Гражданский кодекс часть 1

АО "АЛЬФА-БАНК" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании недействительным и отмене решения и предписания от 14.05.2018 по делу №04-03/30-18.

Заявитель в судебное заседание не явился. Правовая позиция Банка, изложенная в заявлении в суд, сводится к тому, что смс-сообщение, направленное клиенту Банка является не рекламой, а информацией, на получение которой Клиентом Банку дано согласие в Договоре.

УФАС возражало против заявленных требований, поддержало доводы представленного ранее отзыва. В судебных заседаниях представитель антимонопольной службы дал пояснения, согласно которым отправленное Банком Клиенту смс-сообщение является рекламной информацией, направленной при отсутствии надлежащего согласия получателя сообщения. Оспариваемые акты полагает законными.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

13.02.2018 в Ярославское УФАС России поступило обращение Огурчикова А.С. о нарушении Банком Федерального закона «О рекламе». Обратившееся лицо указало, что на его номер мобильного телефона 06.02.2018 поступило сообщение, на получение которого он согласия не давал. Входящее смс-сообщение содержит указание на отправителя – Alfa-Bank . Текст сообщения следующий: «Андрей Сергеевич, добрый день! Вы можете обслуживаться выгоднее с пакетом услуг Оптимум. В нем бесплатный мобильный банк и смс-уведомления о покупках по карте, туристическая страховка для выезда заграницу, карты с милями и кэш бэк . Перейти на Оптимум можно прямо по тел.: 88002000000».

Получение смс-сообщения подтверждено.

ПАО «Мегафон» в ответе на запрос Ярославского УФАС России сообщило (вх. № 2988 от 19.03.2018), что отправка указанного в запросе смс-сообщения осуществлена абонентом АО «Альфа-банк» в соответствии с договором об оказании услуг связи № ФД-13/75 от 18.03.2013 г., а также дополнительным соглашением № 5 от 01.03.2014 г. к указанному договору.

ПАО «Ростелеком» в ответе на запрос Ярославского УФАС России сообщило (вх. № 2914 от 16.03.2018), что телефонный номер, указанный в тексте смс-сообщения для связи, выделен АО «Альфа-банк» по договору № IN/FR-1071-07 от 27.07.2017 г.

АО «Альфа-банк» представлены письменные пояснения (вх. № 7392 от 25.04.2018, № 7632 от 03.05.2018), в которых указано, что между ФИО2 и АО «Альфа-банк» заключен договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц, который действует в течение неопределенного срока и является публичным (актуальная версия размещена на сайте АО «Альфа-банк» в сети Интернет). Банк ссылается на то, что в заявлении заемщика от 13.12.2014г. имеется подтверждение (подпись клиента) о том, что с условиями договора клиент согласен и обязуется их выполнять.

Согласно пункту 15.3.20 договора АО «Альфа-банк» вправе направлять клиенту, в том числе рекламные материалы, содержащие предложения воспользоваться иными услугами АО «Альфа-банк».

На момент заключения договора ФИО2 13.12.2014г. действовала редакция договора, также опубликованная на сайте Банка. В пункте 17.9 в той редакции договора также указано, что клиент выражает согласие на получение рекламных сообщений об услугах АО «Альфа-банк».

АО «Альфа-банк» в своем ответе от 13.04.2018 в УФАС (поступило 03.05.2018) подтвердило, что 06.02.2018 г. для клиента было сформировано рассматриваемое сообщение информационного характера, с предложением воспользоваться услугой АО «Альфа-банк». Банк указал, что информация адресована исключительно Клиенту (обращение по имени и отчеству), носит информационный характер и направлено с согласия Клиента. По мнению Банка, в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

К указанным пояснениям АО «Альфа-банк», в частности, приложены копии индивидуальных условий договора потребительского кредита, предусматривающего выдачу кредитной карты, открытие и кредитование счета кредитной карты № М0СС2510514121309558 от 13.12.2014 г. (виртуальная локальная кредитная карта Beeline Альфа-Банк), заявление па получение кредитного продукта от 13.12.2014г., подписанное Огурчиковым А. С, заявление заемщика от 13.12.2014г., договор об оказании услуг связи от 18.03.2018 г. № ФД-13/75 между ОАО «Мегафон» и ОАО «Альфа-Банк», договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц в АО «Альфа-банк» от 2018 г. на 75 л.

Обратившееся в УФАС лицо 11.05.2018 через электронную почту дополнительно пояснило, что договор он заключал в офисе Билайн, в АО «Альфа-банк» не обращался, клиентом Банка себя не считает, договор, выложенный на сайте АО «Альфа-банк» не видел, разрешение на получение рекламы от Банка не давал.

Проанализировав представленные документы, Комиссия УФАС пришла к выводу, что указанное сообщение является рекламным и направлено абоненту без его согласия на получение, что не соответствует требованиям, установленным в части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 4, 37-43, 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия УФАС приняла решение от 14.05.2018 о признании ненадлежащей рекламу: «Андрей Сергеевич, добрый день! Вы можете обслуживаться выгоднее с пакетом услуг Оптимум. В нем бесплатный мобильный банк и смс-уведомления о покупках по карте, туристическая страховка для выезда заграницу, карты с милями и кэш бэк. Перейти на Оптимум можно прямо по тел.: <***>», поступившую 06 февраля 2018 г. в 15.36 от
отправителя «Alfa-Bank» через смс-центр +7-921-ХХХХ (указан номер) на номер
ХХХХ (указан номер) без согласия абонента на ее получение.

Банку выдано предписание со сроком исполнения до 17.06.2018 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Содержание предписания следующее: в пятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы: (приведен текст сообщения) по сетям электросвязи,посредством рассылки смс-сообщений на номер ХХХ (указан номер) без предварительного согласия абонента на ее получение.

Сочтя решение и предписание незаконными, Банк обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Оценив представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Суд полагает, что рассылка смс-сообщений по каналам телефонной мобильной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента – Клиента Банка в данном случае.

Термин «реклама», использованный в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно – из способа распространения информации.

Поскольку рассматриваемое в рамках настоящего дела смс-сообщение, распространяемое Банком, было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам - о покупках по кредитной карте, туристическая страховка для выезда заграницу, карты с милями и кэш бэк), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом № 38-ФЗ оно является рекламой.

Как следует из представленных документов на официальном сайте АО «Альфа-банк», пакет услуг «Оптимум» доступен для неопределенного круга лиц, также присутствует возможность оформления заявки на подключение к данному пакету услуг.

Исходя из содержания смс-сообщения, инфомация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам АО «Альфа-банк», а именно к пакету услуг «Оптимум», направлена на формирование и поддержание интереса к данным услугам и продвижения их на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной, несмотря на наличие обращения к абоненту по имени-отчеству.

Выводы антимонопольного органа о том, что рассматриваемое в данном деле смс-сообщение носит рекламный, а не информационный характер суд признает верными.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

Из представленных в дело документов следует, что п.17.9 Договора о комплексном банковском обслуживании физических лиц действительно содержится положение о том, что клиент выражает согласие для передачи информационных и рекламных сообщений об услугах банка.

Однако в рассматриваемом случае суд находит обоснованными доводы УФАС, что нахождение заключения договора потребительского кредита в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по заключению договора потребительского кредита как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимания на не имеющее отношения к заключению договора потребительского кредита условие.

Заключение договора не могло бы состояться без принятия условий договора комплексного обслуживания в целом. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии свободного и добровольного волеизъявления.

Кроме того, порядок и способы отказа не прописаны в документах, представленных АО «Альфа-банк». В связи с чем потребитель может быть не осведомлен даже о наличии такой возможности и своем праве на отказ от получения нежелательной рекламы.

Также суд учитывает пояснения обратившегося в УФАС лица о том, что в офис Банка он не обращался, а оформление документов производилось в офисе Билайн при оформлении виртуальной локальной кредитной карты Beeline Альфа-Банк. Суду представляется, что в данном случае ознакомление с полным текстом договора, размещенного на сайте Банка, а п.17.9. находится на стр.47 Договора, является затруднительным.

Кроме того, согласие на получение рекламы непосредственно не прописано в индивидуальных условиях договора, заявлении на получение кредитного продукта, непосредственно подписанных заявителем. В данных документах только упомянуто о присоединении к договору комплексного банковского обслуживания, в версии которого от 2014 г. условие о согласии на получение рекламы содержалось на 47 странице, в актуальной версии от 2018 г. на 64 странице.

Данный способ указания условия о согласии на получение рекламы затруднителен для восприятия обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями, и не предполагающего о наличии иных, не относящихся к интересующей услуге условий.

АО «Альфа-банк» в материалы дела не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о фактическом опубликовании договора комплексного банковского обслуживания на момент заключения договора ФИО2, а также фактического ознакомления данного лица с полными условиями данного договора комплексного банковского обслуживания, а также их вручения данному лицу (в представленном экземпляре отсутствует подпись лица, свидетельствующая о получении копии).

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

При таких условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

В результате оценки представленных доказательств суд считает, что рассматриваемое сообщение является рекламным и направлено абоненту без его согласия на получение рекламы, что не соответствует требованиям, установленным в части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе», рекламорасиростраиителем рассматриваемой рекламы является АО «Альфа-банк».

Следовательно, АО «Альфа-банк» как рекламораспространитель рассматриваемой рекламы нарушило требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

С учетом изложенного решение от 14.05.2018 по делу №04-03/30-18 и вынесенное на его основании в адрес Банка предписание являются законными и обоснованными и не могут нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет», - через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Судья

Секерина С.Е.