судом законными и обоснованными.

Определением суда от 05.10.2015г. истцу была предоставлена отсрочка уплаты 6000 руб. государственной пошлины до 05.01.2015 года. С учётом ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» 6 000 руб. государственной пошлины взыскиваются судом с ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Авангард» о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 19.08.2015 г. по делам № 05-02/232Ж-15, № 05-02/233Ж-15 оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Авангард» в доход федерального бюджета 6 000 государственной пошлины. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу, но не ранее 05.01.2015 года.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), а со дня вступления решения в законную силу – в кассационном порядке в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок при условии, что оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения форм, размещенных на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Судья

Украинцева Е.П.