Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Ярнефтехимстрой-заказчик» (ОГРН 1047600413420, ИНН 7604068205)

к Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области (ОГРН 1047600432000, ИНН 7604016101)

о признании недействительным решения от 13.10.2010 № 06-17/01/25 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии представителей:

от заявителя: Беляева О.В. - представитель по доверенности от 26.01.2011, Ермолович В.А.- представитель по доверенности от 26.01.2011,

от ответчика: Шевелева Т.В.- главный госналогинспектор, доверенность от 26.01.2011, Аверина М.Д.- специалист 1 разряда юротдела, доверенность от 13.11.2011,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ярнефтехимстрой-заказчик» (далее – ООО «ЯНХС-заказчик», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области (далее – Инспекция, налоговый орган) от 13.10.2010 № 06-17/01/25 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель считает неправомерным вывод инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды при осуществлении строительных работ, указывает, что строительные работы реально выполнены субподрядными организациями, приняты и оплачены заказчиком строительства без возражений и не могли по своему объему, условиям выполнения и нормативному регулированию в области строительства быть выполнены иными организациями, указанными инспекцией. Позиция инспекции об отсутствии необходимости и целесообразности привлечения субподрядных организаций и фактическом выполнении строительных работ иными организациями основана на бездоказательных предположениях и противоречит фактическим обстоятельствам и нормативным правовым актам, регулирующим деятельность в области строительства. Спорные затраты отвечают критериям п.1 ст.252 НК РФ, условия применения налоговых вычетов по НДС соблюдены.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву, имеются признаки получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, указанные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Субподрядные строительные организации являются «фирмами-однодневками», реально не выполнявшими строительные работы по договорам с заявителем, необходимость и целесообразность привлечения субподрядных организаций к осуществлению строительных работ отсутствует.

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. По результатам проверки составлен акт № 06-17/01/25 от 18.08.2010.

Проверкой, с учетом возражений налогоплательщика, установлена неуплата налога на прибыль организаций в сумме 1 011 646руб., неуплата НДС в сумме 456 804,32руб., за что решением от 13.10.2010 № 06-17/01/25 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 011 646руб., недоимку по НДС в сумме 456 804рб., начисленные пени по налогу на прибыль в сумме 388 134руб., пени по НДС в сумме 312 713руб.

Решением Управления ФНС России по Ярославской области от 23.12.2010 № 499 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения, в связи с чем заявитель обжаловал решение инспекции в суд.

По пункту 1.1 решения (водопровод)

Заявитель оспаривает решение инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2006год в связи с исключением из расходов затрат на сумму 919 551,69руб., в том числе по договору № 21 от 10.05.2006 с ООО «Центрстрой» - 688 559,31руб., по договору № 27 от 10.05.2006 с ООО «Центрстрой» - 230 992,37руб. (п.1.1 решения).

В проверяемом периоде ООО «ЯНХС-заказчик» (Технический заказчик) по договору № 2-05/04 от 27.12.2004 с ООО «Глобал 1» (Клиент) осуществлял разработку и утверждение градостроительной документации на территорию площадью 100га, включая застройку участка Клиента, разработку и согласование проекта 1 очереди торгового и развлекательного комплекса (ТРК «Вернисаж»), организацию рабочего проектирования и надзор за строительством «первого пускового «Комплекса-1», техническое сопровождение проектирования и строительства в объемах, перечисленных в п.1.1 договора.

Кроме того, между ООО «Глобал 1» (Заказчик) и ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» (Подрядчик) заключен договор № 3-СМР/06 от 02.04.2006, в соответствии с которым ООО «ЯНХС-заказчик» выполняет работы по строительству сетей водопровода 2Д.300 от точки врезки в магистральную городскую водопроводную сеть до границы участка торгово-развлекательного комплекса с установкой задвижек. Общая стоимость работ составляет 4 012 320 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 5 июня 2006 года к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 ООО «Глобал 1» поручает, а ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» выполняет работы по врезке двух ниток вновь проложенного водопровода к строящемуся торгово-развлекательному комплексу. Стоимость работ составляет 272 571 руб. согласно акту о приемке выполненных работ № 35 от 12.07.2006.

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 1 сентября 2006 года к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 ООО «Глобал 1» поручает, а ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» выполняет работы по строительству водопроводной камеры на внеплощадочных сетях вновь проложенного водопровода Д=300 мм. Стоимость работ составляет 300 815 руб. согласно акту о приемке выполненных работ № 1-3(2) от 11.10.2006.

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 10 ноября 2006 года к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 ООО «Глобал 1» поручает, а ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» выполняет работы по утеплению водопроводной камеры В-1 на наружных сетях водопровода к торгово-развлекательному центру. Стоимость работ составляет 223 213 руб. согласно акту о приемке выполненных работ № 61 от 11.12.2006.

В соответствии с указанным договором и дополнительными соглашениями ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» были заключены следующие договоры с подрядными организациями:

1. Договор строительного подряда № В-1 от 02.04.2006 с ООО «Ярославград» на строительство сетей водопровода 2Д-300 от точки врезки в городскую магистральную сеть до границы участка торгово-развлекательного комплекса с установкой в камере задвижек. Работы выполняются ООО «Ярославград» из его материалов, его силами или силами привлеченных организаций. Стоимость работ составляет 2 984 200 руб., в т.ч НДС – 455216,95 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 11.09.2006 г. к договору строительного подряда В-1 от 2 апреля 2006 года ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Ярославград» выполняет работы по строительству водопроводной камеры на внеплощадочных сетях вновь проложенного водопровода D = 300 мм. Стоимость работ составляет 250 815 руб., в т.ч. НДС – 38259,92 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 к договору строительного подряда В-1 от 2 апреля 2006 года ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Ярославград» выполняет работы по утеплению водопроводной камеры на внеплощадочных сетях вновь проложенного водопровода D = 300 мм. Стоимость работ составляет 203 212 руб., в т.ч. НДС – 30998,44 руб.

2. Кроме того, между ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» и субподрядчиком ООО «Центрстрой» был заключен договор подряда № 21 от 10 мая 2006 года, в соответствии с которым ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Центрстрой» выполняет строительство камеры в точке врезки в городскую магистральную сеть для присоединения внеплощадочных инженерных сетей водопровода с заменой труб и установкой задвижек. Стоимость работ составляет 812 500 руб., в т.ч. НДС – 123940,68 руб.

Выполнение работ оформлено актом о приемке выполненных работ № 00000073 от 30.09.2006 г. на сумму 812500 руб., в т.ч. НДС – 123940,68 руб., выставлен счет-фактура № 00000211 от 30.09.2006 г. на сумму 812500 руб., в т.ч. НДС – 123940,68 руб.

Затраты по данному договору в сумме 688559,32 руб. включены ООО «Ярнефтехимстрой-заказчиком» в состав расходов в целях налогообложения прибыли за 2006 год. В бухгалтерском учете затраты по данному договору отнесены на счет 20 «Основное производство».

3. Также между ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» и субподрядчиком ООО «Центрстрой» был заключен договор подряда № 27 от 10 мая 2006 года, согласно которому ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Центрстрой» выполняет производство работ по врезке 2-х ниток вновь проложенного внеплощадочного водопровода Д = 300 мм от торгово-развлекательного комплекса по ул.Калинина с промывкой и опрессовкой. Стоимость работ составляет 272 571 руб., в т.ч. НДС – 41578,63 руб.

Акт о приемке выполнения указанных работ руководителями ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» и ООО «Центрстрой» на предприятии отсутствует, выставлен счет-фактура № 00000124 от 18.07.2006 на сумму 272571 руб., в т.ч. НДС – 41578,63 руб.

Затраты по данному договору в сумме 230992,37 руб. включены ООО «Ярнефтехимстрой-заказчиком» в состав расходов в целях налогообложения прибыли за 2006 год. В бухгалтерском учете затраты по данному договору отнесены на счет 20 «Основное производство».

Инспекция, основываясь на положениях ст.ст.247, 252 НК РФ, указывает, что для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и права на вычет НДС требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые должны содержать личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и быть правильно оформленными (п.п.«е», «ж» части 2 ст.9).

Таким образом, отнесение на расходы в виде отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), и применение налоговых вычетов по НДС правомерно лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Инспекция исходит из п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», согласно которому налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности или иной экономической деятельности.

Согласно п.5 Постановления Пленума о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Инспекцией сделан вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций в связи со следующим.

Согласно письмам о результатах контрольных мероприятий ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля № 15-171/002081дсп@ от 16.03.2010, ИФНС России № 1 по г.Москве № 16-17/07377@ от 16.02.2010 и ресурсов федеральной базы по учету налогоплательщиков, ООО «Центрстрой» было зарегистрировано в ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля 28.02.2006 и снята с учета 01.04.2007. В ИФНС России № 1 по г.Москве ООО «Центрстрой» встало на учет 02.04.2007, с момента постановки на учет организация не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность. Руководителем и учредителем ООО «Центрстрой» в период с 28.02.2006 по 01.04.2007 являлся Афанасьев Сергей Игоревич, с момента постановки на учет в ИФНС России № 1 по г.Москве – Кудашов Андрей Андреевич. Организация по адресу не находится, руководитель и учредитель разыскивается инспекцией и УВД ЦАО г.Москвы.

Согласно проведенному допросу 22.04.2010 Межрайонной ИФНС № 5 по Ярославской области Афанасьева Сергея Игоревича (допрос проводился в исправительной колонии № 3 г.Углича), он никакие организации на свое имя не оформлял, никогда не являлся генеральным директором, учредителем и главным бухгалтером организаций. Финансово-хозяйственной деятельности по предприятиям не вел, финансово-хозяйственные документы не подписывал (протокол допроса свидетеля от 22.04.2010 – т.4, л.д.97-101).

На основании постановления № 06-22/7 от 22.04.2006 Государственным учреждением «Ярославской лабораторией судебной экспертизы» Министерства юстиции РФ была проведена почерковедческая экспертиза на предмет установления факта подписи первичных документов директором ООО «Центрстрой» Афанасьевым Сергеем Игоревичем и указания признаков необычности выполнения оттисков печати ООО «Центрстрой» и подписей на документах. Согласно заключению эксперта № 155/2-4-3.1 от 16 июля 2010 на первичных документах ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» с контрагентом – ООО «Центрстрой», подписи выполнены не пишущим прибором, а печатной формой – подписи нанесены штемпельной краской, то есть в документах имеются не подписи, а их изображения.

Инспекция считает, что у ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» отсутствовала необходимость и целесообразность привлечения ООО «Центрстрой» к выполнению данных работ в связи со следующим:

1) основным подрядчиком ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» по строительным работам в 2006 году является ООО «Ярославград», ИНН 7606032525. Согласно отчетности численность работников ООО «Ярославград» - 104 человека (декларация по ЕСН за 2006 год), среднегодовая стоимость имущества в 2006 году - 5362052 руб. (декларация по налогу на имущество за 2006 год), имеются необходимая спецтехника и автомобильные транспортные средства (декларация по транспортному налогу за 2006 год). ООО «Ярославград» имеет лицензию на общестроительные работы;

2) в представленных договорах с ООО «Центрстрой» № 21 от 10.05.2006 и № 27 от 10.05.2006 отсутствуют номера телефонов, факсов и иные реквизиты, позволяющие оперативно установить с ним контакт, а по указанному адресу юридическое лицо не находится;

3) к договорам отсутствует смета исполнения работ и данные, в соответствии с каким рабочим проектом исполняются указанные работы. В акте о приемке выполненных работ данные работы не расписаны по позициям;

4) у ООО «Центрстрой» отсутствует необходимая техника и оборудование для выполнения указанных в договоре работ (декларация по налогу на имущество «нулевая», декларация по транспортному налогу не представлялась). Согласно представленной информации из Комитета Государственного технадзора Департамента АПК по Ярославской области, Управления ГИБДД по Ярославской области, Специализированной государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники г.Москвы и ГУВД по г.Москве по ЦАО, спецтехника и автотранспортные средства у предприятия отсутствуют;

5) у предприятия отсутствуют необходимые трудовые ресурсы и специалисты по данным работам. Директор ООО «Центрстрой» по образованию токарь, на последнем месте работы работал грузчиком, декларации по ЕСН и ОПС - «нулевые»;

6) первичные документы содержат недостоверные сведения:

- ООО «Глобал 1» (договор 3-СМР/06 от 02.04.2006) принял последние работы по водопроводу у ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» 29.09. 2006 (акт о приемке № 51), а ООО «Центрстрой» сдает эти работы ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» 30.09.2006 (акт № 00000073);

- ООО «Глобал 1» (доп. согл.№ 1 от 5.06.2006) приняло работы по врезке у ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» 12.07.2006 (акт № 35), справка о стоимости работ и счет-фактура ООО «Центрстрой» от 18.07.2006 (акт о приемке работ между ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» и «Центрстрой» отсутствует);

- согласно представленному проекту водопровода и фактической схеме исполнения водопровода, документам ООО «Ярославград», актам рабочих комиссий по приемке наружных и внутриплощадочных сетей водопровода по торгово-развлекательному комплексу, представленным ОАО «Ярославльводоканал», и опросу главного инженера ООО «Ярославград» было установлено, что субподрядными организациями по строительству водопровода являлись от ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» - ООО «Ярославград», от ЗАО «Ренейсанс Констракшн» - ООО «Энерго-Строй», у данных организаций принимались выполненные работы рабочими комиссиями. ООО «Центрстрой» как подрядчик, у которого принимались выполненные работы на водопроводе, в представленных документах отсутствует;

- согласно перечисленным документам водопроводная камера в точке врезки в городскую магистральную сеть отсутствует, в этом месте были установлены и приняты рабочей комиссией 2 колодца с тремя задвижками. Все материалы на строительство водопровода, в том числе и задвижки, были закуплены и установлены ООО «Ярославград», что следует из представленных документов о фактическом использовании и списании материалов. Для закупки материалов, согласно договору ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик», был перечислен аванс на закупку материалов в ООО «Ярославград» платежным поручением № 185 от 20.06.2006 на сумму 1500000 руб., № 189 от 22.06.2006 на сумму 1500000 руб.

Таким образом, по мнению инспекции, промывку и опрессовку всего водопровода проводило ООО «Ярославград», поскольку акт о приемке выполненных работ по врезке двух ниток вновь проложенного водопровода между ООО «Ярнефтехистрой-заказчик» и ООО «Центрстрой» в организации отсутствует, при этом ООО «Ярославград» располагает всеми необходимыми ресурсами, как трудовыми так и имущественными, для осуществления работ (услуг), предусмотренных договором.

Инспекция считает, что все указанные обстоятельства опровергают реальность осуществления ООО «Центрстрой» работ (услуг) по договорам № 21 от 10.05.2006 и № 27 от 10.05.2006. Представленные первичные документы (договор, акты выполненных работ, счета-фактуры) содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, подписаны неустановленными лицами и не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций

Таким образом, деятельность Общества по заключению договоров с ООО «Центрстрой» на строительство водопроводной камеры в точке врезки в городскую магистральную сеть и врезке 2-х ниток водопровода от ТРК направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. Все первичные документы приняты к учету с нарушением критериев достоверности, принятие расходов не соответствует ст. 252 НК РФ.

ООО «ЯНХС-заказчик» были представлены возражения на акт проверки, в котором Общество подтверждало тот факт, что именно ООО «Ярославград» являлось основным подрядчиком по строительству водопровода.

Однако наличие у Общества основного подрядчика не означает невозможность привлечения им третьих лиц для осуществления необходимых работ в силу п. 1 ст. 421 ГК РФ о свободе договора.

Необходимость привлечения ООО «Центрстрой» для проведения работ по врезке обусловлена Порядком производства врезок в действующие сети водопровода и канализации, утвержденным Главным инженером ОАО «Ярославльводоканал» 21.11.2005 (.3, л.д.43-44).

В п. 2 данного Порядка указано, что для присоединения новых абонентов к действующим сетям водопровода необходимо выполнить временную врезку для проведения промывки вновь построенного трубопровода. Согласно п. 8 Порядка к переключениям на водопроводной сети строительная организация не допускается.

Таким образом, при строительстве новых водопроводных сетей необходимо обустроить временные врезки для промывки, а также произвести переключения на водопроводной сети, к которой строительная организация, а именно – ООО «Ярославград», не могла быть допущена.

В соответствии со сложившейся практикой осуществления работ по врезке, нормативно закрепленной указанным Порядком, предполагается разделение участков (зон) ответственности при строительстве новых участков водопроводов:

- новые участки строятся строительной организацией (подрядчиком);

- выполнение работ на участках уже существующей системы водоснабжения, необходимых для подключения новых участков, производится иным лицом в целях недопущения сокрытия возможных дефектов, допущенных при строительстве.

Именно поэтому выполнение работ по строительству новых участков сетей осуществлялось ООО «Ярославград», а выполнение работ на уже существующих сетях водоснабжения (врезки, обводки, промывка) производилось третьим независимым лицом – ООО «Центрстрой».

Общество также возражало на довод инспекции о том, что фактически все работы на водопроводе были выполнены основным подрядчиком Общества – ООО «Ярославград» в соответствии с условиями заключенных договоров.

Предмет договоров, заключенных Обществом с ООО «Ярославград» и с ООО «Центрстрой» по данному объекту, существенно отличался. ООО «Ярославград» должно было выполнить работы по строительству новой ветки водопровода, а ООО «Центрстрой» - произвести работы на уже имеющихся сетях (врезка, обводка и промывка), необходимые для подключения новой ветки водопровода к действующей системе водоснабжения.

В соответствии с п.1.1 заключенного между Инвестором и Обществом Дополнительного соглашения № 1 к договору Общество должно было выполнить работы по врезке двух ниток вновь проложенного водопровода d = 300 от строящегося торгово-развлекательного комплекса.

Для выполнения указанных обязательств Обществом был заключен договор подряда № 27 от 10.05.2006 с ООО «Центрстрой», предметом которого было выполнение работ по врезке 2-х ниток вновь проложенного внеплощадочного водопровода Д-300 мм от Торгово-развлекательного комплекса по ул. Калинина с промывкой и опрессовкой.

При этом никаких дополнительных соглашений и новых договоров с ООО «Ярославград» на выполнение работ в рамках Дополнительного соглашения № 1 от 05.06.2006 не заключалось.

Таким образом, наличие дополнительного соглашения № 1 от 05.06.2006 с Инвестором подтверждает тот факт, что указанные работы не были включены в первоначальный предмет договора № 3-смр/06 от 02.04.2006 с Инвестором и, соответственно, не могли быть изначально переданы ООО «Ярославград» по договору № 1-В от 02.04.2006. Впоследствии эти работы также не передавались для выполнения ООО «Ярославград», что подтверждается фактом отсутствия каких-либо дополнительных соглашений с таким предметом или самостоятельных (новых) контрактов.

Также Общество указало, что по заключенному между Обществом и Инвестором дополнительному соглашению № 2 от 01.09.2006 к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 Общество должно было выполнить работы по строительству водопроводной камеры на внеплощадочных сетях вновь проложенного водопровода D = 300 мм на основании рабочего проекта № Л-325-/05-СЗ-НВК.

Для выполнения указанного дополнительного соглашения Общество, в свою очередь, заключило дополнительное соглашение № 1 от 11.09.2006 с ООО «Ярославград», предметом которого было также выполнение работ по строительству водопроводной камеры на внеплощадочных сетях вновь проложенного водопровода D = 300 мм на основании рабочего проекта № Л-325-/05-СЗ-НВК.

ООО «Центрстрой» данные работы не выполняло, с ним был заключен иной договор № 21 от 10.05.2006 на строительство камеры в точке врезки в городскую магистральную сеть для присоединения внеплощадочных инженерных сетей водопровода 2 Д-300 с заменой труб и установкой задвижек.

Однако, если в рамках дополнительного соглашения № 1 с ООО «Ярославград» строительство водопроводной камеры должно было осуществляться на границе с земельным участком ТРК (то есть в конечной точке новой сети), то строительство камеры в рамках договора № 21 от 10.05.2006 с ООО «Центрстрой» должно было осуществляться на точке врезки при присоединении нового участка водопровода к существующим водопроводным сетям. Таким образом, предмет договоров различен, выполненные работы не дублировались между собой.

При этом привлечение ООО «Центрстрой» к выполнению данных работ на точке врезки было также обусловлено необходимостью осуществления работ по строительству новых сетей и их подключению к существующим сетям различными организациями.

Общество указывало, что инспекцией допущено искаженное изложение показаний главного инженера ООО «Ярославград», цитаты приведены не дословно, свидетель подтвердил, что камеру его организация не строила.

Фактически при сдаче объекта вместо колодцев построена водопроводная камера, что видно на фотографиях. При этом единственным лицом, которое могло эту камеру построить, было ООО «Центрстрой», на котором и лежала такая обязанность в соответствии с договором подряда № 21 от 10.05.2006.

Работы по утеплению водопроводной камеры на внеплощадочных сетях вновь проложенного водопровода D = 300 мм выполнялись ООО «Ярославград» по дополнительному соглашению № 2 к договору строительного подряда В-1 от 02.04.2006, которое было заключено на основании дополнительного соглашения между Инвестором и Обществом № 2-а от 10.11.2006 к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006. ООО «Центрстрой» данные работы не выполняло.

Номера телефонов, факсов не являются обязательными реквизитами договоров, остальные реквизиты контрагента (ОГРН, ИНН, юридический адрес) в договоре указаны, при заключении договора подряда с ООО «Центрстрой» Общество получило от него копии свидетельства о госрегистрации, о постановке на налоговый учет, устав и выписку из ЕГРЮЛ, оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений у Общества не было. Контроль достоверности сведений о налогоплательщике возложен на налоговые органы.

На довод инспекции о том, что в договорах с ООО «Центрстрой» отсутствует указание на сметы выполнения работ и на проект, в соответствии с которым выполняются работы, а в актах выполненных работ работы не расписаны по позициям, Общество возразило, что предмет договора определен, у него не возникло никаких разногласий с подрядчиком относительно выполняемых работ, работы приняты Инвестором и согласованы с ОАО «Ярославльводоканал», в связи с чем отсутствие указания на сметы и проекты не свидетельствует о незаключенности договора. В п.4.1 каждого договора указано, что подрядчик обязуется выполнить работы согласно проектной документации, выданной Заказчиком. Общество ссылается на п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда».

Отсутствие у ООО «Центрстрой» необходимой техники и оборудования для выполнения указанных в договорах подряда работ не свидетельствует о невозможности выполнения ООО «Центрстрой» этих работ, поскольку необходимая техника могла быть взята им в аренду, что является распространенной практикой в области строительства и обходится дешевле, чем приобретение и содержание собственной техники. В силу п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Поскольку в заключенных Обществом с ООО «Центрстрой» договорах не было оговорено, что работы должны быть выполнены только лично ООО «Центрстрой», оно могло привлекать субподрядчиков, которые могли обладать необходимой техникой.

Довод инспекции об отсутствии у ООО «Центрстрой» необходимого штата работников для проведения работ также не подтверждает фиктивности выполненных работ, так как ООО «Центрстрой» могло не отчитываться по ЕСН и НДФЛ, а также могло привлекать для выполнения работ лиц по договорам подряда.

Таким образом, сам по себе факт отсутствия данных о количестве работников в ООО «Центрстрой» не является основанием для вывода о фиктивности произведенных работ и необоснованности затрат на них.

Общество считает, что не может отвечать за недобросовестные действия своих контрагентов, и налоговым органом не доказано, что Общество действовало без должной степени осмотрительности и осторожности. Контрагент зарегистрирован, состоит на налоговом учете, не является аффилированным или взаимозависимым лицом. Общество осуществляет деятельность с большим количеством контрагентов (более 40 за проверяемый период), и данный факт является единичным.

Инспекция доводы заявителя не приняла, указала, что в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля было установлено, что технические условия подключения водопровода и рабочий проект новых сетей, с установкой колодцев в точке подключения к городским сетям, утвержденные ОАО «Ярославльводоканал», не изменялись. Согласно акту приемки рабочей комиссии от 18.10.2006 были построены и приняты в районе подключения новых сетей 2 колодца. Камера в точке подключения в городские сети не строилась и не принималась.

Согласно комментарию бывшего главного инженера ОАО «Ярославльводоканал» В.Ю.Данилова «Порядка производства врезок в действующие сети», к переключениям на водопроводной сети строительная организация, строящая новый водопровод не допускается, так как указанные работы может осуществлять только ОАО «Ярославльводоканал».

Исходя из ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающим требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. На предприятии акт о приемке выполненных работ по врезке водопровода между ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» и ООО «Центрстрой» отсутствует.

Заявитель считает решение налогового органа в данной части неправомерным по следующим основаниям.

Налоговым органом сделан вывод об отсутствии реального выполнения работ организацией ООО «Центрстрой», в связи с чем было признано неправомерным включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат на общую сумму 919 551, 69руб., в т.ч.

- по договору № 21 от 10.05.2006г. – 688 559,31руб. (812 500 – 123 940,68);

- по договору № 27 от 10.05.2006г. – 230 992,37руб. (272 571 – 41 578,63).

В соответствии с договором № 21 от 10.05.2006 г. ООО «Центрстрой» должно было выполнить строительство камеры в точке врезки в городскую сеть для присоединения внеплощадочных инженерных сетей водопровода 2 Д=300 мм с заменой труб и установкой задвижек согласно измененному рабочему проекту, разработанному институтом ООО «Инпроект». Стоимость работ по договору составляет 812500 руб.

В соответствии с договором № 27 от 10.05.2006 г. ООО «Центрстрой» должно было произвести работы по врезке 2-х ниток вновь проложенного водопровода Д=300 мм от торгово-развлекательного комплекса по ул.Калинина с промывкой и опрессовкой. Стоимость работ по договору составляет 272 571 руб.

Выводы инспекции сделаны без учета фактических обстоятельств дела.

Строительство внеплощадочных сетей водопровода является одним из объектов, сооружаемых в связи со строительством торгово-развлекательного комплекса на участке, ограниченном автодорогой Ярославль-Иваново и Костромским шоссе (ТРК «Вернисаж»).

По договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 с Заказчиком-Инвестором ООО «Глобал 1» предусмотрены виды работ: строительство сетей водопровода 2 Д-300 от точки врезки в магистральную городскую сеть до камеры №1 сети В1 с установкой задвижек Д-300 в соответствии с рабочим проектом № Л 325.П/05-СЗ-НВК (п.2.1.Договора).

В общую стоимость работ включены платежи за проведение необходимых опробований, испытаний в соответствии с требованиями СНИП и врезки выполненного водопровода в действующую сеть с опломбированием задвижек (пункт 3.2.Договора). Стоимость работ – 4 012 320руб.

Данные работы выполнены силами 2-х подрядных организаций:

- 1 –й подрядчик – ООО «Ярославград», договор № В – 1 от 02.04.2006. Виды работ: строительство сетей водопровода 2 Д-300 от точки врезки в магистральную городскую сеть до границы участка торгово-развлекательного комплекса с установкой в камере задвижек Д-300 в соответствии с рабочим проектом № Л 325.П/05-СЗ-НВК) (п.1.1.Договора). Стоимость работ – 2 984 200руб.

- 2-й подрядчик – ООО «Центрстрой», договор № 21 от 10.05.2006. Виды работ: врезка 2-х ниток внеплощадочного водопровода Д-300мм (акт о приемке выполненных работ от 30.09.2006). Стоимость работ – 812 500руб.

Дополнительным соглашением № 1 к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 от 05.06.2006 предусмотрены работы по врезке двух ниток вновь проложенного водопровода Д-300мм, стоимость работ – 272 571руб.

Данные работы выполнены подрядчиком ООО «Центрстрой» по договору № 27 от 10.05.2006, виды работ – врезка двух ниток вновь проложенного водопровода Д-300мм, стоимость работ – 272 571руб.

Дополнительным соглашением № 2 к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 от 01.09.2006 предусмотрены работы по строительству водопроводной камеры на внеплощадочных сетях вновь проложенного водопровода (в точке врезки с внутриплощадочными сетями), стоимость работ – 300 815руб.

Данные работы выполнены подрядчиком ООО «Ярославград» по дополнительному соглашению № 1 к договору № В – 1 от 02.04.2006, где виды работ - работы по строительству водопроводной камеры на внеплощадочных сетях вновь проложенного водопровода (в точке врезки с внутриплощадочными сетями), стоимость работ – 250 815руб.

Дополнительным соглашением № 2–а к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 от 10.11.2006 предусмотрены работы по утеплению водопроводной камеры В-1, стоимость работ – 223 213руб.

Данные работы выполнены подрядчиком ООО «Ярославград» на основании Дополнительного соглашения № 2 к договору № В – 1 от 02.04.2006, где виды работ - утепление водопроводной камеры В-1, стоимость работ – 203 212руб.

Таким образом, по основному договору, заключенному с Заказчиком-Инвестором ООО «Глобал 1», предусмотрено выполнение работ по строительству двух ниток внеплощадочных сетей водопровода от точки врезки в магистральную городскую сеть до границы участка торгово-развлекательного комплекса с проведением необходимых опробований и испытаний, предусмотренных СНиП, а также врезка вновь проложенного трубопровода в городскую магистральную сеть.

Все виды работ по строительству сетей и врезке построенных сетей в действующую магистральную городскую сеть подробно описаны в локальной смете № 56 (приложение № 1 к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006).

Данные работы, предусмотренные сметным расчетом, выполнялись силами двух подрядных организаций:

- работы по строительству сетей водопровода от точки врезки в магистральную городскую сеть до границы участка торгово-развлекательного комплекса с проведением необходимых опробований и испытаний, предусмотренных СНиП, выполнялись ООО «Ярославград» на основании договора № В – 1 от 02.04.2006;

- работы по врезке вновь проложенного трубопровода в городскую магистральную сеть выполнялись ООО «Центрстрой» на основании договоров № 27 от 10.05.2006 и № 21 от 10.05.2006.

Работы, выполненные ООО «Ярославград»:

Работы, выполненные ООО «Ярославград», выполнялись в соответствии с рабочей проектной документацией № Л 325.П/05-СЗ-НВК, расчет стоимости работ –т.3, л.д.16.

Все работы по строительству двух ниток внеплощадочных сетей водопровода от точки врезки в магистральную городскую сеть до границы участка торгово-развлекательного комплекса, фактически выполненные ООО «Ярославград» по договору, подробно описаны в пояснении ООО «Ярославград» от 21.01.2011 № 3 (т.3, л.д.18-19), и соответствуют работам, заложенным в локальную смету № 56 (приложение № 1 к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 с Заказчиком-Инвестором ООО «Глобал 1»).

Были выполнены следующие работы:

- Выполнены земляные работы по откопке траншеи;

- Вывезен лишний грунт;

- Выполнена песчаная подушка по дну траншей;

- Выполнено устройство щебеночного основания под трубопровод;

- Прокладка труб начинается с установки углов поворота УГ1 и УГ2. Концы углов в сторону врезки заглушены, выполнены упоры и вварены штуцера для заполнения водой и опресовки трубопроводов;

- Выполнена укладка трубопроводов из полиэтиленовых раструбных труб ПВХ 1252315x12,1;

- Проводится работа по установке фасонных частей: отводов, колен, патрубков,
переходов и задвижек;

- При пересечении водопровода с напорной канализацией укладывается футляр;

концы футляра заделываются битумом и прядью;

- После выполнения монтажных работ проводиться временная врезка штуцера в
действующую трубу для заполнения: трубопровода к проведения гидравлического
испытания трубопровода питьевой водой на прочность и герметичность;
(Испытание проводилось на 10,0 атм. Утечки воды в данном водопроводе не наблюдалось);

- После испытания проводится промывка с дезинфекцией вновь построенного
трубопровода;

- После предъявления всех необходимых документов о готовности построенной сети к врезке, сторонней организацией была выполнена замена участка существующей трубы на действующем водопроводе с установкой соответствующей запорной арматуры,

- После замены участка существующего водопровода и выполнения врезки проведена работа по установке водопроводных колодцев ВК1 и ВК1а, люков, ходовых скоб, металлических стремянок, устройство упоров и опор для установки арматуры, гидроизоляция стен и днища колодца;

- Выполнены работы по обратной засыпке и вертикальной планировке по трассе
водопровода.

Те же работы укрупнено описаны в Акте рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию государственной приемочной комиссией законченных строительством наружных сетей и сооружений от 18.10.2006 (т.3, л.д.25-26).

Заявитель обращает внимание, что проведение временной врезки, произведенной подрядчиком ООО «Ярославград», предусмотрено подпунктом а) пункта 2 Порядка производства врезок в действующие сети водопровода и канализации, утвержденного МУП «Водоканал» 01.11.2005 (далее - «Порядок врезки») и обусловлено необходимостью проведения испытания трубопровода на прочность и герметичность и последующей промывки с дезинфекцией (см. также СНиП № 3.05.04-85).

Дополнительно к актам о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ заявитель представил:

- акты освидетельствования скрытых работ (т.3, л.д.27-37);

- акты о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность (окончательный акт от июня 2006г.; предварительный - от 22.06.2006 – т.3, л.д.20-22);

- акт о проведении промывки и дезинфекции трубопроводов хозяйственно-питьевого водоснабжения (т.3, л.д.23).

Гидравлические испытания на прочность и герметичность и промывка и дезинфекция трубопровода является заключительным этапом строительства сетей водопровода.

Акт о проведении промывки и дезинфекции трубопроводов хозяйственно-питьевого водоснабжения в числе других документов предъявляется приемочной комиссии и является основанием для разрешения на их врезку к действующей сети и последующего пуска в эксплуатацию (п.2.10.43 Правил технической эксплуатации систем и сооружений коммунального водоснабжения и канализации, утвержденных приказом Госстроя России от 30.12.1999 №168 – МДК 3-02.2001; подпункт в) пункта 2 Порядка врезки).

Заявитель указывает, что к врезке к внутриплощадочным сетям ООО «Ярнефтехимстрой – заказчик» не имело отношения, так как данные работы выполнялись организацией, осуществляющей строительство торгово-развлекательного комплекса.

Врезкой же в действующую городскую магистральную сеть занималось Общество, и для выполнения данных работ им был привлечен подрядчик ООО «Центрстрой».

Работы, выполненные ООО «Центрстрой»:

В соответствии с Порядком врезки присоединение (врезку) построенного трубопровода к действующей сети выполняет МУП «Ярославльводоканал» или строительная организация под руководством и при участии представителей организации МУП «Ярославльводоканал» (пункт 2).

При производстве врезок организация МУП «Ярославльводоканал» должна:

- предупредить всех потребителей воды об отключении воды;

- составить график работ и схему выключений на сети;

- произвести все переключения на действующей сети;

- осуществлять технический и санитарный надзор за проведением работ.

К переключениям на водопроводной сети строительная организация не допускается (пункты 3 – 8 Порядка).

Таким образом, как при подготовке к врезке, так и при врезке трубопровода МУП «Ярославльводоканал» непосредственно участвует в выполнении работ. На подготовительном этапе - закрывает задвижки и выполняет сброс воды с отключенного участка водопровода; на этапе врезки осуществляет технический надзор за проведением работ; после завершения работ по врезке открывает задвижки и включает воду.

Следовательно, представители МУП «Ярославльводоканал», участвующие в проведении работ, имели прямой контакт с подрядной организацией, участвующей в выполнении работ по врезке.

Работы по врезке построенных сетей в действующую городскую магистральную сеть выполнялись в два этапа.

1 этап: Подготовка к врезке

Работы выполнялись ООО «Центрстрой» на основании договора № 21 от 10.05.2006.

Поскольку врезка осуществляется в отключенный опорожненный участок действующего водопровода, то задачей подготовительного этапа является отключение участка водопровода и сброс воды с целью опорожнения от воды данного участка водопровода.

В связи с этим ООО «Центрстрой» были выполнены следующие работы:

- определено место нахождения существующих колодцев;

- откопаны и очищены от грязи крышки колодцев;

- откачана вода из колодцев;

- убраны иловые отложения, что видно из отметки заместителя начальника УВЮР ОАО «Ярославльводоканал» (правопреемника МУП «Ярославльводоканал») на письме письма ООО «ЯНХС-заказчик» от 21.01.2011 №52-а (т.3, л.д.17).

2 этап: непосредственно врезка с последующими испытаниями

на прочность и герметичность и промывкой

Работы выполнялись ООО «Центрстрой» на основании договора № 27 от 10.05.2006.

Порядок выполнения работ следующий:

- в месте подключения откопана траншея для организации работ;

- заготовлена стальная труба Д-300мм, в которую врезана задвижка и выполнены 2 врезки с фланцами для подключения двух труб от ТРК;

- вырезан участок чугунного магистрального водопровода д-300мм;

- с помощью манжетных фланцевых муфт новый трубопровод с установленной задвижкой и врезанными соединениями соединен с основной магистралью;

- выполнена промывка и испытания;

- выполнена изоляция (письмо от 15.09.2010).

Факт выполнения перечисленных работ 1-го и 2-го этапов подтвержден ОАО «Ярославльводоканал».

Согласно письму ОАО «Ярославльводоканал» от 16.09.2010 № 06-01/5097 строительные нормы и правила (СНиП 3.01.04-87 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения») не предусматривают предоставления промежуточного акта на вновь выполненные врезки. После выполнения работ по обеспечению подключения к сетям водопровода и канализации объекта, в том числе и врезки, ОАО «Ярославльводоканал» выдает окончательный документ - Акт о присоединении к сетям водоснабжения и водоотведения (т.3, л.д.41).

После завершения работ по врезке МУП «Яроставльводоканал» выдал окончательный документ – Справку, подтверждающую, что построенные сети водопровода обеспечивают нормальную эксплуатацию объекта (т.3, л.д.42). Данный документ является основанием для заключения договора на водопотребление.

Таким образом:

- работы по врезке сетей в действующую городскую магистральную сеть или к внутриплощадочным сетям не имеют никакого отношения к строительству сетей; врезка осуществляется после завершения строительных работ, проведения гидравлических испытаний и промывки и дезинфекции трубопровода. Строительство и врезка сетей осуществлялись разными организациями: строительство - ООО «Ярославград», врезка - ООО «Центрстрой»;

- врезка является заключительным этапом работ по сооружению водопроводных сетей, после чего заключается договор на водопотребление. Факт выполнения данных работ очевиден;

- все работы по врезке осуществлялись с участием и под контролем представителей МУП «Яроставльводоканал».

Заявитель указывает, что показания свидетелей, допрошенных инспекцией в ходе проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, являющихся представителями ООО «Ярославград» и МУП «Яроставльводоканал», подтверждают данные факты, в частности, показания Калина В.П. (заместитель начальника южного района МУП «Яроставльводоканал»), Смирнова А.Л. (в период выполнения работ – начальник ПТО ООО «Ярославград», в настоящее время – главный инженер), Смирнова В.С. (мастер ООО «Ярославград»).

Заявитель не согласен с доводом инспекции о том, что отсутствовала необходимость и целесообразность привлечения ООО «Центрстрой» к выполнению данных работ, поскольку основным подрядчиком по строительным работам являлось ООО «Ярославград», имеющий необходимую технику и специалистов. Наличие у организации основного подрядчика не означает невозможность привлечения им третьих лиц для осуществления необходимых работ и допускается в силу п. 1 ст. 421 ГК РФ. Необходимость привлечения ООО «Центрстрой» для проведения работ по врезке обусловлена сложившейся практикой осуществления таких работ - строительство новых участков ивыполнение работ по подключению новых сетей на участках уже существующей системы водоснабжения, производится разными лицами в целях
недопущения сокрытия возможных дефектов, допущенных при строительстве.

Заявитель оспаривает довод инспекции об отсутствии документов, подтверждающих выполнение работ, и о недостоверности сведений, содержащихся в имеющихся документах.

Акт о приемке выполненных работ по договору № 27 от 10.05.2006 на сумму 272 571руб. утерян, так как прошло более 4-х лет с момента его составления. В то же время другие документы, представленные инспекции при проверке, в частности, Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 18.07.2006 №00000073, являющаяся первичным бухгалтерским документом, предусмотренным постановлением Госкомстата РФ № 100 от 11.11.99, и счет-фактура от 18.07.2006 №00000124 подтверждают факт выполнения данных работ.

Согласно п.1 ст.253 НК РФ под
документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные
документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации,
либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота,
применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены
соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими
произведенные расходы.

По доводу инспекции о том, что в актах приемки работы не расписаны по позициям, заявитель пояснил, что акты о приемке выполненных работ, подписанных с ООО «Центрстрой», содержат все обязательные реквизиты первичного документа, предусмотренные статьей 9 закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и, соответственно, являются надлежащим доказательством факта выполнения подрядных работ. Отсутствие детальной расшифровки видов выполненных работ не свидетельствует о нарушении порядка их оформления и не может являться основанием для отказа в принятии их в качестве оправдательных первичных документов.

Тем более, что результаты выполненных подрядчиком работ были переданы Заказчику-Инвестору ООО «Глобал 1», и никаких разногласий по поводу факта выполнения работ не возникло.

Кроме того, факт выполнения оспариваемых работ подтвержден организацией, контролирующей их выполнение - МУП «Ярославльводоканал». Заявитель считает, что справедливость его позиции подтверждается многочисленной арбитражной практикой.

Разницу в дате принятия работ у ООО «Центрстрой» по акту приемки выполненных работ № 0000007 от 30.09.2006 и в дате принятия работ Заказчиком-Инвестором ООО «Глобал 1» 29.09.2006, а также в дате справки о стоимости выполненных работ, принятых у ООО «Центрстрой», от 18.07.2006 и дате принятия данных работ Заказчиком-Инвестором ООО «Глобал 1» 12.07.2006, заявитель считает несущественной. Несвоевременное оформление документов имеет место при строительстве, но не свидетельствует о нереальности выполненных работ.

Также заявитель считает необоснованным довод инспекции о том, что в акте рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию государственной приемочной комиссией подрядчик ООО «Центрстрой», у которого принимаются выполненные работы, отсутствует.

Строительство сетей и врезка вновь построенных сетей в действующую водопроводную сеть – это два самостоятельных цикла работ.

Акт рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию государственной приемочной комиссией законченных строительством наружных сетей и сооружений является документом, на основании которого осуществляется приемка у подрядчика законченного строительством объекта.

Врезка же выполняется после завершения строительства и оформления строительной организацией всей документации по построенной сети (пункт 1 Правил врезки) и, следовательно, работы по врезке не должны приниматься с оформлением вышеуказанного акта.

В письме ОАО «Ярославльводоканал» от 16.09.2010 № 06-01/5097 пояснено, что после выполнения работ по обеспечению врезки к сетям водопровода и канализации «Ярославльводоканал» выдает окончательный документ - акт о присоединении к сетям водоснабжения и водоотведения (ранее выдавалась Справка, подтверждающую, что построенные сети водопровода обеспечивают нормальную эксплуатацию объекта).

Таким образом, первичные документы, по приемке работ у подрядчика ООО «Центрстрой» имеются в наличии; оформлены надлежащим образом (или имеют несущественные недостатки в оформлении), содержат достоверные сведения и, следовательно, доказывают факт выполнения данных работ.

Отсутствие водопроводной камеры в точке врезки в городскую магистраль:

Заявитель не отрицает данный факт, работы по строительству водопроводной камеры в точке врезки в городскую магистральную сеть не выполнялись, хотя изначально они планировались. Вместо камеры в точке врезки были построены колодцы.

В пояснении, данном директором ООО «Ярнефтехимстрой-Заказчик» Каменецким А.Г.(т.3, л.д.38), указано, что при проведении подготовительных работ для выполнения врезок, когда был откопан водопровод, выяснилось следующее:

- во-первых, что действующий магистральный водопровод выполнен из чугунных труб, а не из стальных, что, соответственно, означало невозможность врезки в существующую трубу и необходимость замены участка существующей трубы на стальную;

- во-вторых, что действующий водопровод проложен не по прямой линии, как это изображено на рабочих чертежах проектной документации, а выполнен с поворотом на 135 градусов от оси, что отчетливо видно на фактической схеме исполнения водопровода (т.3, л.д.39-40).

Данные обстоятельства повлекли необходимость смещения точки врезки в сторону поворота на 2м, что соответственно, означало увеличение размеров камеры до 6м (тогда как обычно ее размер составляет 4 м). Строительство камеры таких размеров было нецелесообразно, в связи со значительным удорожанием строительство камеры решено не выполнять, после окончания монтажа установить 2 проектных колодца, фактическое расстояние между колодцами 4м.

Данные обстоятельства стали известны только в сентябре 2006г., когда при подготовке к врезке был откопан трубопровод. В мае же 2006г., когда заключался договор с ООО «Центрстрой», намерения были другими и предполагалось строить камеру. Первичные документы по приемке работ, исполненных по данному договору, и счета-фактуры оформлены в соответствии с работами, фактически выполненными по данному договору (2-й этап врезки).

Вывод инспекции, что промывку и опрессовку всего водопровода проводило ООО «Ярославград», сделан инспекцией некорректно, без исследования технологической цепочки выполнения работ по строительству сетей и их врезке в действующие сети.

Инспекцией не учтено, что проведение испытаний и промывки производится как после прокладки новых сетей, так и после выполнения работ по врезке построенных сетей в действующий водопровод.

В первом случае работы выполнялись ООО «Ярославград», во втором – ООО «Центрстрой». Работы выполнялись с участием и под контролем МУП «Ярославльводоканал», факт выполнения данных работ по врезке подтвержден ОАО «Ярославльводоканал».

Тот факт, что у ООО «Центрстрой» техника и специалисты, необходимые для выполнения работ, отсутствуют, а основной подрядчик ООО «Ярославград» имеет данную технику и специалистов, по мнению заявителя, не подтверждает невозможность выполнения работ ООО «Центрстрой», поскольку:

- необходимая техника могла быть взята им в аренду,

- в силу п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает
обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично,
подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц. В заключенных Обществом с ООО «Центрстрой» договорах не было
оговорено, что работы должны быть выполнены только лично ООО «Центрстрой», в связи
с чем оно могло привлекать субподрядчиков, имеющих необходимую технику и специалистов;

- факт неуплаты ЕСН не свидетельствует об отсутствии штата специалистов, поскольку ООО «Центрстрой» не отчитывалось по своим налоговым обязательствам.

Кроме того, заявитель указывает на наличие у ООО «Центрстрой» лицензий на осуществление строительной деятельности, что опровергает вывод инспекции об отсутствии у подрядчика техники и специалистов.

В соответствии с уведомлениями о выдаче лицензии Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, выданным Ярославским филиалом ФГУ ФЛЦ, ООО «Центрстрой» предоставлено право (лицензия) осуществления следующих видов деятельности:

1. Строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом – срок действия с 17.04.2006 по 17.04.2011,

2. Проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом – срок действия с 17.04.2006 по 17.04.2011

Таким образом, сразу же после регистрации 26.02.2006 ООО «Центрстрой» получило лицензии, необходимые для строительной и проектной деятельности, что доказывает его намерения на длительной основе заниматься данными видами деятельности.

Заявитель обращает внимание, что в соответствии с нормативными документами, регулирующими лицензирование перечисленных выше видов деятельности, при решении вопроса о предоставлении лицензии к соискателю лицензии предъявляются ряд требований.

Данные требования установлены Положением о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174, Положением о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным тем же постановлением Правительства РФ, Пунктом 3.2. приказа Госстроя РФ от 03.06.2002 N 93 "Об организации работы по лицензированию видов деятельности, отнесенных к компетенции Госстроя России".

В частности, требуется наличие у юридического лица не менее 50% штатной численности специалистов в области строительства и проектирования с высшим профессиональным образованием, наличие у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений, регулярное повышение квалификации, и т.п.

По мнению заявителя, наличие лицензии опровергает довод инспекции об отсутствии техники, оборудования и специалистов необходимого уровня для выполнения оспариваемых работ.

Что касается ООО «Ярославград», то данная организация действительно имеет необходимую технику и специалистов. Однако работы по постоянной врезке построенного водопровода в действующую магистральную сеть ею не выполнялись.

Показания Афанасьева Сергея Игоревича (протокол допроса от 22.04.2010 – т.4, л.д.97-101) – учредителя и директора ООО «Центрстрой» - заявитель считает недостоверными и просит отнестись к ним критически.

Согласно протоколу допроса данного свидетеля, он никогда не являлся директором, учредителем и главным бухгалтером ООО «Центрстрой». На заданный вопрос об утере паспорта Афанасьев ответил, что выданный 24.01.2006 паспорт у него украли, и он выкупил его через месяц.

Заявитель полагает, что с учетом того, что интервал времени между датой выдачи паспорта и датой регистрации ООО «Центрстрой» составляет 1 месяц и 4 дня, а период, в течение которого был утерян паспорт, составляет 1 месяц, в регистрации фирмы не могло участвовать подставное лицо по подложному паспорту.

Кроме того, что согласно Федеральному закону № 129-ФЗ от 08.08.2001 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в редакции, действовавшей в 2006г., при государственной регистрации юридического лица участие в качестве заявителя лица, действующего на основании доверенности, не допускалось. В качестве заявителя мог участвовать только учредитель организации.

Инспекцией не оспаривается факт государственной регистрации ООО «Центрстрой», постановка указанной организации на налоговый учет, а также указание на то, что при регистрации в учредительных документах в качестве учредителя указан Афанасьев С.И. При прохождении процедуры государственной регистрации юридического лица подпись учредителя - физического лица подлежит нотариальному удостоверению. При свидетельствовании подлинности подписи уполномоченного лица на заявлении о государственной регистрации юридического лица нотариус обязан проверить, надлежащее ли лицо обратилось за совершением нотариального действия, предусмотренного статьей 9 закона. Действия нотариуса инспекцией не признаны неправомерными.

ООО «Центрстрой» имело расчетный счет в ОАО «Импэксбанк», при открытии которого 06.03.2006 оформлена карточка с образцами подписей и оттиска печати с удостоверением подлинности подписи Афанасьева С.И., требующая представления документов, удостоверяющих личность, учредительных документов и документов о наделении лица соответствующими полномочиями.

Это обстоятельство наряду с тем, что подпись Афанасьева С.И. на заявлении, подаваемом при государственной регистрации юридического лица, была удостоверена нотариально, вызывает сомнения в подлинности показаний свидетеля Афанасьева С.И., отрицающего осуществление деятельности в качестве руководителя ООО «Центрстрой» и подписание документов от имени данного юридического лица, тем более что организация не сдавала нулевые налоговые декларации.

Относительно факсимильных подписей Афанасьева С.И. заявитель указал, что действующее налоговое законодательство и законодательство о бухгалтерском учете не содержит норм, устанавливающих допустимые способы подписания первичных документов, и не предусматривает запрета на совершение подписи руководителя путем проставления штампа-факсимиле. Факсимильная подпись не является копией подписи, а является способом выполнения оригинальной личной подписи, о чем свидетельствуют определения ВАС РФ от 19.02.2010 № ВАС-755/10, от 11.02.2010 № ВАС 1159/10, от 08.04.2009 № ВАС-2935/09.

Заявитель считает, что установление в договоре подряда фиксированной цены без обоснования ее соответствующим сметным расчетом не противоречит действующему законодательству и не может являться основанием для признания данных договоров недействительными. В данном случае у сторон договоров подряда – Общества и ООО «Центрстрой» - не возникало разногласий относительно выполняемых работ и их стоимости, работы были приняты впоследствии Инвестором, факт их выполнения подтвержден ОАО «Ярославльводоканал», в связи с чем отсутствие сметы не может свидетельствовать о незаключенности договоров.

То, что в представленных договорах отсутствуют номера телефонов, факсов и иные реквизиты, позволяющие оперативно установить с подрядчиком контакт, а по указанному адресу юридическое лицо не находится, не говорит о неосторожности и неосмотрительности Общества при выборе контрагента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения. Исходя из существующей практики, в договорах такие реквизиты не указываются; в договор включаются в обязательном порядке данные о стороне, позволяющие ее идентифицировать, а именно наименование, ОГРН, ИНН и др.

Вопрос о контроле достоверности сведений, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц, в том числе о юридическом адресе, возложен на налоговую инспекцию. Поскольку Общество на момент заключения договоров с ООО «Центрстрой» имело от него копии Свидетельства о государственной регистрации, Свидетельства о постановке на налоговый учет, а также Устав и Выписку из ЕГРЮЛ, у него не было оснований сомневаться в его добросовестности и проверке нахождения по юридическому адресу.

Заявитель не согласен с выводом инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды в результате отсутствия реального выполнения ООО «Центрстрой» работ по договорам №№ 21 и 27 от 10.05.2006, наличия в первичных документах недостоверных сведений о хозяйственных операциях и подписания этих документов неустановленными лицами. Данный вывод сделан инспекцией без учета фактических обстоятельств дела, имеющихся документов и противоречит действующему законодательству.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Заявитель также ссылается на постановления Президиума ВАС РФ от 08.06.2010 № 17684/09, от 20.04.2010 №18162/09, от 09.03.2010 №15574/09, полагает, что инспекция не представила доказательств, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров, знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Заявитель считает, что он предпринял все меры, предусмотренные письмами Минфина РФ 10.04.2009 № 03-02-07/1-177, от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340, от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231, для проверки добросовестности всего контрагента: получил копии свидетельства о государственной регистрации и о постановке на налоговый учет, устав, выписку из ЕГРЮЛ, решение о назначении руководителя ООО, убедился в наличии лицензии на выполнение строительных работ у ООО «Центрстрой», хотя, по мнению заявителя, работы, для выполнения которых привлекалось ООО «Центрстрой», не являлись строительными, и лицензий для их выполнения не требовалось.

Общество отмечает, что ООО «Центрстрой» в период оспариваемых работ выполнялись работы для контрагентов Заявителя, с которыми ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» имеет длительные хозяйственные связи.

Так, ОАО «Яргортеплоэнерго» сообщило, что в июле 2006г. фирмой ООО «Центрстрой» выполнялся капитальный ремонт теплотрассы от У-45/4 до У-45/4а по Тутаевскому шоссе (письмо ОАО «Яргортеплоэнерго» прилагается).

Из выписок банка по расчетному счету следует, что организацией ООО «Центрстрой» выполнялись работы на регулярной основе. Только за три месяца перечень контрагентов ООО «Центрстрой» превысил 50 предприятий, а объем выручки, отраженной в декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006г., составил 293 млн.руб. Данные работы для подрядчика являются типичными.

Бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Центрстрой» не была «нулевой», что подтверждается информацией, переданной ИФНС по Дзержинскому району г.Ярославля по запросу проверяющих (приложение к письму от 16.03.2010 №15-17/1/002081).

В частности, в балансе ООО «Центрстрой» за 9 месяцев 2006г. отражены остатки по статьям: запасы, денежные средства, нераспределенная прибыль, кредиторская задолженность.

В декларациях по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006г. и по НДС отражены существенные обороты по реализации.

Организация имела расчетный счет, на который производились перечисления денежных средств за выполненные работы. У заявителя не было сомнений в подлинности подписей в документах, и существующая судебная практика не обязывает налогоплательщиков проводить почерковедческую экспертизу, чтобы убедиться в подлинности подписей контрагентов.

Факт выполнения работ по врезке построенных сетей водопровода очевиден и не отрицается инспекцией, в связи чем необходимо определить, кто выполнил данные работы.

Попытки инспекции доказать, что данные работы выполнялись другим подрядчиком - ООО «Ярославград» либо МУП «Ярославльводоканал», не привели к желаемому результату, поскольку из документов и свидетельских показаний однозначно следует, что данные организации не имели отношения к выполнению работ по врезке построенного водопровода в действующую сеть.

В пользу же выполнения данных работ ООО «Центрстрой» говорят многие факты:

- с данным подрядчиком заключены соответствующие договоры, имеются первичные документы и счета-фактуры, оформляющие приемку выполненных работ;

- денежные средства в оплату выполненных работ по врезке были перечислены с расчетного счета организации на расчетный счет ООО «Центрстрой», что подтверждается выписками банка по расчетному счету и платежными поручениями;

- ОАО «Ярославльводоканал» подтверждает, что работы по врезке вновь построенных сетей в существующие сети водопровода выполнены ООО «Центрстрой», и не выполнялись ОАО «Ярославльводоканал» (т.7, л.д.75, т.8, л.д.8);

- организация проявила должную осмотрительность, заключая сделки с данным контрагентом, и убедилась в наличии следующих документов:

- свидетельства о государственной регистрации,

- свидетельства о постановке на налоговый учет,

- устава,

- выписки из ЕГРЮЛ,

- решение о назначении руководителя ООО.

Таким образом, вывод инспекции о том, что деятельность организации по заключению договоров с ООО «Центрстрой» направлена на получение налоговой выгоды, является необоснованным. Следовательно, ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» правомерно учло при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006г. расходы в сумме 919551,69 руб. (688559,32 руб. + 230992,37 руб.).

Инспекция возразила на доводы заявителя следующее.

Выполнение ООО «Центрстрой» работ по договору № 21 от 10.05.2006 подтверждается составленным Обществом письмом от 21.01.2011 № 52-а, заверенным Калиным В.П. Данное письмо не может иметь доказательственного значения по делу, поскольку носит разъяснительный характер. Кроме того, Калин В.П. в протоколе допроса указал, что работы сделаны ООО «Центроспецстрой», а не ООО «Центрстрой».

Инспекция считает, что определить местонахождение существующих колодцев может только ОАО «Ярославльводоканал», так как только у них имеются схемы водопроводных сетей и колодцев. Для откачки воды из колодцев и уборки иловых отложений необходима специальная техника – иллососы, которые у ООО «Центрстрой» отсутствуют и имеются только у специализированных организаций, в частности, у ОАО «Ярославльводоканал» в количестве 5 единиц. Следовательно, указанные работы, если они имели место, могло выполнить только ОАО «Ярославльводоканал».

На рассмотрение материалов проверки Обществом была представлена калькуляция на производство работ по врезке водопровода, выданная ОАО «Ярославльводоканал» на сумму 272 571 руб. В представленной калькуляции были предъявлены иные работы:

- работа спецтехники;

- сброс воды с участка водопровода;

- промывка водопровода;

- хлорирование водопровода.

На указанную сумму был предъявлен акт выполненных работ Заказчику ООО «Глобал 1». Таким образом, имеется противоречие в работах и в представленных документах.

По договору с ООО «Центрстрой» № 21 от 10.05.2006 на сумму 812 500 руб. ООО «Центрстрой» проводило строительство камеры в точке врезки в городскую водопроводную сеть согласно проекту, о чем Общество заявляло в разногласиях к акту (с.9 Решения). В суде Общество согласилось, что в месте подключения в городские сети построены 2 колодца, а камера отсутствует. Согласно позиции Общества, фактически осуществлялись подготовительные работы к врезке, которые подтверждаются письмом ООО «ЯНХС-З» от 15.09.2010 (т.2, л.д.64), где указано 15 позиций работ. Инспекцией было выявлено, что многие из них делал ООО «Ярославград», для подготовительных работ осталось 6 позиций. Данное письмо не доказывает выполнением работ ООО «Центрстрой», так как в нем не указано, кем были выполнены эти работы.

Общество подтверждает, что указанные работы проводились после предъявления всех необходимых документов о готовности построенной новой сети к врезке. Так как согласно Акту рабочей комиссии о приемке новых сетей эти сети были приняты 18.10.2006, то работы по врезке вновь построенного водопровода должны быть приняты после 18.10.2006, однако согласно Акту приемки выполненных работ работы по договору № 21 от 10.05.2006 были приняты ранее - 30.09.2006, и не могли производиться ООО «Центрстрой».

Инспекция отмечает, что в соответствии с предметом договора подряда от 10.05.2006 № 21 ООО «Центрстрой» выполняет работы по строительству камеры в точке врезки в городскую магистральную сеть для присоединения внеплощадочных инженерных сетей водопровода с заменой труб и установкой задвижек. Однако в акте о приемке выполненных работ по данному договору от 30.09.2006 № 73 и счете-фактуре от 30.09.2006 № 211 на 812500руб. указано иное основание - врезка двух ниток внеплощадочного водопровода Д-300 миллиметров. Таким образом, имеется несоответствие предмета договора от 10.05.2006 № 21 и выполненных по нему работ. Данные работы на сумму 812 500 руб. не передавались Заказчику ООО «Глобал1» по акту выполненных работ.

Договор на подключение новых сетей водопровода и канализации к действующим сетям ОАО «Ярославльводоканал» Обществом не был представлен.

Из анализа аналогичных договоров с ОАО «Ярославльводоканал» на подключении к сетям инженерно-технического обеспечения других построенных ООО «ЯНХС-З» объектов следует, что работы по выполнению технических условий, работы по подключению (врезке) водопровода производил сам ОАО «Ярославльводоканал», при этом оплата за работы по подключению водоснабжения, водоотведению и очистки сточных вод производится вперед, и подключение (врезка) никогда не выделялась в отдельный договор.

Акт выполненных работ по врезке водопровода к действующим сетям ОАО «Ярославльводоканал», выполненных ЗАО Фирма «Центроспецстрой», подписывается тремя сторонами: от ООО «ЯНХС-З», от ЗАО «Фирмы Центроспецтрой» а также от ОАО «Ярославльводоканал». Отдел капитального строительства ОАО «Ярославльводоканал» проверяет и подтверждает своим штампом объемы и стоимость согласно тарифам. Акт выполненных работ ООО «Центрстрой» оформлен иначе, не подписан и не заверен ОАО «Ярославльводоканал».

ООО «Центрстрой» сделало подготовительные работы и врезку водопровода за 1 085 071 руб., а ООО «Ярославград» построило новый водопровод с работами и материалами протяженностью 557,5*2=1114,4 метров, смонтировало два колодца и камеру, в которых установлено 6 задвижек за 4 012 320 руб., то есть цена работ несоизмерима.

По мнению инспекции, работы, если они были бы, могло сделать ООО «Ярославград», имеющий штат квалифицированных работников и спецтехнику, либо ОАО «Ярославльводоканал», имеющий специализированную технику.

Утверждение Общества, что необходимость привлечения ООО «Центрстрой» для проведения работ по врезке обусловлена сложившейся практикой осуществления таких работ, инспекция считает необоснованным и бездоказательным. По заключенному в 2006г. договору с ЗАО Фирма «Центроспецстрой» работы по договору и врезку делает одна и та же организация.

Инспекция также указала, что в г. Ярославле действующие городские сети (водопровод и канализация) стоят на балансе ОАО «Ярославльводоканал», а действующие городские теплосети стоят на балансе ОАО «Территориальной генерирующей компании № 2» (ранее – ОАО «Ярославские энергетические сети» - ОАО «ЯЭК»).

Перед строительством новых инженерных сетей строительная организация подает заявку в ЗАО «Ярославльводоканал» о выдаче технических условий для подключения новых сетей к действующим сетям. На основании выданных технических условий предприятие создает рабочий проект прокладки новых сетей, который потом утверждается во многих инстанциях, в том числе и в ОАО «Ярославльводоканал». Первые технические условия для прокладки водопровода и канализации были выданы еще в 2004 году ОАО «Ярнефтехимстрой», последние технические условия выданы ООО «Ярнефтехимтрой-заказчик» - ТУ № 05-04/6115 от 21.12.2004 и ТУ № 05-04/2103 от 26.04.2005, в соответствии с которыми был создан рабочий проект по строительству водопровода, канализации и заключен договор на строительство с основным Заказчиком ООО «Глобал1».

Согласно выданным техническим условиям по водопроводу, чтобы подключиться к действующему водопроводу ОАО «Ярославльводоканал», ООО «ЯНХС-заказчику» необходимо было:

- Водопровод запроектировать и проложить по ул.Калинина. На врезке в действующий водопровод предусмотреть устройство колодца с отключающей задвижкой. Колодец сделать из железобетонных колец и докладку выполнить из камня бетонного стенового.

Других работ по водопроводу техническими условиями не было предусмотрено.

Ни техническими условиями, ни утвержденным рабочим проектом, ни договором с ООО «Глобал1», ни допсоглашениями к ним не было предусмотрено строительство камеры в точке врезки в городскую магистральную сеть для присоединения внеплощадочных инженерных сетей водопровода с заменой труб и установкой задвижек. Указанные работы ООО «Глобал1» у ООО «ЯНХС-З» не принимало. Согласно утвержденному рабочему проекту водопровода и фактической схеме исполнения водопровода, актам рабочих комиссий по приемке наружных и внутриплощадочных сетей водопровода водопроводная камера в точке врезки в городскую магистральную сеть отсутствует. В данной точке были установлены и приняты рабочей комиссией два колодца с тремя задвижками.

В соответствии с измененным рабочим проектом, разработанным институтом ООО «Инпроект», ООО «ЯНХС-З» также обязуется передать по договорам №№ 21 и 27 от 1005.2006 необходимую техническую документацию, согласованную со службами города и передать разрешение на выполнение работ и точку присоединения. Данные документы Обществом ни к проверке, ни позднее не представлены.

Довод Общества, основанный на анализе расчетного счета ООО «Центрстрой», об активной деятельности подрядчика в проверяемый период времени инспекция не принимает, так как инспекция установила отсутствие по расчетному счету расходов на ведение хозяйственной деятельности организаций (нет платежей арендных, нет оплаты арендованных транспортных средств, электроэнергии, складских помещений и т.д.), транзитный характер поведения операций (перечисление денежных средств походило в течений 1-3 дней), часто отсутствие в поле назначение платежа указаний на счет-фактуру, договор и т.д. Кроме того, движение денежных средств по расчетному счету свидетельствует лишь собственно о движении, а не о реальной хозяйственной деятельности.

Относительно довода заявителя о том, что поступающая через расчетный счет ООО «Центрстрой» оплата может являться оплатой за материалы, аренду спецтехники и т.д., является предположением заявителя, назначение платежа в платежных документах «оплата по договору» не соответствует требованиям, установленным Порядком заполнения платежных поручений (Приложение № 4 к Положению о безналичных расчетах в РФ, утвержденному ЦБ РФ от 03.12.2002 № 2-П).

При анализе выписки по расчетному счету также установлено, что поступившие денежные средства переводились в векселя Сбербанка России, а не на закупку строительных материалов, налоги в бюджет не перечислялись, средства на зарплату работников и на хозяйственные нужды не снимались.

Кроме того, у организации, которая занимается строительством водопровода и канализации, должна быть специальная лицензия на данные виды работ. Такие лицензии есть у ОАО «Ярославльводоканал» и ООО Фирма «Центрспецстрой».

По доводу о проявленной Обществом осмотрительности и осторожности при выборе контрагента инспекция возразила, что имея возможность заключить договоры с организациями, с которыми имеются сложившие хозяйственные связи, Общество заключает договоры с организацией, не имеющей деловой репутации, и необходимого профессионального опыта. Инспекция ссылается на постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, согласно которому при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций... вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 в применении налогового вычета по НДС и в признании расходов может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество (налогоплательщик) действовало без должной осмотрительности, исходя из обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало (должно было знать) об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Таким образом, основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент при заключении сделок, Общество должно обосновать, и не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий; предоставить деловую переписку, связанную с заключением и исполнением договоров, отчеты исполнителей и т.д.

Также инспекция считает доказанным вывод о том, что Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок, поскольку сам факт заключения сделки с организацией, имеющей ИНН, банковские счета и юридический адрес, не может свидетельствовать о юридической регистрации в установленном законом порядке. Налогоплательщик в данном случае не удостоверился в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени организаций, не идентифицировал лиц, подписывавших документы от имени руководителей и главных бухгалтеров спорных контрагентов Общества.

Не может являться основанием к удовлетворению заявления довод Общества о том, что контрагенты Общества прошли государственную регистрацию в установленном законом порядке, согласно данным ЕГРЮЛ являются действующими организациями. Факт государственной регистрации носит уведомительных характер и не означает контроль за соблюдением зарегистрированным юридическим лицом законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности.

По мнению инспекции, сам факт государственной регистрации организации не свидетельствует об осуществлении ею реальной хозяйственной деятельности. Данные выводы подтверждаются правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О.

Остальные возражения инспекции повторяют доводы оспариваемого решения.

Заявитель возразил, что не соответствует действительности довод инспекции о том, что он не представил инспекции измененный рабочий проект, согласованную со службами города техническую документацию, разрешение на выполнение работ, точку присоединения.

Пунктом 1.1 договора № 21 от 10.05.2006 с ООО «Центрстрой» установлено, что подрядчик выполняет работы в соответствии с измененным рабочим проектом, разработанным институтом ООО «Инпроект», пунктом 4.1 – что подрядчик обязуется выполнить работы согласно проектной документации, выданной заказчиком, пунктом 4.2 – что заказчик обязуется передать подрядчику необходимую техническую документацию и разрешение на выполнение работ и точку присоединения.

Аналогичные обязанности возложены на стороны договора № 27 от 10.05.2006 с ООО «Центрстрой» пунктами 4.1 и 4.2 данного договора.

Таким образом, в каждом договоре предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы в соответствии с рабочим проектом, разработанным институтом ООО «Инпроект», в обязанности Заказчика вменена передача данной проектной документации.

Инспекции в ходе проверки и при проведении мероприятий дополнительного контроля были переданы все рабочие проекты с учетом изменений (сопроводительные письма организации: № 925 от 13.09.2010 и № 1006 от 04.10.2010).

Не соответствует фактическим обстоятельствам вывод инспекции о том, что в соответствии п.2 ст. 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации и полагает, что организацией данное условие не было выполнено.

Инспекция в Решении и в Отзывах не дает объяснения понятию «техническая документация» и не учитывает, что в состав технической документации включается, прежде всего, проектная документация (статьей 758 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию …).

Заявление инспекции о непредставлении технической документации в ходе проверки также не соответствует действительности, поскольку техническая документация, а именно, рабочие чертежи по всем инженерным сетям, технические условия и исполнительные схемы были переданы инспекции в ходе выездной проверки и при проведении мероприятий дополнительного контроля (сопроводительные письма организации № 925 от 13.09.2010 и № 1006 от 04.10.2010).

Наряду с рабочими чертежами подрядчикам всегда передаются технические условия, исполнительные схемы, ордера на производство земляных работ.

Разрешение на выполнение работ давалось подрядчикам в соответствии с графиками отключения воды, составляемыми эксплуатирующими организациями (п.7 Порядка производства врезок в действующие сети водопровода и канализации», утвержденного МУП «Ярославльводоканал»).

Точка присоединения водопроводных и тепловых сетей определяется в технических условиях и в рабочих чертежах, которые были переданы инспекции в ходе выездной проверки и при проведении мероприятий дополнительного контроля.

Относительно существенных условий договора строительного подряда заявитель указал, что в соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ существенными условиями такого договора являются условия о предмете и сроке. В оспариваемых договорах стороны согласовали предмет договора и срок выполнения работ.

Из содержания статей 709, 740 и 743 ГК РФ не следует, что смета является существенным условием договора подряда, отсутствие которого в договоре влечет его незаключенность. Многочисленная арбитражная практика подтверждает справедливость данного вывода. У сторон оспариваемых договоров не возникло разногласий по предмету договора, по стоимости работ, работы были оплачены в полном объеме, имеются надлежащим образом оформленные и подписанные сторонами акты приемки выполненных работ и счета-фактуры.

Не соответствует действительности утверждение инспекции, что требуется специальная лицензия на выполнение работ по врезке построенных трубопроводов в действующие сети.

В соответствии со ст. 17 Закона «О лицензировании» лицензированию подлежит, в частности, строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности согласно государственным стандартам.

Положением о лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденным постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174 предусмотрено, что указанная деятельность включает выполнение строительно-монтажных работ, в т.ч.:

- общестроительных,

- отделочных,

- санитарно-технических и монтажных работ,

- а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений,

- пусконаладочных работ,

- функций заказчика-застройщика.

Другого, более детального перечня работ, требующих лицензирования, нормативно не установлено.

Заявителем представлена лицензия, выданная МУП «Ярославльводоканал», где предусмотрено разрешение на работы по устройству наружных инженерных сетей и коммуникаций, в т.ч., :

- устройство колодцев, площадок, оголовков, лотков,

- установка запорной арматуры,

- прокладка водопроводных сетей,

- прокладка канализационных сетей (т.7, л.д.83-85).

МУП «Ярославльводоканал» занимается выполнением работ по врезке на систематической основе, в то же время никакой специальной лицензии на такие работы ему не выдавалось. По этому вопросу имеется также письменный ответ ОАО «Ярославльводоканал».

Относительно мнения инспекции, что подготовительные работы, выполненные ООО «Центрстрой», не соответствуют калькуляции, составленной МУП «Ярославльводоканал», заявитель пояснил, что данная калькуляция является основанием для определения размера платы за сброс и подачу воды.

В части затрат на работу техники данный расчет МУП «Ярославльводоканал» не являлся обязательным для сторон договора, коими являются ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» и ООО «Центрстрой», поскольку в калькуляции учтены расходы МУП в случае, когда оно выполняет работы собственными силами.

По поводу довода инспекции, что без МУП «Ярославльводоканал» невозможно определить местонахождение существующих колодцев, заявитель пояснил, что до начала выполнения проектных работ департаментом архитектуры и строительства мэрии г.Ярославля заказчику передается схема инженерных сетей на геодезической подоснове, где показано местонахождение всех существующих колодцев.

Заявление инспекции, что для очистки колодцев от иловых отложений необходимы илососы, не соответствует действительности. Данные работы могут выполняться как с использованием техники, так и вручную лопатами.

Также не соответствует действительности довод инспекции, что инвестору ООО «Глобал 1» не передавались работы по врезке построенных водопроводных сетей в действующую водопроводную сеть на сумму 812 500руб. Пунктом 3.2 договора № 3-СМР/06 от 02.04.2006, заключенного с ООО «Глобал 1», предметом которого является строительство водопроводных сетей, предусмотрено, что в общую стоимость работ включены платежи за проведение врезки выполненного водопровода в действующую сеть с опломбированием задвижек.

Стоимость работ, переданных ООО «Глобал 1» согласно актам выполненных работ 4 012 320руб., соответствует договорной стоимости, что означает, что в данную стоимость включены работы по врезке. Данная стоимость покрыла расходы организации и обеспечила прибыль в размере 215 620руб.: общая величина расходов по строительству сетей и их врезке составила 3 796 700руб. (2 984 200+ 812 500).

Относительно довода инспекции, что поступающие на расчетный счет ООО «Центрстрой» денежные средства использовались для приобретения векселей Сбербанка России, заявитель пояснил, что расчеты векселями являются законным и распространенным средством расчетов с поставщиками (подрядчиками).

Также не соответствует действительности довод инспекции о том, что с расчетного счета ООО «Центрстрой» в ОАО «Импэксбанк» ни разу не были перечислены в бюджет налоги, не приобретались материалы и услуги. Выписки по расчетному счету свидетельствуют, что ООО «Центрстрой» ежеквартально уплачивал налог на прибыль и налог на добавленную стоимость – платежные поручения от 20.04.2006, от 25.07.2006, от 20.10.2006, 22.01.2006. Также с расчетного счета регулярно производилось перечисление денежных средств в пользу различных организаций. Так, в октябре 2006г. по выписке проходит более 20 платежей по договорам. В этот период выполнялись работы по эпизоду «Теплотрасса», и ООО «Центрстрой» приобретались материалы, необходимые для врезки вновь построенных сетей в действующие сети. Данные оплаты могут являться оплатой за материалы, за аренду спецтехники и другие расходы, связанные с выполнением работ. Инспекцией не исследовался данный вопрос и в результате не доказано, что ООО «Центрстрой» не осуществлял данных расходов.

Относительно расхождения в датах Акта рабочей комиссии о приемке новых сетей водопровода от 18.10.2006 и акта приемки выполненных работ по врезке построенного водопровода в действующую сеть от 30.09.2006, Общество указало следующее.

Необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод инспекции, что акт приемки на врезку должен быть подписан более поздней датой, нежели акт приемки новых сетей, а поскольку акт на врезку подписан более ранней датой, то ООО "Центрстрой" не могло сделать эти работы.

В соответствии с Порядком производства врезок в действующие сети водопровода и канализации, утвержденным МУП "Ярославльводоканал", постоянная врезка может быть выполнена только после предъявления акта о санитарной обработке построенного трубопровода, который является основанием для разрешения на его врезку. Акт о санитарной обработке, имеющийся в материалах дела, датирован июнем 2006г., и к этому моменту были завершены все строительные работы, что подтверждается актами приемки строительных работ, выполненных ООО "Ярославград". Это означает, что документы, имеющиеся в деле, подтверждают последовательность выполнения работ, обусловленную технологическим циклом выполнения данных работ, которая фактически имела место.

Учитывая изложенное, тот факт, что акт о готовности к приемке в эксплуатацию государственной приемочной комиссией был подписан на 18 дней позже завершения работ по врезке, не означает, что работы по врезке выполнялись до завершения строительства, и вывод инспекции о невыполнении работ неоснователен.

Заявитель не согласен и с другими доводами инспекции, изложенными в отзыве и дополнениях к отзыву.

Договор на подключение новых сетей водопровода и канализации к действующим сетям с МУП "Ярославльводоканал" не представлен в силу его отсутствия, поскольку МУП не выполнял данных работ, что подтверждается документами, имеющимися в материалах дела, в т.ч. свидетельскими показаниями представителя МУП Калина В.П., а также письменным ответом ОАО «Ярославльводоканал".

Предположение о выполнении работ по врезке МУП «Ярославльводоканал» инспекция делает на основании документов по другим объектам, где врезка водопровода осуществлялась силами МУП "Ярославльводоканал", в частности, договоры о подключении к сетям инженерно-технического обеспечения по объектам:

- 5-ти этажный дом в квартале, ограниченном ул. Наумова, Б. Федеровская и Московским

проспектом (договор № 06-54/114 от 01.10.2007);

- здание салона красоты по ул. Б. Федоровская (договор 06-54/75 от 03.09.2007).

Инспекция обращает внимание, что работы по врезке производил сам МУП и что "подключение (врезка) никогда не выделялись в отдельный договор".

Данное утверждение заявитель считает ошибочным, поскольку в обоих договорах предусмотрено, что плата за подключение не включает в себя затраты на выполнение работ, связанных с врезкой сетей в действующие сети (пункт 2.4 договоров). По данным объектам были заключены отдельные договоры с МУП на врезку сетей (по 5-этажному дому - договор № 12/05-09 от 26.05.2009г. - на врезку водопровода; договор № 114 от 25.08.2009г. - на врезку канализации; а также соответствующие акты выполненных работ). По объекту «салон красоты по ул. Б. Федоровская» работы по строительству сетей еще не завершены и, соответственно, врезка не выполнялась.

Кроме того, что данные договоры о подключении к сетям инженерно-технического обеспечения заключались в период, когда изменилась законодательная и нормативная база, регулирующая отношения в данной сфере, в т.ч. в связи с принятием следующих документов:

- постановления Правительства № 83 от 13.02.2006 "Об утверждении Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения»;

- постановления Правительства РФ от 09.06.2007 N 360 (ред. от 27.11.2010) "Об утверждении Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры", принятого во исполнение статьи 4 Федерального закона "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса».

С вступлением в силу данных документов появилась новая категория договоров – «договоры о подключении к сетям инженерно-технического обеспечения». Пунктом 2 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства РФ № 360, предусмотрено, что по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и реконструкцию объекта капитального строительства, обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Для подготовки системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства исполнитель на эксплуатируемых им сетях инженерно-технического обеспечения осуществляет мероприятия по увеличению их мощности и пропускной способности, включая создание новых объектов (п.4 Правил).

Данными документами предусмотрено, что работы по фактическому подключению сетей могут осуществляться на основании отдельного договора, что и имело место в рассмотренном выше случае.

В проверяемом периоде не было таких договоров о подключении к сетям инженерно-технического обеспечения, однако данные отношения имели место и осуществлялись на основании соглашений, оформляемых иначе. В частности, по рассматриваемому объекту ТРК «Вернисаж» мероприятия, обеспечивающие возможность подключения объекта, осуществлялись на основании трехсторонних договоров, заключенных с участием эксплуатирующей организации МУП «Ярославльводоканал» № 18-02/1-111 от 15.04.05 и № 18-02/355 от 31.10.05, предметом которых является капитальный ремонт и реконструкция действующих сетей водопровода и канализации, заключенных во исполнение технических условий № 05-04/2103, выданных МУП«Ярославльводоканал» (договор с инвестором ООО «Глобал 1», где инвестор обязуется профинансировать данные расходы – доп. соглашение № 5 от 26.05.05 к Договору № 2-05/04от 27.12.04).

Учитывая, что соглашения заключались с участием МУП, акты приемки выполненных работ, в том числе по врезке сетей, также подписывались тремя сторонами с участием представителей МУП. Изложенное выше объясняет некорректность позиции инспекции со ссылкой на данные акты, что врезка во всех случаях должна оформляться с участием МУП «Ярославльводоканал».

При этом инспекция смешивает совершенно разные понятия – врезка в действующие сети как технические работы (технические действия) и подключение к действующим сетям водоснабжения и канализации как самостоятельный вид договора, по сути означающий получение разрешения собственника на присоединение новых или дополнительных мощностей.

Также заявитель отмечает, что договором № 6-СМР/06 от 19.06.2006, заключенным с ООО «Глобал 1», предметом которого является строительство сетей канализации, предусмотрено, что работы по врезке канализации в действующую сеть с опломбированием задвижек инвестор оплачивает отдельно. Работы по врезке выполнялись ООО «Ярославград», и стоимость данных работ не выставлялась инвестору дополнительно. Однако данное обстоятельство не послужило основанием для признания инспекцией данных работ невыполненными.

Кроме того, пунктом 3 статьи 744 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее, чем на 10 процентов. Обязанности пересмотра стоимости и заключения соответствующих дополнительных соглашений к договору в случае возникновения у подрядчика дополнительных затрат Кодексом не предусмотрено.

При этом пунктом 2.3.11 генерального договора с ООО «Глобал» предусмотрено, что при обеспечении Заказчиком заключения договоров на проектирование и строительство внеплощадочных инженерных коммуникаций и сооружений объекта на сумму менее 116 000 000руб., стоимость работ Заказчика увеличивается по договору увеличивается на 50% от сэкономленной суммы.

Таким образом, у Заказчика не было заинтересованности завышать суммы вознаграждений, выплачиваемым им привлекаемым для выполнения работ подрядчикам. После завершения всех расчетов сумма фактической экономии составила 23млн. руб. и, соответственно, Заявитель получил дополнительное вознаграждение в размере 50% от данной суммы.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговым кодексом не установлен перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, и не предъявляется каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать вывод о том, что расходы фактически произведены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленного в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные и налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса,

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период), согласно которой вычеты производится при наличии совокупности условий: наличии правильно оформленного счета-фактуры, принятия на учет товаров (работ, услуг).

В силу положений п.1,2 ст.169 НК РФ счет-фактура является основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами), достоверность которых обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. Первичные документы должны иметь реквизиты, указанные п.2 ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете.

Таким образом, из приведенных норм следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено совершением реальных хозяйственных операций и наличием установленных законодательством правильно оформленных первичных налоговых и бухгалтерских документов, отвечающих требованиям достоверности и непротиворечивости.

Данная позиция подтверждена Конституционным Судом РФ, который указал в Определении от 15.02.2005 № 93-О, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту возлагается на налоговый орган.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п.4 названного постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, согласно п.10 названного постановления Пленума, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Суд считает, что налоговый орган не представил достаточных доказательств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, нереальности хозяйственных операций, групповой согласованности действий заявителя и подрядчика, отсутствия деловой цели хозяйственных операций, а также того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и что ему было известно либо должно было быть известно о нарушениях контрагентов.

Как усматривается из материалов дела, по основному договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006 с Заказчиком-Инвестором ООО «Глобал 1», предусмотрено выполнение работ по строительству двух ниток внеплощадочных сетей водопровода от точки врезки в магистральную городскую сеть до границы участка торгово-развлекательного комплекса с проведением необходимых опробований и испытаний, предусмотренных СНиП, а также врезка вновь проложенного трубопровода в городскую магистральную сеть.

Все виды работ по строительству сетей и врезке построенных сетей в действующую магистральную городскую сеть описаны в локальной смете № 56 (приложение № 1 к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006).

Данные работы, предусмотренные сметным расчетом, выполнялись силами двух подрядных организаций:

Стоимость работ по договору № 21 от 10.05.2006, по которому фактически выполнены подготовительные работы по врезке 2-х ниток внеплощадочного водопровода Д-300мм, составляет 812 500руб. Строительство водопроводной камеры, предусмотренной договором, не осуществлялось, вместо нее ООО «Ярославград» построены два колодца ( письмо от 21.10.2011 № 52-а – т.3, л.д.17, пояснительная записка директора ООО «ЯНХС-З» - т.3, л.д.38).

Стоимость работ по непосредственно врезке двух ниток вновь проложенного водопровода Д-300мм по договору № 27 от 10.05.2006 – 272 571руб.

Согласно локальной смете № 56 (приложение № 1 к договору № 3-СМР/06 от 02.04.2006) и пояснениям ООО «Ярославград» от 21.01.2011 № 3 (т.3, л.д.18), акту рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию законченных строительством наружных сетей и сооружений, предметы договоров № В-1 от 02.04.2006 с ООО «Ярославград» и договоров №№ 21, 27 от 10.05.2006 с ОО «Центстрой» разные, виды выполненных работ не пересекаются.

ООО «Ярославград» выполняет работы по строительству новых сетей водопровода о точки врезки в городскую магистральную сеть до границы участка ТРК с осуществлением временной врезки для проведения необходимых гидравлических испытаний на прочность и герметичность, промывки и дезинфекции, предусмотренных СНиП.

ООО «Центрстрой» выполняет работы по присоединению (врезке) 2 ниток проложенного ООО «Ярославград» водопровода в городские магистральные сети, поскольку в соответствии с п.п.3, 8 Порядка производства врезок в действующие сети водопровода и канализации, утвержденного МУП «Ярославльводоканал» 01.11.2005, сложившейся практикой выполнения таких работ строительная организация не допускается к переключениям на водопроводной сети. Выполнение работ по строительству и подключению разными лицами предусмотрено для недопущения скрытых дефектов.

Таким образом, привлечение сторонней организации ООО «Центрстрой» для осуществления врезки новых сетей в действующую городскую магистральную сеть обусловлено нормативным регулированием строительной деятельности в данной области и сложившейся практикой.

Как следует из письма ОАО «Ярославльводоканал» от 16.09.2010 № 06-01/5097, строительные нормы и правила (СНиП 3.01.04-87 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения») не предусматривают предоставления промежуточного акта на вновь выполненные врезки. После выполнения работ по обеспечению подключения к сетям водопровода и канализации объекта, в том числе и врезки, ОАО «Ярославльводоканал» выдает окончательный документ - Акт о присоединении к сетям водоснабжения и водоотведения (т.3, л.д.41,42).

ОАО «Ярославльводоканал» подтверждает, что работы по врезке вновь построенных сетей в существующие сети водопровода выполнены ООО «Центрстрой», и не выполнялись ОАО «Ярославльводоканал» (т.7, л.д.75, т.8, л.д.8).

Показания свидетелей Калина В.П. от 27.09.2010 (заместитель начальника южного района МУП «Яроставльводоканал»), Смирнова А.Л. от 09.04.2010 (в период выполнения работ – начальник ПТО ООО «Ярославград», в настоящее время – главный инженер), Смирнова В.С. от 29.09.2010 (мастер ООО «Ярославград») подтверждают тот факт, что ни МУП (ОАО) «Ярославльводоканал», ни ООО «Ярославград» не осуществляло врезку построенных сетей водопровода в городские магистральные сети (т.6, л.д.86, 97, 114).

Таким образом, работы по врезке сетей в действующую городскую магистральную сеть или к внутриплощадочным сетям не имеют отношения к строительству сетей; врезка осуществляется третьей организацией после завершения строительных работ, проведения гидравлических испытаний и промывки и дезинфекции трубопровода. Строительство и врезка сетей осуществлялись разными организациями: строительство - ООО «Ярославград», врезка - ООО «Центрстрой». Врезка является заключительным этапом работ по сооружению водопроводных сетей, после чего заключается договор на водопотребление.

Фактическое выполнение работ по врезке построенного водопровода в действующие магистральные сети является очевидным (так как водопровод принят в эксплуатацию и действует), инспекцией не оспаривается.

В связи с этим суд не принимает довод инспекции об отсутствии реального выполнения работ ООО «Центрстрой» по договорам №№ 21 и 27 от 10.05.2006.

ООО «Центрстрой» является зарегистрированной в установленном порядке организацией, состоящей на налоговом учете, предоставлявшей в проверяемом периоде налоговую отчетность и, согласно данным по расчетному счету, осуществлявшей хозяйственную деятельность. Согласно письму ИФНС по Дзержинскому району г.Ярославля от 16.03.2010, отчетность ООО «Центрстрой» не была «нулевой», в бухгалтерском балансе за 9 месяцев 2006г. отражены остатки по статьям: запасы, денежные средства, нераспределенная прибыль, кредиторская задолженность, в декаларциях по налогу на прибыль и НДС за 9 месяцев 2006г. Отражены существенные обороты по реализации. Согласно данным расчетного счета, с 25.05.2006 по 01.09.2006 ООО «Центрстрой» осуществлял расчеты за выполненные работы с 59 организациями.

Суд считает недоказанными возражения налогового органа об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО «Центрстрой» на основе анализа расчетного счета.

Тот факт, что у ООО «Центрстрой» техника и специалисты, необходимые для выполнения работ, по данным бухгалтерской и налоговой отчетности и регистрирующих органов отсутствуют, а основной подрядчик ООО «Ярославград» имеет данную технику и специалистов, по мнению заявителя, не подтверждает невозможность выполнения работ ООО «Центрстрой», поскольку:

- необходимая техника могла быть взята им в аренду,

Кроме того у ООО «Центрстрой» имеются лицензии на осуществление следующих видов деятельности:

Поскольку в соответствии с действующим законодательством о лицензировании выдача лицензии осуществляется только при наличии штата специалистов и строительной техники, то, при недоказанности инспекцией обратного, суд считает данные лицензии доказательством наличия таких специалистов и строительной техники. Кроме того, получение сразу же после регистрации 26.02.2006 лицензии, необходимые для строительной и проектной деятельности, доказывает намерения ООО «Центрстрой» на длительной основе заниматься данными видами деятельности.

Суд считает недоказанным довод налогового органа о непроявлении заявителем должной осторожности и осмотрительности при заключении договоров с данным подрядчиком.

Заявитель предпринял все необходимые и достаточные меры, предусмотренные письмами Минфина РФ 10.04.2009 № 03-02-07/1-177, от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340, от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231, для проверки добросовестности всего контрагента: получил копии свидетельства о государственной регистрации и о постановке на налоговый учет, устав, выписку из ЕГРЮЛ, решение о назначении руководителя ООО, убедился в наличии лицензии на выполнение строительных работ у ООО «Центрстрой», хотя, по мнению заявителя, работы, для выполнения которых привлекалось ООО «Центрстрой», не являлись строительными, и лицензий для их выполнения не требовалось.

При этом ООО «Центрстрой» в период оспариваемых работ выполнялись работы для контрагентов Заявителя, с которыми ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» имеет длительные хозяйственные связи. Так, ОАО «Яргортеплоэнерго» сообщило, что в июле 2006г. фирмой ООО «Центрстрой» выполнялся капитальный ремонт теплотрассы от У-45/4 до У-45/4а по Тутаевскому шоссе.

Общество и ООО «Центрстрой» не являются взаимозависимыми или аффилированными лицами, инспекцией не представлено доказательств совершения ими согласованных групповых действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно сложившейся судебной практике, сам по себе факт подписания документов неустановленным лицом при недоказанности прочих признаков получения необоснованной налоговой выгоды не является основанием для непринятия реально понесенных расходов.

Кроме того, согласно обычаям делового оборота при заключении договоров не является обязательным личный контакт руководителей предприятий, и действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проведению почерковедческой экспертизы подписей в документах.

Довод инспекции об отсутствии в договорах номеров телефонов, факсов и иных реквизитов, позволяющих оперативно установить контакт с подрядчиком, не основан на действующем законодательстве и обычаях делового оборота.

Вся техническая документация по договору была передана подрядчику, который выполнял работы в соответствии с рабочим проектом.

Суд критически оценивает свидетельские показания Афанасьева С.И., отрицающего свою причастность в регистрации ООО «Центрстрой» и ее деятельности, поскольку в соответствии с действовавшим в момент регистрации Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» требовалось нотариальное заверение подписей при подаче заявления о государственной регистрации юридического лица. Такое нотариальное удостоверение в данном случае имеется. Кроме того, имеется подпись Афанасьева С.И. в банковской карточке.

Действующее законодательство не содержит запрета на выполнение личной подписи путем проставления факсимиле.

Также не является основанием для непринятия расходов и налоговых вычетов по НДС отсутствие сметы, поскольку составление сметы не является обязательным существенным условием договора подряда, предмет договора согласован сторонами, работы фактически выполнены, сданы заказчику, оплачены, разногласий по факту выполнения работ не имеется.

Отдельные недостатки в оформлении документов, подтверждающих понесенные расходы, по мнению суда, также не являются безусловным основанием для непредоставления налоговых вычетов, поскольку они восполняются иными документами, которые в совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о реальности понесенных расходов.

Суд обращает внимание, что из более чем 40 подрядных организаций, участвующих в строительстве ТРК «Вернисаж», инспекцией сделан вывод о получении необоснованной налоговой выгоды только по двум подрядным организациям, что свидетельствует об отсутствии недобросовестности Общества.

Таким образом, решение в части неприятия расходов и НДС по выполненным работам по врезке в действующие городские магистральные сети является неправомерным.

Пункт 1.2 решения (тепловые сети)

Пунктом 1.2 решения установлено, что согласно договору № 4-СМР/06 от 25 мая 2006 года ООО «Глобал 1» поручает, а ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» выполняет работы по строительству сетей теплоснабжения 2 Д-273 х 6 мм от точки врезки в городскую магистральную сеть в павильоне Г-1А до ЦТП Торгово-развлекательного комплекса с реконструкцией павильона Г-1А. Общая стоимость работ составляет 6 302 583 руб.

Для выполнения данного договора ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» был заключен с ООО «Ярославград» договор строительного подряда № Т-1 от 02.04.2006, согласно Общество поручает, а ООО «Ярославград» выполняет строительство сетей теплоснабжения 2 Д-273х6 мм от точки врезки в городскую магистральную сеть в павильоне Г – 1А до ЦТП ТРК с реконструкцией павильона Г-1А. Работы выполняются материалами ООО «Ярославград», его силами или силами привлеченных организаций. Стоимость работ составляет 4 635 765 руб. Фактически стоимость выполненных работ составила 4 695 733,99 руб., в т.ч. НДС – 716298,4 руб.

В свою очередь ООО «Ярославград» заключил договор строительного подряда № 28 от 29.05.2006 с ЗАО фирма «Ярсантехмонтаж» на выполнение работ по монтажу сетей теплоснабжения и их изоляцию на торгово-развлекательном комплексе. Стоимость работ составляет 1 578 901 руб., в т.ч. НДС – 240849,3 руб. Фактически стоимость выполненных работ составила 1514027,55 руб., в т.ч. НДС – 230952,9 руб.

Также ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» был заключен договор подряда с ООО «Центрстрой» № 22 от 05.06.2006, по которому ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Центрстрой» приобретает материалы, фасонные части, задвижки и выполнит их монтаж на магистральных сетях теплоснабжения и в павильоне Г – 1А. Стоимость договора составляет 1 166 820 руб., в т.ч. НДС – 177989,49 руб. Фактически стоимость выполненных работ составила 1166820 руб., в т.ч. НДС – 177989,49 руб., подписан акт о приемке выполненных работ б/н от 01.10.2006 г. на сумму 1166820 руб., в т.ч. НДС – 177898,49 руб., выставлен счет-фактура № 00000297 от 05.12.2006 г. на сумму 1166820 руб., в т.ч. НДС – 177989,49 руб.

Затраты по данному договору в сумме 988830,51 руб. включены ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» в состав расходов в целях налогообложения прибыли за 2006 год. В бухгалтерском учете затраты по данному договору отнесены на счет 20 «Основное производство».

Инспекция, основываясь на ранее изложенных сведениях о подрядной организации ООО «Центрстрой», протоколе опроса учредителя и директора ООО «Центрстрой» Афанасьева С.И., заключении заключения эксперта № 155/2-4-3.1 от 16 июля 2010, сделала вывод, что у ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» отсутствовала необходимость и целесообразность привлечения ООО «Центрстрой» к выполнению данных работ:

1) Основным подрядчиком ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» по строительным работам в 2006 году является ООО «Ярославград», ИНН 7606032525. Согласно отчетности численность работников ООО «Ярославград» - 104 человека, среднегодовая стоимость имущества в 2006 году - 5362052 руб., имеются необходимая спецтехника и автомобильные транспортные средства. ООО «Ярославград» имеет лицензию на общестроительные работы.

2) в представленном договоре подряда № 22 от 5 июня 2006 года с ООО «Центрстрой» отсутствуют номера телефонов, факсов и иные реквизиты, позволяющие оперативно установить с ним контакт, а по указанному адресу юридическое лицо не находится;

3) к договору отсутствует смета исполнения работ и в соответствии с каким рабочим проектом исполняются указанные работы. В акте о приемке выполненных работ данные работы не расписаны по позициям.

4) у ООО «Центрстрой» отсутствует необходимая техника и оборудование для проведения указанных работ (декларация по налогу на имущество - «нулевая», декларация по транспортному налогу - не представлялась), спецтехника и автотранспортные средства у предприятия отсутствуют.

5) у предприятия отсутствуют трудовые ресурсы и специалисты для проведения данных работ. Директор ООО «Центрстрой» по образованию токарь, на последнем месте работе работал грузчиком (декларация по ЕСН и ОПС - «нулевые»);

6) первичные документы содержат недостоверные сведения:

Согласно представленным документам по встречной проверке ООО «Ярославград» и ЗАО фирмы «Ярсантехмонтаж», документам ОАО «Территориальная генерирующая компания № 2», опросу главного инженера ООО «Ярославград» инспекцией было установлено, что строительство теплосети выполняло ООО «Ярославград», и для него субподрядчик ЗАО фирма «Ярсантехмонтаж» устанавливало трубы и их изоляцию.

Реконструкцию павильона Г-1А выполняло ООО «Ярославград». ООО «Центрстрой» как подрядчик или субподрядчик, у которого принимались выполненные работы на теплосети, в документах отсутствует. Материалы для строительства теплосети закупались ООО «Ярославград» и ЗАО фирмой «Ярсантехмонтаж». Для приобретения материалов, согласно договорам, были перечислены авансы на закупку материалов. В ЗАО фирму «Ярсантехмонтаж» платежными поручениями перечислялись денежные суммы на материалы ООО «Ярославград» согласно письму ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик».

Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, опровергают реальность осуществления ООО «Центрстрой» работ (услуг) по договору № 22 от 05.06.2006. Представленные первичные документы (договор, акты выполненных работ, счета-фактуры) содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, подписаны неустановленными лицами и не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций

Таким образом, деятельность Общества по заключению договора с ООО «Центрстрой» на строительство теплосетей и павильона Г-1А направлена на получение необоснованной выгоды. Все первичные документы приняты к учету с нарушением критериев достоверности. Следовательно, ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» неправомерно, в нарушение статьи 252 НК РФ, уменьшило налогооблагаемую базу за счет неправомерного увеличения расходов в сумме 988830,51 руб. за 2006 год.

Налогоплательщик возразил на акт проверки следующее.

В договоре от 25.05.2005 № 4-СМР/06 указано, что выполнение последующих внеплощадочных сетей ТРК, порученных «Заказчиком», оформляются дополнительными соглашениями (п. 2.3), а также что платежи подрядчика за проведение работ по врезке тепломагистрали в действующую сеть, оплачивает «Заказчик» дополнительно по предъявлению счетов городской энергоснабжающей организации (п. 3.2).

Таким образом, в первоначальном договоре с Инвестором указывалось, что Общество обязано выполнить работы по представленным рабочим проектам, при этом работы по врезке новых участков теплотрассы оформляются дополнительно, поскольку они не были включены в основную проектную документацию.

Для исполнения принятых на себя обязательств Общество заключило договор строительного подряда № Т-1 от 02.04.2006 с ООО «Ярославград», предметом которого было выполнение строительства внеплощадочных инженерных сетей теплоснабжения в соответствии рабочим проектом № Л-325/05-С2-ТС и Л-325/05-С2-ТС и СниП:

- строительство сетей теплоснабжения 2 Д-273х6 от точки врезки в городскую магистральную сеть в павильоне Г – 1А по техническим условиям № 03-2/3 – 2543 от 21.12.2004 и № 03-2/3 – 428 от 26.02.2006 г., выданным ОАО «Ярославская энергетическая компания» до центрального теплового пункта Торгово-развлекательного комплекса с реконструкцией павильона Г – 1А.

Соответственно, Общество передало ООО «Ярославград» для выполнения работы в том же объеме, который она должна была выполнить для Инвестора в соответствии с представленными рабочими проектами.

Поскольку рабочими проектами № Л-325/05-С2-ТС и Л-325/05-С2-ТС не были предусмотрены работы по врезке вновь построенных сетей теплоснабжения к уже существующим тепломагистралям, а их проведение было необходимо, Общество заключило договор подряда № 22 от 05.06.2006 на их выполнение с ООО «Центрстрой», предметом которого было: «приобретение материалов, фасонных частей, задвижек и выполнение их монтажа на магистральных сетях теплоснабжания и в павильоне Г-1А в соответствии измененного рабочего проекта, разработанного институтом ООО «Инпроект.

Таким образом, предмет договоров, заключенных с ООО «Ярославград» и с ООО «Центрстрой», отличался: в рамках договора с ООО «Ярославград» предусматривалось выполнение работ по строительству новых сетей теплоснабжения, а по договору с ООО «Центрстрой» - проведение работ на уже существующих сетях теплоснабжения, необходимых для последующего подключения новых участков.

В этой связи указание налогового инспектора на то, что работы, стоимость которых была оплачена ООО «Центрстрой», выполнялись ООО «Ярославград» и его субподрядчиком, является неправомерным.

ООО «Ярославград» и его субподрядчик – ЗАО «Сантехмонтаж», действительно выполнили все работы при строительстве теплосетей, однако, это касалось только работ по строительству нового участка теплосетей.

На действующих сетях работы по навариванию отводов, фланцев, врезанию воздушников, опуск воротников на стальной трубе, просвечивание сварочных швов и т.д. выполнялись уже ООО «Центрстрой».

Таким образом, заключение договора подряда с ООО «Центрстрой» было обусловлено необходимостью осуществления дополнительного объема работ, не переданного ранее ни одной из других организаций.

Относительно остальных доводов, изложенных налоговым органом в данном пункте, а именно: наличие основного подрядчика; отсутствие телефонов, факсов в договоре с ООО «Центрстрой»; отсутствие сметы и рабочего проекта; отсутствие у ООО «Центрстрой» специальной техники и работников, позиция Общества аналогично изложенной по п.1.1 решения.

Данные возражения инспекцией приняты не были, поскольку:

1) Согласно представленным техническим условиям по строительству новых тепловых сетей и реконструкции компенсатора в районе торгово-развлекательного комплекса «Вернисаж», работы, указанные в договорах и в технических условиях, выданных ОАО «ЯЭК», не были предусмотрены.

2) В соответствии с представленным Теплоснабжающей организацией (ОАО «Ярославской энергетической компанией») договором № ЭК-04ЮР/08-358-05 от 05.08.2005 об условиях присоединения к сети, заключенного с ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» Теплоснабжающая организация принимает на себя следующие обязательства:

пункт 2.1.2: осуществить со своей стороны работы, необходимые для подключения объекта заказчика к сети лично, либо с привлечением третьих лиц,

пункт 2.1.3: после полного и надлежащего исполнения Техническим Заказчиком условий настоящего договора подключить объект Торгово-развлекательный Комплекс-1, находящийся на участке, ограниченном автодорогой М-8 Москва-Холмогоры, ул. Калинина, автодорогой Ярославль-Иваново и Костромским шоссе на территории сельсовета в Ярославском МО.

В свою очередь Технический Заказчик обязуется оплатить общую сумму за оказание услуг по присоединению к сети в размере 8 900 000 руб., необходимые ОАО «ЯЭК» для проведения со своей стороны работ и компенсации затрат, связанных с присоединением к сети объекта Заказчика и создания резерва мощности на объектах энергоснабжения, обеспечивающего это присоединение, в том числе для приобретения необходимого оборудования, материалов, заключения договоров с подрядчиками, инвесторами (пункт 2.2.1), предоставить Теплоснабжающей организации документацию, необходимую для подключения объекта к сети до 20.11.2005 (п.2.2.3).

Инспекция, основываясь на акте о приемке выполненных работ по подключению объекта № 1 от 13.10.2006 на сумму 8 900 000 руб. и показаниях бывшего главного инженера ОАО «ЯЭК» Касиванова В.В., подписавшего акт № 1 от 13.10.2006 о выполненных работах, указала в решении, что все работы на существующих сетях, не оговоренные в выданных технических условиях, осуществляла теплоснабжающая организация ОАО «ЯЭК» по договору № ЭК-04ЮР/08-358-05 от 05.08.2005 (с.26 решения).

Суд отмечает, что до 01.01.2005 Ярославские тепловые сети (ЯТС) являлись структурным подразделением ОАО «Ярэнерго», с 01.01.2005 по 30.06.2006 ЯТС стало структурным подразделением ОАО «Ярославская энергетическая компания» (ОАО «ЯЭС»), с 01.07.2007 создано ОАО «ТГК-2» - правопреемник ОАО «ЯЭС».

В судебном заседании заявитель пояснил следующее.

В соответствии с договором от 05.06.2006 № 22 ООО «Центрстрой» приобретает материалы, фасонные части, задвижки и выполняет их монтаж на магистральных сетях теплоснабжения и в павильоне Г-1А.

Суть данных работ та же, что и по водопроводу – врезка вновь построенных тепловых сетей в действующие тепловые сети.

Фактически были выполнены следующие работы:

- наваривались отводы, фланцы,

- выполнялся опуск с установкой воротников на стальной трубе,

- выполнялось просвечивание сварочных швов,

- опуск и врезанные фасонные части красились и изолировались,

- врезка производилась после очередного отключения одного из трубопроводов и дренирования с последующим заполнением и выпуском воздуха из трубопроводов,

- по окончанию работ производилось совместное гидравлическое испытание трубопроводов.

Факт выполнения перечисленных работ подтвержден начальником 3-го теплового района ЯТС (письмо от 15.09.2010 – т.2, л.д.66).

Работы по строительству сетей теплоснабжения 2 Д-273х6 от точки врезки в городскую магистральную сеть в павильоне Г - 1А по техническим условиям № 03-2/3 - 2543 от 21.12.2004 и № 03-2/3 - 428 от 26.02.2006, выданным ОАО «Ярославская энергетическая компания», до центрального теплового пункта Торгово-развлекательного комплекса с реконструкцией павильона Г - 1А выполнялись ООО «Ярославград» на основании договора № Т-1 от 02.04.2006 с привлечением субподрядной организации – ЗАО фирмы «Ярсантехмонтаж».

Заявитель не согласен с выводом инспекции, что работы по врезке выполнялись не ООО «Центрстрой».

Заявитель считает необоснованными доводы инспекции о недостоверных сведений в первичных документах, так как ООО «Ярославград» и его субподрядчиком закупались материалы для строительства сетей, в то время как по договору с ООО «Центрстрой» приобретались материалы для врезки сетей.

Кроме того, инспекция ошибочно квалифицировала договор об условиях присоединения к сети организацией № ЭК-04ЮР/08-358-05 от 05.08.2005, заключенныйс ОАО «Ярославская энергетическая компания», как договор, в соответствии с которым ОАО «ЯЭК» выполнило врезку вновь построенных сетей в существующую сеть.

Предметом данного договора является получение разрешения на присоединение новых или дополнительных мощностей (квоты на теплоэнергию) и осуществление работ, необходимых для присоединения объекта к тепловым сетям теплоснабжающей организации. Пунктом 2.2.1. Договора предусмотрено, что оплата в размере 8 900 000руб. необходима ОАО «ЯЭК» для проведения со своей стороны работ и компенсации затрат, связанных с присоединением к сети объекта и создания резерва мощности на объектах энергоснабжения, обеспечивающих это присоединение.

Из протокола допроса свидетеля Касиванова В.В. (бывший главный инженер ОАО «ЯЭК») следует, что в соответствии с договором ОАО «ЯЭК» осуществляло реконструкцию сетей, заключающуюся в увеличении диаметра обратного трубопровода, что было обусловлено созданием технической возможности подключения нового потребителя тепла (т.6, л.д.91). Работ по врезке вновь проложенных трубопроводов в действующую сеть ОАО «ЯЭК» не выполнял.

Инспекция смешала созвучные понятия «присоединение» и «врезка» и сделала в результате ошибочные выводы.

Подрядчик ООО «Ярославград» также не выполнял работ по врезке, что следует из протокола допроса мастера ООО «Ярославград» Смирнова В.С. от 29.09.2010 (т.6, л.д.98), письма ООО «Ярославград» от 21.01.2011 (т.6, л.д.32).

По мнению заявителя, в пользу выполнения данных работ ООО «Центрстрой» говорят многие факты:

- свидетельства о государственной регистрации,

- свидетельства о постановке на налоговый учет,

- устава,

- выписки из ЕГРЮЛ,

- решение о назначении руководителя ООО

Учитывая изложенное, а также по основаниям, изложенным в разделе «Водопровод» заявитель считает вывод инспекции о том, что деятельность организации по заключению договоров с ООО «Центрстрой» направлена на получение налоговой выгоды необоснованным, Общество правомерно учло при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006г. расходы в сумме 988 830,51руб.

Инспекция возразила на доводы заявителя, что согласно постановлению Правительства РФ № 83 от 13.02.2006 были утверждены Правила определения и предоставления технических условий подключения (а не врезки) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. Данные правила регламентируют вопросы подключение вновь строящихся инженерных сетей к действующим сетям.

Согласно этому постановлению подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения - это процесс, дающий возможность осуществления подключения строящихся объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, а также к оборудованию по производству ресурсов. Подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора.

Понятия «врезка» не существует.

В соответствии с представленным Теплоснабжающей организацией (ОАО «ЯЭК») договором № ЭК-04ЮР/08-358-05 от 05.08.2005 об условиях присоединения к сети, заключенного с ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик», Теплоснабжающая организация принимает на себя обязательства осуществить стороны работы, необходимые для подключения объекта заказчика к сети лично, либо с привлечением третьих лиц (п.2.1.2), после исполнения Техническим Заказчиком условий договора подключить объект Торгово-развлекательный Комплекс-1 (п.2.1.3)

В свою очередь Технический Заказчик обязуется оплатить общую сумму за оказание услуг по присоединению к сети в размере 8 900 000 руб., необходимые ОАО «ЯЭК» для проведения со своей стороны работ и компенсации затрат, связанных с присоединением к сети объекта Заказчика и создания резерва мощности на объектах энергоснабжения, обеспечивающего это присоединение, в том числе для приобретения необходимого оборудования, материалов, заключения договоров с подрядчиками, инвесторами (п. 2.2.1), предоставить Теплоснабжающей организации документацию, необходимую для подключения объекта к сети до 20.11.2005 (п.2.2.3).

Работы по подключению объекта были выполнены, что подтверждается актом о приемке выполненных работ № 1 от 13.10.2006 на сумму 8 900 000 руб. и пояснениями Касиванова В.В. – бывшего главного инженера ОАО «ЯЭК».

Также 16.11.2006 с Теплосетью был заключен договор № 14-1-1-1-32-06 об условиях подключения к тепловой сети. Согласно акту выполненных работ было:

- установлено распределение тепловой нагрузки по объекту;

- источник теплоснабжения это ТЭЦ-3

- установлен тариф на подключение к тепловым сетям и т.д.

- определено местонахождение места подключения

- тип схемы.

Общая стоимость по данному акту выполненных работ составила 2 477 752,20 руб.

По мнению инспекции, собственник основных средств не допустит проводить какие-либо работы на своих сетях организацию, не обладающей деловой репутацией, и маловероятно, что к работам по врезке вновь построенных тепловых сетей в действующие тепловые сети могла быть допущена организация, не обладающая деловой репутацией на рынке строительно-монтажных услуг. Такие работы не могут проводиться без договора с ОАО «ТГК-2», они не были сданы ООО «Глобал1» (нет договора на данные работы, отсутствует акт выполненных работ на эти работы).

Общество возразило, что согласно письму ОАО «ТГК-2» от 15.03.2011 № 1201-03-11/640 (правопреемника ОАО «ЯЭК») работы по врезке вновь построенной тепловой сети в существующую сеть не входят в стоимость договора об условиях присоединения к сетям от 05.08.2005 № ЭК-04ЮР/08-358-05 и выполняются Техническим заказчиком самостоятельно (т.6, л.д.41).

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление в данной части подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Основываясь на приведенных выше положениях ст.ст.65, 200 АПК РФ, ст.ст.252, 171, 172, 169 НК РФ, пунктах 1, 4, 10 постановления Президиума ВАС РФ о 12.10.2006 № 53, суд считает недоказанным довод инспекции об отсутствии реального выполнения работ подрядчиком ООО «Центрстрой» и заключении договора с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Как усматривается из материалов дела и пояснений сторон, ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» был заключен договор подряда с ООО «Центрстрой» № 22 от 05.06.2006, по которому ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Центрстрой» приобретает материалы, фасонные части, задвижки и выполнит их монтаж на магистральных сетях теплоснабжения и в павильоне Г – 1А. Стоимость договора составляет 1 166 820 руб., в т.ч. НДС – 177989,49 руб. Затраты по данному договору в сумме 988830,51 руб. включены ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» в состав расходов в целях налогообложения прибыли за 2006 год.

Фактически были выполнены следующие работы:

- наваривались отводы, фланцы,

- выполнялся опуск с установкой воротников на стальной трубе,

- выполнялось просвечивание сварочных швов,

- опуск и врезанные фасонные части красились и изолировались,

- по окончанию работ производилось совместное гидравлическое испытание трубопроводов.

Суд не принимает доводы инспекции о недостоверных сведений в первичных документах, так как из предмета договора и представленных документов следует, что ООО «Ярославград» и его субподрядчиком закупались материалы для строительства новых сетей, в то время как по договору с ООО «Центрстрой» приобретались материалы для врезки сетей.

Также не принимается довод инспекции о том, что врезку построенных сетей в существующие тепловые сети выполнило ОАО «Ярославская энергетическая компания» по договору № ЭК-04ЮР/08-358-05 от 05.08.2005. Данный договор об условиях присоединения к сети инспекция ошибочно квалифицировала как договор, в соответствии с которым ОАО «ЯЭК» выполнило врезку вновь построенных сетей в существующую сеть.

Согласно письму ОАО «ТГК-2» (правопреемника ОАО «ЯЭС») от 15.03.2011 № 1201-03-11/640 работы по врезке вновь построенной сети в существующую сеть не входят в стоимость договора об условиях присоединения к сетям № ЭК-04ЮР/08-358-05 от 05.08.2005 (т.6, л.д.41).

Согласно письму ООО «Ярославград» о 19.03.2006 № 47, сметный расчет стоимости работ по строительству не включает работ по врезке в сети.

Свидетели Соловьев А.А. (начальник 3-го теплового района ЯТС) и свидетель Смирнов В.С. (мастер ООО «Ярославград») также подтвердили, что их организации не выполняли врезку в действующие тепловые сети (т.6, л.д. 98).

Факт выполнения врезки в существующие магистральные тепловые сети инспекция не оспаривает, данный факт очевиден, поскольку ТРК сдан в эксплуатацию и действует.

Таким образом, врезку как технические действия выполнило ООО «Центрстрой», поскольку иные организации ООО «Ярославград» и ОАО ТГК-2» выполнение этих работ отрицают. Данные работы реально выполнены, оплачены на расчетный счет подрядной организации, имеются первичные документы, подтверждающие факт выполнения работ и их стоимость.

Довод инспекции о том, что собственник сетей не допустит к выполнению работ организацию, не обладающую деловой репутацией, и без договора, основан на бездоказательных предположениях и ошибочном толковании законодательства о строительной деятельности.

В части остальных доводов инспекции позиция суда изложена по предыдущему эпизоду.

Таким образом, решение инспекции в данной части является неправомерным и подлежит отмене.

По пункту 1.3 решения (замена горизонтального компенсатора

на вертикальный на тепловой магистрали)

Пунктом 1.3 решения установлено, что Согласно договору № 7-СМР/06 от 05.07.2006 ООО «Глобал 1» поручает, а ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» выполняет реконструкцию пролетного строения тепловой магистрали по ул. Калинина (замена горизонтального компенсатора на вертикальный на тепловой магистрали по ул.Калинина торгово-развлекательного комплекса). Стоимость работ составляет 3 769 845 руб.

В соответствии с указанным договором ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» были заключены следующие договоры с подрядными организациями:

а) Согласно договору строительного подряда № Э-1 от 04.07.2006 ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Ярославград» выполняет реконструкцию пролетного строения тепловой магистрали по ул.Калинина (реконструкцию по замене горизонтального компенсатора на вертикальный). Работы выполняются материалами ООО «Ярославград», его силами или силами привлеченных организаций. Стоимость работ составляет 2 838 110 руб., в т.ч. НДС – 432932 руб.

В свою очередь ООО «Ярославград» заключило следующие договоры с субподрядными организациями на выполнение работ по реконструкции компенсатора:

- договор № 6-16 от 3 июля 2006 года с ОАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой» на забивку свай марки С 30.30-3 в количестве 8 штук и С 50.30-6 в количестве 16 штук на объекте торгово-развлекательного комплекса. Стоимость работ составляет 38 442,04 руб., в т.ч. НДС – 5864,04 руб.

- договор № 27-2006 от 23 июня 2006 года с ООО «Стальмонтаж» на изготовление и монтаж металлических конструкций пролетного строения ПС-1 тепловой сети (реконструкция) торгово-развлекательного комплекса. Стоимость работ составляет 799 084,20 руб., в т.ч. НДС – 121894,2 руб.

- договор строительного подряда № 33 от 28 июня 2006 года с ЗАО фирма «Ярсантехмонтаж» на выполнение работ по прокладке трубопроводов (замена горизонтального компенсатора на вертикальный), изоляционные работы на торгово-развлекательном комплексе (теплоизоляционные работы, установка задвижек). Стоимость работ составляет 1 483 689,52 руб., в т.ч. НДС – 2226325,52 руб.

б) Согласно договору подряда № 25/06 от 05 июня 2006 года ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Стройтехнология» выполняет подготовительные работы по отсеканию горизонтального компенсатора с установкой заглушек и спускников для дальнейших работ по реконструкции пролетного строения тепловой магистрали по ул. Калинина. Стоимость работ составляет 631 735 руб., в т.ч. НДС – 96366,35 руб.

Фактически стоимость выполненных работ составила 631735 руб., в т.ч. НДС – 96366,35 руб.:

- акт о приемке выполненных работ б/н от 28.07.2006 г. на сумму 631735 руб., в т.ч. НДС – 96366,35 руб.

Выставлен счет-фактура № 00000035 от 28.07.2006 г. на сумму 1632035 руб., в т.ч. НДС – 248954,49 руб. (в т.ч. на сумму 631735 руб.)

Затраты по данному договору в сумме 535368,65 руб. включены ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» в состав расходов в целях налогообложения прибыли за 2006 год. В бухгалтерском учете затраты по данному договору отнесены на счет 20 «Основное производство».

Инспекцией на основании ст.ст.247, 252 НК РФ, ст.9 Федерального закона о бухгалтерском учете», п.4, 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 сделан вывод об отсутствии реального выполнения работ подрядчиком ООО «Стройтехнология».

В ходе контрольных мероприятий установлено следующее:

- согласно письму о результатах контрольных мероприятий ИФНС России по Заволжскому району г.Ярославля № 10/27/024787@ от 01.03.2010 и ресурсов федеральной базы по учету налогоплательщиков, ООО «Cтройтехнология» было зарегистрировано в инспекции 20.01.2006. Руководителем и учредителем и главным бухгалтером ООО «Стройтехнология» является Сусляев Андрей Евгеньевич, с адресом регистрации в г. Рязани. Отчетность сдана за 3 месяца и 1 полугодие 2006 года «нулевая». Организация по адресу не находится, руководитель и учредитель разыскивается ИФНС России по Заволжскому району г.Ярославля. По решению суда ООО «Стройтехнология» снята с налогового учета в инспекции 03.07.2009;

- согласно объяснительной и проведенным опросам от 04.08.2009 Межрайонной ИФНС России № 1 по Рязанской области Сусляева Андрея Евгеньевича, он является студентом Московского университета, никакие организации на свое имя не оформлял, никогда не являлся генеральным директором, учредителем и главным бухгалтером организаций. Финансово-хозяйственной деятельности по предприятиям не вел;

- на основании постановления № 06-22/6 от 15.04.2006 Государственным учреждением «Ярославской лабораторией судебной экспертизы» Министерства юстиции РФ была проведена почерковедческая экспертиза на предмет установления факта подписи первичных документов директором ООО «Стройтехнология» Сусляевым А.Е. Согласно заключения эксперта № 145/1-4-1.1 от 7 июня 2010 г., на первичных документах ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» с контрагентом – ООО «Стройтехнология», подписи выполнены не Сусляевым А.Е., а другим лицом.

Инспекцией сделан вывод, что у ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» отсутствовала необходимость и целесообразность привлечения ООО «Стройтехнология» к выполнению данных работ:

1) Основным подрядчиком ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» по строительным работам в 2006 году является ООО «Ярославград», ИНН 7606032525. Согласно отчетности численность работников ООО «Ярославград» - 104 человека (декларация по ЕСН за 2006 год), среднегодовая стоимость имущества в 2006 году - 5362052 руб. (декларация по налогу на имущество за 2006 год), имеются необходимая спецтехника и автомобильные транспортные средства (декларация по транспортному налогу за 2006 год). ООО «Ярославград» имеет лицензию на общестроительные работы;

2) в представленном договоре отсутствуют номера телефонов, факсов и иные реквизиты, позволяющие оперативно установить с ним контакт, а по указанному адресу юридическое лицо не находится;

3) к договору отсутствует смета исполнения работ, в акте о приемке выполненных работ данные работы не расписаны по позициям;

4) у ООО «Стройтехнологии» отсутствует необходимая техника и оборудование (декларации по транспортному налогу и по налогу на имущество - «нулевые»). Согласно представленной информации из Комитета Государственного технадзора Департамента АПК и Управления ГИБДД по Ярославской области спецтехника и автотранспортные средства у предприятия отсутствуют. По результатам анализа расчетного счета данная техника у других организаций не арендовалась;

5) у предприятия отсутствуют трудовые ресурсы и специалисты по данным работам, директор ООО «Стройтехнология» является студентом (декларация по ЕСН и ОПС - «нулевые»);

6) согласно реестру ФГУ Федерального лицензионного центра у ООО «Стройтехнология» отсутствует лицензия на общестроительные работы, которая обязательна при выполнении указанных работ на объектах;

7) согласно представленным документам по встречной проверке ОАО «Территориальной генерирующей компании № 2» все работы по подсоединению строящейся теплосети торгово-развлекательного комплекса осуществляло ОАО «ТГК-2»;

8) первичные документы содержат недостоверные данные:

- Договор 7-СМР/06 с ООО «Глобал 1» на реконструкцию компенсатора был заключен 05.07.2006, договор с ООО «Стройтехнология» на эти же работы заключен 05.06.2006.;

- Замену компенсатора производила ЗАО фирма «Ярсантехмонтаж» в качестве субподрядчика для ООО «Ярославград». Первые работы были сданы и приняты ООО «Ярославград» по акту 24.07.2006 (демонтаж компенсатора и т.д.), а ООО «Стройтехнология» подготовительные работы по отсеканию компенсатора сданы актом ООО «Ярнефтехимстрой-заказчику» 28.07.2006.

По мнению инспекции, указанные опровергают реальность осуществления ООО «Стройтехнология» работ (услуг) по договору № 25/06 от 05.06.2006, представленные первичные документы (договор, акты выполненных работ, счета-фактуры) содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, подписаны неустановленными лицами и не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций

Таким образом, деятельность Общества по заключению договоров с ООО «Стройтехнология» на работы по отсеканию компенсатора от теплосети направлена на получение необоснованной выгоды. Все первичные документы приняты к учету с нарушением критериев достоверности. Следовательно, ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» неправомерно, в нарушение статьи 252 НК РФ, уменьшило налогооблагаемую базу за счет неправомерного увеличения расходов в сумме 535368,65 руб. за 2006 год.

Общество представило возражения на акт проверки, в которых указало следующее.

1) 05.07.2006 ООО «Глобал 1» (Инвестор) и Обществом был заключен договор № 7-СМР/06, предметом которого было «выполнение реконструкции пролетного строения тепловой магистрали по ул. Калинина в соответствии с рабочим проектом № Л-325-/05-С2-АС 1: реконструкция по замене горизонтального компенсатора на вертикальный выполняется на основании технических условий № 03-2/3-433 от 26.02.2006, выданных филиалом ОАО ЯЭК «Ярославские тепловые сети».

Во исполнение принятых на себя обязательств Общество привлекло для выполнения работ ООО «Ярославград», заключив с ним договор № Э-1 от 04.07.2006, предметом которого было « выполнение реконструкции пролетного строения тепловой магистрали по ул. Калинина в соответствии с условиями рабочего проекта № Л-325-/05-С2-АС-1: реконструкция по замене горизонтального компенсатора на вертикальный выполняется на основании технических условий № 03-2/3-433 от 26.06.2006, выданных филиалом ОАО ЯЭК «Ярославские тепловые сети».

Однако указанные работы предполагали выполнение только мероприятий по замене горизонтального компенсатора на вертикальный. Вместе с тем, для того чтобы выполнить указанные работы, необходимо было на существующих трубопроводах провести подготовительную работу, целью которой было создание условий для обеспечения жителей района горячей водой на период проведения основных работ.

Для этого нужно было на существующих трубопроводах вварить ограничительные заглушки и спутники для дренирования трубопроводов.

С целью проведения данных работ, не предусмотренных основным проектом и согласованных 3-м тепловым районом, Общество привлекло ООО «Стройтехнология» на основании договора № 25/06 от 05.06.2006.

Таким образом, предмет договоров, заключенных Обществом с ООО «Ярославград» и ООО «Стройтехнология», отличался: с ООО «Ярославград» - замена компенсатора; с ООО «Стройтехнология» - подготовительные работы на существующих сетях.

Тот факт, что подготовительные работы не выполнялись ООО «Ярославград» и его субподрядчиками, подтвержден, в том числе, и свидетельскими показаниями Смирнова Л.А., который указал, что работы по отсеканию компенсатора и установке заглушек и спутников не проходили через их организацию ООО «Ярославград».

В данном случае инспектор, проводивший проверку, не указал на это в акте.

2) отсутствие у контрагента лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности не может являться основанием для признания неправомерными расходов, которые понес налогоплательщик в рамках отношений с таким контрагентом, о чем свидетельствует арбитражная практика по аналогичным делам.

3) неверным является указание налогового инспектора на то, что все работы по подсоединению строящейся теплосети осуществлялись ОАО «ТГК № 2». Данная организация предоставляла согласование необходимых работ для подсоединения вновь созданных сетей, а также участвовала в их приемке, но своими силами или за свой счет данные работы не выполняла.

4) несоответствие дат в заключенных договорах между Инвестором и субподрядчиком объясняется обычной деловой практикой, а также наличием доверительных, партнерских отношений между Обществом и Инвестором.

На практике Общество неоднократно вынуждено осуществлять работы еще до подписании окончательной редакции договора, поскольку требуется соблюсти сроки строительства, а согласование деталей дополнительных соглашений, особенно если это связано со внесением изменений в проекты и т.д., требует значительных временных затрат.

Данные возражения не были приняты налоговым органом, на основании заключенного ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» с Теплоснабжающей организацией (ОАО «ЯЭК») договора № ЭК-04ЮР/08-358-05 от 05.08.2005 об условиях присоединения к сети, акта о приемке выполненных работ № 1 от 13.10.2006 на сумму 8 900 000 руб., показаний Касиванова В.В.(бывшего главного инженера ОАО «ЯЭК») инспекция сделала вывод, что все работы выполнены ОАО «ЯЭК».

Заявитель пояснил в судебном заседании следующее.

В соответствии с данным договором ООО «Стройтехнология» выполняет подготовительные работы по отсеканию горизонтального компенсатора с установкой заглушек и спускников для дальнейших работ по реконструкции компенсатора, целью которых являлось создание возможностей для отсекания ранее существовавшего горизонтального компенсатора и создание условий для бесперебойного обеспечения жителей района горячей водой на период проведения работ по замене горизонтального компенсатора на вертикальный на тепловой магистрали.

Для этого ООО «Стройтехнология» были выполнены следующие работы:

- был опорожнен трубопровод на участке от точки Г-1 до точки Г-10 (дренирование трубопровода). С этой целью на существующем трубопроводе вварены ограничительные заглушки и спускники;

- был осуществлен перевод подачи горячего водоснабжения с магистрали В через камеры В-16, Г-2, Г-4, Г-6. С этой целью в павильоне Г-1 после отключения двух трубопроводов

были врезаны 2 сферические заглушки, установлены 2 воздушника, 2 дренажа, 2 перемычки, вваренные для закольцовки;

- после проведения подготовительных работ были выполнены работы по отсеканию существующего горизонтального компенсатора.

Схема выполнения работ приведена на л.д.88, т.7.

Факт выполнения перечисленных работ подтвержден начальником 3-го теплового района Ярославских тепловых сетей – структурного подразделения ОАО «ЯЭК» (письмо от 15.09.2010) .

По мнению инспекции, выполнение работ ООО «Стройтехнология» невозможно, так как:

- у ООО «Стройтехнология» отсутствует лицензия на общестроительные работы, которая обязательна при выполнении указанных работ;

- договор с ООО «Глобал 1» №7-СМР/06 от 05.07.2006 на реконструкцию компенсатора был заключен на месяц позже, чем договор с подрядчиком ООО «Стройтехнология» №25/06 от 05.06.2006 на выполнение подготовительных работ;

- фактически работы выполнены ОАО «ТГК-2».

Заявитель считает необоснованными все указанные доводы инспекции.

Указывая на отсутствие у ООО «Стройтехнология» обязательной лицензии на общестроительные работы, инспекция не обосновывает нормативно данное утверждение.

В соответствии действующим Федеральным законом «О лицензировании» № 128-ФЗ от 08.08.2001 (в редакции, действовавшей в проверяемый период) лицензированию подлежало выполнение работ по строительству зданий и сооружений II уровней ответственности. Оспариваемые же подготовительные работы нельзя признать строительными.

Точно такие же подготовительные работы проводятся и при выполнении ремонтных работ на сооружениях, выполнение которых не требует лицензии.

Кроме того, даже, если бы лицензия и требовалась, то осуществление деятельности без лицензии не может служить основанием для признания необоснованными расходов, которые понес контрагент такой организации, что подтверждается многочисленной арбитражной практикой.

Несоответствие указанных дат в заключенных договорах не исключение, а, скорее – распространенная практика, сложившаяся у Заявителя, в частности, с подрядчиком ООО «Ярославград», однако инспекция не подвергла сомнению реальность работ, выполненных подрядчиком ООО «Ярославград», на том основании, что они были заключены ранее договоров с Заказчиком - Инвестором.

Привлечение подрядчиков до подписания договоров с заказчиками-инвесторами, согласование условий которых, как правило, затягивается (в т.ч. в связи с изменением проектной документации), обусловлено необходимостью, поскольку сроки строительства ограничены.

Относительно выполнения работ по присоединению нового компенсатора ОАО «ТГК-2» заявитель указывает, что присоединение нового компенсатора не имеет отношения к делу, так как предметом спора являются подготовительные работы по отсеканию существующего горизонтального компенсатора. Кроме того, инспекция ошибочно квалифицировала договор об условиях присоединения к сети организацией № ЭК-04ЮР/08-358-05 от 05.08.2005, заключенный с ОАО «ЯЭК», как договор, в соответствии с которым ОАО «ЯЭК» выполнило присоединение нового компенсатора в существующую сеть.

Данный договор не имеет никакого отношения к работам по реконструкции компенсатора.

Предметом его является получение разрешения на присоединение новых или дополнительных мощностей (квоты на теплоэнергию) и осуществление работ, необходимых для присоединения объекта к тепловым сетям теплоснабжающей организации.

Акт приемки выполненных работ по данному договору от 13.10.2006 №1 также не содержит пункта о выполнении работ по присоединению нового компенсатора и, следовательно, вывод инспекции, ссылающейся на данный акт в обоснование своей позиции, является необоснованным.

Самостоятельного договора с ОАО «ЯЭК», предметом которого являлось бы выполнение работ по присоединению нового компенсатора в связи с заменой горизонтального компенсатора на вертикальный, не заключалось. Точно также не заключалось самостоятельного договора с ОАО «ЯЭК» на выполнение подготовительных работ по отсеканию существующего горизонтального компенсатора.

Из показаний Касиванова В.В., на которые ссылается инспекция, не следуют сделанные инспекцией выводы, так как из его ответа на вопрос «Кто производил подготовительные работы на существующих теплосетях для строительства компенсатора…?» непонятно, кто выполнял работы, о каких подготовительных работах идет речь, на основании какого договора они выполнялись.

Свидетель Кузнецов А.М., являвшийся директором Ярославских тепловых сетей, не дал ответа на этот вопрос.

Вместе с тем, начальником 3-го теплового узла ЯТС Соловьевым Л.А. подтверждено, что оспариваемые подготовительные работы были выполнены заказчиком ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик», который привлек для этого соответствующего подрядчика (при этом подготовительные работы по отсеканию компенсатора выполнялись под надзором представителей 3-го теплового узла ЯТС).

Из писем ООО «Ярославград» от 25.01.2011 и ЗАО Фирма «Ярсантехмонтаж» от 15.03.2011 № 010-2 следует, что подготовительные работы по отсеканию существующего горизонтального компенсатора данными организациями не производились, были выполнены сторонней организацией (т.6, л.д.37, 39).

Отсутствие выполнения подготовительных работ другими организациями, в частности, ООО «Ярославград» и привлеченными им субподрядными организациями «ОАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой», ОАО «Стальмонтаж», ЗАО фирма «Ярсантехмонтаж» также подтверждается договорами, локальными сметными расчетами, актами приемки выполненных работ, счетами-фактурами и свидетельскими показаниями Смирнова А.Л., являвшегося начальником ПТО «Ярославград».

В пользу же выполнения данных работ ООО «Стройтехнология» говорят многие факты:

· с данным подрядчиком заключены соответствующие договоры, имеются первичные документы и счета-фактуры, оформляющие приемку выполненных работ;

· денежные средства в оплату выполненных работ были перечислены с расчетного счета организации на расчетный счет ООО «Стройтехнология», что подтверждается выписками банка по расчетному счету и платежными поручениями;

· организация проявила должную осмотрительность, заключая сделки с данным контрагентом, и убедилась в наличии следующих документов:

- свидетельства о государственной регистрации,

- свидетельства о постановке на налоговый учет,

- устава,

- выписки из ЕГРЮЛ,

- решение о назначении руководителя ООО.

С фирмой ООО «Стройтехнология» активно сотрудничала с начала 2006г. подрядная организация ООО «Яринвестстрой», что подтверждается выпиской банка по расчетному счету ООО «Стройтехнология».

В ходе судебных заседаний были представлены письменные ответы организации ООО «Яринвестстрой» от 15.05.2011г. №36-а с приложением копий договоров и актов и от 29.06.2011г. №134, подтверждающие привлечение организации ООО «Стройтехнология» для выполнения подрядных работ по ремонту помещений кладовых РСП-8 Северной железной дороги по договору подряда № 17 от 22.06.2006 (т.9, л.д.6).

Заявитель пояснил, что ООО «Яринвестстрой» являлся крупной подрядной организацией, функционирующей с 2003г. С данной организацией тесно сотрудничало ОАО «Ярнефтехимстрой», главным инженером которого являлся Каменецкий А.Г., учредивший в августе 2004г. свою организацию - ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик».

В частности, ООО «Яринвестстрой» являлся генеральным подрядчиком на объекте Торговый центр «Метро» (договор с ОАО «Ярнефтехимстрой» от 15.01.04 № 28/05-04), выполнял работы на объекте жилой дом по ул. Наумова в г.Ярославле (договор с ОАО «Ярнефтехимстрой» от 30.08.04 №49).

Учитывая высокую деловую репутацию ООО «Яринвестстрой» на строительном рынке и совместное сотрудничество на крупных строительных объектах, мнение руководителя ООО «Яринвестстрой» Киреева Н.Н., посоветовавшего привлечь для земляных работ новую организацию ООО «Стройтехнология», куда перешел на работу бывший сотрудник ООО «Яринвестстрой» главный инженер Субботин В.А., было для руководителя ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» Каменецкого А.Г. весомо.

Кроме того, г-н Киреев Н.Н. подтвердил, что в период 2006г. ООО «Стройтехнология» арендовала у ООО «Яринвестстрой» имевшиеся у него машины и механизмы. Таким образом, заявитель, привлекая для выполнения работ новую организацию, имел положительные отзывы о ней от своих коллег, с которыми совместно работал на объектах начиная с 2004г.

ООО «Стройтехнология» в 2006г. Осуществляла сделки с более 10 предприятиями, что подтверждает положительную деловую репутацию, оспариваемые работы для организации являются типичными.

Относительно бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Стройтехнология» заявитель отметил, что ИФНС России по Заволжскому району г.Ярославля были представлены бухгалтерская отчетность и налоговые декларации за 6 месяцев 2006г., а оспариваемые сделки («Компенсатор» и «Канализация») имели место в июле 2006г. Взаимозависимость с ООО «ЯНХС-З» у ООО «Стройтехнология» отсутствует, так же, как и у ООО «Центрстрой».

Относительно довода инспекции об отсутствии в расчете ООО «Стройтехнология» по ОПС за 6 месяцев 2006г. базы для расчета страховых взносов на ОПС, заявитель пояснил, что в соответствии со ст.25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российском Федерации» налоговый орган обязан передавать соответствующему территориальному органу Пенсионного фонда Российской Федерации сведения о суммах задолженности по плательщикам страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также документы, подтверждающие наличие указанной задолженности, в течение двух месяцев со дня выявления указанной задолженности.

Таким образом, учет страховых взносов в Пенсионный Фонд осуществлял налоговый орган, который передавал информацию Пенсионному Фонду. Если отсутствовал учет в налоговом органе, то, следовательно, он отсутствовал и в Пенсионном Фонде.

Вопрос об обоснованности отсутствии учета у налогового органа вызывает сомнения в связи со следующим.

В разделе 2.2 расчета ОПС за 6месяцев 2006г. организацией ООО «Стройтехнология» заполнены следующие строки: строка 210 – 39200руб., строка 220 - 28000руб. на страховую часть и 11200 руб. на накопительную часть, строка 300 - 56800руб., строка 301 – 40480руб. на страховую часть и 16320руб. на накопительную часть. При выявлении инспекцией неполноты отражения сведений в расчете ОПС инспекция была обязана сообщить об этом плательщику взносов и потребовать от него уточнения расчета, в частности, заполнения информации о налоговой базе, о заполнении строк 030-050 Раздела I Расчета (раздел 5 Регламента организации работы с налогоплательщиками, плательщиками сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, утвержденного приказом ФНС РФ от 09.09.2005 №САЭ-3-01/444).

Относительно отсутствия организации по юридическому адресу заявитель указал, что согласно письменному ответу ИФНС по Заволжскому району г.Ярославля от 28.06.11 №10-27/05367 инспекцией не производились осмотры помещений по месту регистрации данной организации по адресу: ул.Красноборская, 9а, 1. Кроме того, работы проведены в 2006 году, а в 2008 году организация исключена из ЕГРЮЛ, что могло быть связано с экономическим кризисом и прекращением деятельности многих организаций в области строительства.

Выполнение подготовительных работ по эпизоду «Компенсатор» не требовало автотранспортных средств, для данных работ требовалась сварочная техника, и инспекцией не доказано, что она у ООО «Стройтехнология» отсутствовала.

Подрядчик имел расчетный счет в Сбербанке России, через который производились расчеты. При открытии расчетного счета 24.01.2006 была оформлена банковская карточка с образцами подписей Сусляева А.Е. и оттиском печати, которые требуют представления документов, удостоверяющих личность, учредительных документов и документов о полномочиях этого лица. Подлинность подписи Сусляева А.Е. была удостоверена нотариусом Гайдук О.В. В заявлении о государственной регистрации ООО «Стройтехнология», поданном в налоговый орган, подпись Сусляева А.Е. также удостоверена нотариально, что вызывает сомнения в достоверности показаний Сусляева А.Е., данных при проведении другой налоговой проверки инспекцией по Рязанской области.

Кроме того, в нарушение ст.90 НК РФ в протоколе допроса отсутствует подпись Сусляева А.Е. о его предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, допрос проводился до начала налоговой проверки, и в силу ч.1 ст.64 АПК РФ такие показания не могут являться допустимым доказательством в суде. При этом Сусляеву А.Е. не задавался вопрос, является ли он директором, учредителем и главным бухгалтером ООО «Стройтехнология».

Заявитель отмечает, что указанные инспекцией обстоятельства (неизвестность места нахождения контрагентов, непредставление ими налоговой отчетности либо заявление минимальных налоговых обязательств, снятие наличных денежных средств по банковским счетам или приобретением векселей, отсутствие трудовых и материальных ресурсов) сами по себе не являются достаточными для признания налоговой выгоды необоснованной.

В результате налогового контроля необходимо установить согласованные действия налогоплательщика и организаций, участвующих в сделках, в целях получения необоснованной налоговой выгоды. Необходимо выявить и дать оценку юридической, экономической и иным видам зависимости налогоплательщика и организаций, участвующих в таких операциях, и представить документальные доказательства преднамеренности и согласованности действий, приводящих к необоснованному уменьшению налогоплательщиком своих налоговых обязательств.

Таких доказательств инспекцией не представлено.

Более того, доказательства инспекции о неизвестности места нахождения контрагентов, непредставлении ими налоговой отчетности, отсутствии трудовых и материальных ресурсов были опровергнуты Заявителем в ходе судебного заседания.

Также инспекцией не были приведены фактические доказательства того, что при совершении и исполнении сделок Заявитель знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных сведений, в частности, подписании документов ООО «Стройтехнология» неустановленными лицами.

Таким образом, вывод инспекции о том, заключение договора с ООО «Стройтехнология» направлено на получение налоговой выгоды, является необоснованным, Общество правомерно учло при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006г. расходы в сумме 535 368,65руб. и применило налоговые вычеты по НДС.

Основываясь на приведенных выше положениях ст.ст.65, 200 АПК РФ, ст.ст.252, 171, 172, 169 НК РФ, пунктах 1, 4, 10 постановления Президиума ВАС РФ о 12.10.2006 № 53, суд считает недоказанным довод инспекции об отсутствии реального выполнения работ подрядчиком ООО «Стройтехнология» и заключении договора с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Как усматривается из материалов дела, Общество заключило с ООО «Ярославград» договор № Э-1 от 04.07.2006, предметом которого было выполнение реконструкции пролетного строения тепловой магистрали по ул. Калинина в соответствии с условиями рабочего проекта № Л-325-/05-С2-АС-1: реконструкция по замене горизонтального компенсатора на вертикальный выполняется на основании технических условий № 03-2/3-433 от 26.06.2006, выданных филиалом ОАО ЯЭК «Ярославские тепловые сети.

Указанные работы предполагали выполнение только мероприятий по замене горизонтального компенсатора на вертикальный. Для того чтобы выполнить данные работы, необходимо было на существующих трубопроводах провести подготовительную работу, целью которой было создание условий для обеспечения жителей района горячей водой на период проведения основных работ. Для этого нужно было на существующих трубопроводах вварить ограничительные заглушки и спутники для дренирования трубопроводов, отсечь компенсатор и осуществить закольцовку.

Фактически ООО «Стройтехнология» были выполнены следующие работы:

- после проведения подготовительных работ были выполнены работы по отсеканию существующего горизонтального компенсатора (схема выполнения работ приведена на л.д.88, т.7).

Факт выполнения этих работ очевиден, так как горизонтальный компенсатор заменен на вертикальный, и без данных работ замену произвести было невозможно.

Доводы инспекции сводятся к тому, что указанные работы выполнило не ООО «Стройтехнология», а иная организация (ООО «Ярославград» либо ОАО «ЯЭС»), поскольку ООО «Стройтехнология» не имеет работников и строительной техники, не сдает отчетность, не имеет лицензии на выполнение данных работ, документы подписаны неустановленным лицом, так как учредитель и директор Сусляев отрицает участие в регистрации и деятельности организации; Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при заключении договора.

Суд не принимает данные доводы инспекции.

ООО «Стройтехнология» в период выполнения работ являлось зарегистрированной в установленном порядке организацией, состоящей на налоговом учете.

Кроме того, о осуществление деятельности без лицензии не может служить основанием для признания необоснованными расходов, которые понес контрагент такой организации.

Несоответствие дат в заключенных договорах, по мнению суда, является нарушением порядка оформления документов, однако не свидетельствует о нереальности выполненных работ и недостоверности документов, поскольку факт выполнения этих работ можно установить из совокупности прочих документов.

Присоединение нового компенсатора не имеет отношения к делу, так как предметом спора являются подготовительные работы по отсеканию существующего горизонтального компенсатора. Договор об условиях присоединения не имеет никакого отношения к работам по реконструкции компенсатора. Акт приемки выполненных работ по данному договору от 13.10.2006 №1 не содержит пункта о выполнении работ по присоединению нового компенсатора.

Акт рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию от 07.08.2006 по ООО «Ярославград» в перечне работ не содержит подготовительных работ на действующих сетях для обеспечения врезки нового компенсатора. Таким образом, ОО «Ярославград» данные работы не выполняло.

Свидетель Смирнов А.Л. (главный инженер ООО «Ярославград») в протоколе допроса о 09.04.2010 указал, что работы по отсеканию компенсатора с установкой заглушек через его организацию не проходили (т.6, л.д.88).

Начальником 3-го теплового узла ЯТС Соловьевым Л.А. подтверждено, что оспариваемые подготовительные работы были выполнены заказчиком ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик», который привлек для этого соответствующего подрядчика (при этом подготовительные работы по отсеканию компенсатора выполнялись под надзором представителей 3-го теплового узла ЯТС).

Таким образом, при реальном выполнении работ и в отсутствие иных исполнителей, кроме ООО «Стройтехнология», суд считает доказанным факт выполнения данных работ ООО «Стройтехнология» на основании представленных документов.

Суд считает недоказанным довод инспекции об отсутствии должной осмотрительности и осторожности Общества при заключении договора с ООО «Стройтехнология». При заключении сделок Общество получило у подрядчика свидетельство о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, устав, выписку из ЕГРЮЛ, решение о назначении руководителя ООО.

В ходе судебных заседаний были представлены письменные ответы организации ООО «Яринвестстрой» от 15.05.2011 №36-а с приложением копий договоров и актов и от 29.06.2011 №134, подтверждающие привлечение организации ООО «Стройтехнология» для выполнения подрядных работ по ремонту помещений кладовых РСП-8 Северной железной дороги по договору подряда № 17 от 22.06.2006 (т.9, л.д.6).

Согласно пояснениям заявителя, ООО «Яринвестстрой» являлся крупной подрядной организацией, функционирующей с 2003г. С данной организацией тесно сотрудничало ОАО «Ярнефтехимстрой», главным инженером которого являлся Каменецкий А.Г., учредивший в августе 2004г. свою организацию - ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик».

Взаимозависимость с ООО «ЯНХС-З» у ООО «Стройтехнология» отсутствует, доказательства групповой согласованности действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлены.

Суд не принимает довод инспекции об отсутствии в расчете ООО «Стройтехнология» по ОПС за 6 месяцев 2006г. базы для расчета страховых взносов на ОПС, так как в разделе 2.2 расчета ОПС за 6месяцев 2006г. организацией ООО «Стройтехнология» показаны начисления страховых взносов по строкам 210, 220, 300, 301.

Проверка наличия организации по юридическому адресу невозможна, так как в 2008 году организация исключена из ЕГРЮЛ, а работы проводились в 2006г.

Суд не критически относится к показаниям свидетеля Сусляева А.Е.

Суд полагает, что указанные инспекцией обстоятельства (неизвестность места нахождения контрагентов, непредставление ими налоговой отчетности либо заявление минимальных налоговых обязательств, снятие наличных денежных средств по банковским счетам или приобретением векселей, отсутствие трудовых и материальных ресурсов, подписание документов неустановленными лицами) сами по себе не являются достаточными для признания налоговой выгоды необоснованной при недоказанности отсутствия реального выполнения работ, групповой согласованности действий, а также недоказанности отсутствия достаточной осмотрительности и осторожности.

Инспекцией не были приведены фактические доказательства того, что при совершении и исполнении сделок Заявитель знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных сведений, в частности, подписании документов ООО «Стройтехнология» неустановленными лицами. Законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проведению почерковедческой экспертизы.

Решение инспекции в данной части подлежит отмене.

По пункту 1.4 решения (канализация)

Пунктом 1.4 решения установлено, что согласно договору № 6-СМР/06 от 19.06.2006 ООО «Глобал 1» поручает, а ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» выполняет работы по строительству и подключению внеплощадочных сетей канализации к городским сетям в канализационный коллектор D = 800. Стоимость работ составляет 7 558 560 руб. Работы по врезке канализации в действующую сеть с опломбированием задвижек ООО «Глобал 1» оплачивает дополнительно по предъявлению счетов МУП «Ярославльводоканал».

а) согласно договору строительного подряда № К-1 от 03.06.2006 ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Ярославград» выполняет строительство и подключение внеплощадочных сетей канализации торгово-развлекательного комплекса по ул.Калинина к городским сетям канализационного коллектора D = 800 мм. Работы выполняются материалами ООО «Ярославград», его силами или силами привлеченных организаций. В стоимость работ входит присоединение внеплощадочных сетей канализации в действующую сеть канализационного коллектора d = 800, проект производства работ по переходу ул. Ньютона и предъявление ее эксплуатирующей организации. Стоимость работ составляет 6 458 200 руб.

б) Согласно договору подряда № 24/06 от 05.06.2006 ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Стройтехнология» приобретает колодцы, фасонные части, задвижки и выполнит их монтаж на магистральных сетях канализации. Стоимость работ составляет 1 000 300 руб., в т.ч. НДС – 152588,14 руб.

Фактически стоимость выполненных работ составила 1000300 руб., в т.ч. НДС – 152588,14 руб. согласно акту о приемке выполненных работ б/н от 28.07.2006 на сумму 1000300 руб., в т.ч. НДС – 152588,14 руб.

Выставлен счет-фактура на сумму 1632035 руб., в т.ч. НДС – 248954,49 руб. (в т.ч. на сумму 1000300 руб.).

Затраты по данному договору в сумме 847711,86 руб. включены ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» в состав расходов в целях налогообложения прибыли за 2006 год. В бухгалтерском учете затраты по данному договору отнесены на счет 20 «Основное производство».

Инспекция по тем же основаниям, которые изложены по эпизоду «Канализация», сочла, что у ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» отсутствовала необходимость и целесообразность привлечения ООО «Стройтехнология» к выполнению данных работ.

Первичные документы содержат недостоверные сведения:

- Договор ООО «Глобал 1» (№6-СМР/06) с ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» заключил 19.06.2006, а договор ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» с ООО «Стройтехнология» заключен 05.06.2006;

- Из представленной схеме канализации, акта рабочей комиссии по приемке наружных внеплощадочных сетей хозбытовой канализации по ТРК, представленного ОАО «Ярославльводоканал», и опроса главного инженера ООО «Ярославград» были сделаны выводы, что:

- субподрядной организацией по строительству канализации на торгово-развлекательном комплексе являлась - ООО «Ярославград», у которой и были приняты работы. ООО «Стройтехнология», как подрядчик, у которого принимались выполненные работы по строительству канализации, в представленных документах, отсутствует.

- все материалы на строительство канализации закуплены и установлены ООО «Ярославград», о фактическом использовании и списании материалов были представлены документы. Для закупки материалов по договору ООО «Ярнефтехимстрой-заказчиком», был перечислен аванс на закупку материалов в ООО «Ярославград» платежными поручениями № 235/692664 от 28.07.2006 в сумме 2000000 руб. и № 282 от 1.09.2006 в сумме 1000000 руб.

При этом ООО «Ярославград» располагает всеми необходимыми ресурсами, как трудовыми так и имущественными, для осуществления работ (услуг), предусмотренных договором.

По мнению инспекции, указанные обстоятельства опровергают реальность осуществления ООО «Стройтехнология» работ (услуг) по договору № 24/06 от 05.06.2006. Представленные первичные документы (договор, акты выполненных работ, счета-фактуры) содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, подписаны неустановленными лицами и не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций

Таким образом, деятельность Общества по заключению договоров с ООО «Стройтехнология» на строительство канализации направлена на получение необоснованной выгоды, все первичные документы приняты к учету с нарушением критериев достоверности., в связи с чем налоговая база за 2006г. неправомерно уменьшена на сумму расходов 847711,86 руб.

Общество возразило на акт проверки, что в данном случае, как и в приведенных выше, строительство новых сетей было поручено ООО «Ярославград», а работы на существующих, магистральных сетях, а именно восстановление существующего участка трассы канализации через дорогу ул. Ньютона до коллектора d = 800, были передано третьему лицу. Таким образом, предмет договоров с ООО «Ярославград» и ООО «Стройтехнология» отличался, факт выполнения работ подтвержден документально.

Данные возражения инспекцией не приняты.

Инспекция дополнительно указала в заседании, что техническим условиями на подключение канализационных сетей, выданными МУП «Ярославльводоканал», не предусмотрено восстановление существующего участка трассы канализации через дорогу ул. Ньютона до коллектора d = 800, материалами проверки не подтверждается тот факт, что рабочий проект на строительство канализации изменялся.

Согласно протоколу допроса Демашова В.И. (начальник цеха канализационных сетей ОАО «Ярославльводоканал») от 27.09.2010 (т.6, л.д.107-109), указанные в письме ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» от 16.09.2010, работы были проведены для обеспечения условий подключения (врезки) в существующие городские канализационные сети, замена колодца была предусмотрена техническими условиями и рабочим проектом. Указанные в письме работы могут производиться организацией, имеющей специальную лицензию на работы по прокладке канализационных сетей. Работы по врезке в существующие сети нового участка канализационных сетей от торгово-развлекательного комплекса «Вернисаж» на ул. Калинина д-800 мм производило ООО «Ярославград».

Выполненные работы по строительству новой канализации были приняты актом рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию государственной приемочной комиссией законченных строительством наружных сетей и сооружений у ООО «Ярославград».

Таким образом, реальность выполнения работ опровергается собранными доказательствами.

Кроме того, не представлен договор и акт о сдаче выполнения указанных работ с ОАО «Ярославльводоканал», ордер на производство земляных работ на указанном участке и разрешение ГИБДД о производстве работ. По результатам встречной проверки ООО «Ярославльводоканал» договор с ООО «ЯНХС-З» на указанные работы и акт о выполненных работах, отсутствует.

По мнению инспекции, собственник канализационных сетей не допустит проведение работы на сетях без заключения договора. Указанные работы вообще не проводились либо были проведены самим ОАО «Ярославльводоканал», у которого имеется специализированная техника – илососы, 5 вакуумных машин и 2 машины для очистки канализационных сетей. У ООО «Стройтехнология» отсутствуют транспортные средства, а в аренду, согласно расчетного счета, такая спецтехника не арендовалась.

Цена за работы ООО «Стройтехнология» и ООО «Ярославград», по мнению инспекции, несоизмерима: стоимость прочистки участка канализации, замены люков и восстановления колодца работ составляет 1 000 300 руб.

Стоимость строительства ООО «Ярославград» новой канализации с материалами протяженностью 978,3 метров, монтаж 31 шт. новых колодцев и соединение новой канализации с действующей городской канализацией составила 6 458 200 руб. Инспекция считает, что такие мелкие работы, если они были, могло выполнить ООО «Ярославград» или ОАО «Ярославльводоканал» на своих сетях, имеющий специализированную технику для указанных работ.

Письмо ООО «ЯНХС-З» от 15.09.2010 года не доказывает выполнения данных работ ООО «Стройтехнология», так как в нем не указано, кем для ООО «ЯНХС-З» были выполнены работы, и письмо носит лишь разъяснительный характер.

Заявитель считает необоснованным вывод инспекции об отсутствии реального выполнения работ организацией ООО «Стройтехнология» по договору №24/06 от 05.06.2006.

В соответствии с данным договором ООО «Стройтехнология» приобретает колодцы, фасонные части, задвижки и выполняет их монтаж на магистральных сетях канализации.

Из предмета договора следует, что данные работы не имели отношения ни к строительству новых канализационных сетей, ни к врезке построенных сетей в действующие городские сети (данные работы выполнялись ООО «Ярославград»).

По данному договору ООО «Стройтехнология» выполнялись подготовительные работы на действующей трассе бытовой канализации для обеспечения врезки вновь построенных канализационных сетей (точка присоединения – колодец №25: схема сетей канализации – т.9, л.д.39), которые заключались в следующем:

- выполнялись работы по прочистке существующего участка канализации диаметром 800мм под дорогой ул. Ньютона до колодца № 25 и участка диаметром 300мм по ул. Калинина; велась откачка фекалий илососами;

- по результатам обследования производилась замена люков и восстановление нарушенных колодцев;

- для организации врезки тампонировался колодец, предыдущий перед врезкой.

Факт выполнения перечисленных работ подтвержден начальником цеха канализационных сетей ОАО «Ярославльводоканал» Демашовым В.И. (письмо от 15.09.2010).

Вывод инспекции основан на следующем:

- у ООО «Стройтехнология» отсутствует обязательная для выполнения данных работ лицензия на общестроительные работы;

- договор с ООО «Глобал 1» №6-СМР/06 от 19.06.2006 на строительство и подключение сетей канализации был заключен на две недели позже, чем договор с подрядчиком ООО «Стройтехнология» №24/06 на выполнение подготовительных работ от 05.06.2006;

- все материалы на строительство канализации закуплены и установлены ООО «Ярославград»;

- отсутствует ордер на проведение земляных работ на указанном участке и разрешение ГИБДД о производстве работ;

- техническими условиями на подключение канализационных сетей к действующим сетям не предусмотрено восстановление существующего участка трассы.

Заявитель со ссылкой на Федеральный закон «О лицензировании в РФ» указывает, что оспариваемые работы нельзя признать общестроительными, на которые требуется наличие лицензии на выполнение работ по строительству зданий и сооружений П уровней ответственности. Даже если бы лицензирование и требовалось, осуществление деятельности без лицензии не является основанием для непринятия понесенных расходов.

Расхождение в датах заключения договоров является распространенной практикой в связи с ограниченными сроками строительства; по иным договорам данное основание не повлекло снятие расходов.

ООО «Ярославград» закупал материалы для строительства и врезки сетей, а ООО «Стройтехнология» - для проведения подготовительного этапа работ.

При прочистке существующих канализационных сетей илососами земляные работы не проводятся, следовательно, ордер на проведение земляных работ не выдавался.

Технические условия, выдаваемые соответствующими организациями, включают задания, необходимые для разработки проектной документации на строящийся объект (пункт 11 статьи 48 Градостроительного Кодекса РФ). Подготовительные работы на существующей сети не описываются в техническом задании.

Таким образом, факт выполнения подготовительных работ очевиден, так как без них невозможно осуществить врезку в существующие канализационные сети.

Договором № К-1 от 03.06.2006, предметом которого является строительство и подключение сетей канализации, а также письмом ООО «Ярославград» от 25.02.2011 № 31 (т.6, л.д.35) подтверждается отсутствие выполнения подготовительных работ ООО «Ярославград».

Данные работы также не выполнялись ОАО «Ярославльводоканал», что подтверждается письмом от 15.09.2010, заверенным Демашовым В.И.

О фактическом выполнении данных работ ООО «Стройтехнология» свидетельствует следующее:

· с данным подрядчиком заключены соответствующие договоры, имеются первичные документы и счета-фактуры, оформляющие приемку выполненных работ

- свидетельства о государственной регистрации,

- свидетельства о постановке на налоговый учет,

- устава,

- выписки из ЕГРЮЛ,

- решение о назначении руководителя ООО.

Учитывая изложенное, и по основаниям, изложенным в разделе «Водопровод», вывод инспекции о направленности заключения договора с ООО «Стройтехнология» на получение налоговой выгоды является необоснованным, расходы в сумме 847 711,86руб. правомерно учтены при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006г.

Основываясь на приведенных выше положениях ст.ст.65, 200 АПК РФ, ст.ст.252, 171, 172, 169 НК РФ, пунктах 1, 4, 10 постановления Президиума ВАС РФ о 12.10.2006 № 53, суд считает недоказанным довод инспекции об отсутствии реального выполнения работ подрядчиком ООО «Стройтехнология» и заключении договора с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Как усматривается из материалов дела и пояснений сторон, на основании договора № 6-СМР/06 от 19.06.2006 между ООО «Глобал 1» и ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик», последним были заключены следующие договоры с подрядными организациями:

а) договору строительного подряда № К-1 от 03.06.2006 с ООО «Ярославград» на строительство и подключение внеплощадочных сетей канализации торгово-развлекательного комплекса по ул.Калинина к городским сетям канализационного коллектора D = 800 мм. Работы выполняются материалами ООО «Ярославград», его силами или силами привлеченных организаций. В стоимость работ входит присоединение внеплощадочных сетей канализации в действующую сеть канализационного коллектора d = 800, проект производства работ по переходу ул. Ньютона и предъявление ее эксплуатирующей организации. Стоимость работ составляет 6 458 200 руб.;

б) договор подряда № 24/06 от 05.06.2006 с ООО «Стройтехнология» на приобретение колодцев, фасонных частей, задвижек и выполнение их монтажа на магистральных сетях канализации. Стоимость работ составляет 1 000 300 руб., в т.ч. НДС – 152588,14 руб.

- по результатам обследования производилась замена люков и восстановление нарушенных колодцев;

- для организации врезки тампонировался колодец, предыдущий перед врезкой.

Поскольку подключение внеплощадочных сетей канализации к городским сетям канализационного коллектора произведено, то факт выполнения необходимых для врезки подготовительных работ является очевидным и не оспаривается инспекцией.

Вместе с тем, инспекция считает, что данные работы выполнены не ООО «Стройтехнология», а иной организацией (ООО «Ярославград» либо МУП «Ярославльводоканал») по указанным выше основаниям.

Суд не принимает данные основания.

Оспариваемые работы нельзя признать общестроительными работами, на которые требуется наличие лицензии на выполнение работ по строительству зданий и сооружений П уровней ответственности. Даже если бы лицензирование и требовалось, осуществление деятельности без лицензии не является основанием для непринятия понесенных расходов.

Расхождение в датах заключения договоров является распространенной практикой в связи с ограниченными сроками строительства; наличие данного нарушения не свидетельствует о нереальности выполненных работ, может быть устранено путем анализа совокупности прочих подтверждающих документов и, следовательно, не влечет снятие расходов и вычетов.

Таким образом, факт выполнения подготовительных работ очевиден.

В перечне выполненных ООО «Ярославград» работ, указанных в Акте рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию вновь построенных сетей от октября 2006г. Не указаны подготовительные работы на действующих сетях для обеспечения врезки вновь построенных канализационных сетей.

Из представленных доказательств суд делает вывод, что данные работы реально выполнены, и выполнены они подрядчиком ООО «Стройтехнология» при отсутствии доказательств обратного.

Остальные доводы инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды судом также не принимаются по основаниям, изложенным в предыдущем пункте.

Решение в данной части подлежит отмене.

По пункту 1.5 решения (Снятие грунта)

Пунктом 1.5 решения установлено, что 27.12.2004 между ООО «Глобал 1» и ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» был заключен договор № 2-05/04, согласно которому ООО «Глобал 1» поручает ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» выполнить работы:

1.1. по разработке и утверждению градостроительной документации – проекта детальной планировки на территории площадью 100 га, ограниченную автодорогой М-8 Москва – Холмогоры, ул. Калинина, автодорогой Ярославль – Иваново и Костромское шоссе на территории Телегинского сельсовета в Ярославском МО – далее ПДП, включая застройку участка Клиента – 30 га - далее Комплекс;

1.2. по организации разработки и согласованию проекта 1 очереди торгового и развлекательного комплекса на территории вышеуказанного района ( далее «Комплекса-1»);

1.3. по организации рабочего проектирования и надзору за строительством «первого пускового комплекса «Комплекса-1».

В соответствии с настоящим договором ООО «Глобал 1» поручает, а ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» принимает на себя обязательства по техническому сопровождению проектирования и строительства, в объемах, перечисленных в п.1.

Согласно дополнительному соглашению № 27 от 11.11.2005 к договору № 2-05/04 от 27.12.2004 ООО «Глобал 1» поручает, а ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» выполняет работы по снятию растительного грунта на территории 14 га, транспортировку и складирование всего объема снятого грунта на участке, прилегающим к территории торгово-развлекательного комплекса, ограниченной автодорогой М-8 Москва-Холмогоры, ул.Калинина, автодорогой Ярославль-Иваново и Костромским шоссе («Комплекс-1»). Стоимость работ составляет 4 441 489 руб.

Для выполнения указанного договора ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» были заключены следующие договоры с подрядными организациями:

1) Согласно договору подряда № 15 от 10.11.2005 ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Ярославград» выполняет на объекте ТРК по ул. Калинина и Московский проспект снятие и складирование растительного грунта на площадке 14 га. Стоимость работ будет определена на основании фактически выполненных объемов работ по цене 112 руб. за 1 м3.

2) Согласно договору подряда № 16 от 10 ноября 2005 года ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» поручает, а ООО «Стройтехнология» выполняет на объекте торгово-развлекательного комплекса, расположенных на землях Телегинского сельсовета снятие и складирование растительного грунта в количестве 9500 м3. Стоимость работ составляет 1 090 000 руб., в т.ч. НДС – 166271,2 руб. Фактически стоимость выполненных работ составила 1090000,10 руб., в т.ч. НДС – 166271,20 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ б/н от 28.01.2006 г. на сумму 1090000,10 руб., в т.ч. НДС – 166271,20 руб. Выставлен счет-фактура № 00000003 от 31.01.2006 г. на сумму 1090000,10 руб., в т.ч. НДС – 166271,2 руб.

Инспекция, основываясь на тех же доводах, что и по предыдущим эпизодам по подрядчику ООО «Стройтехнология», считает, что у ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» отсутствовала необходимость и целесообразность привлечения ООО «Стройтехнология» к выполнению данных работ.

Кроме того, у ООО «Стройтехнология» отсутствуют бульдозеры, экскаваторы и самосвалы, необходимые при проведении работ по снятию и складированию растительного грунта, а также лицензия на общестроительные работы.

Первичные документы содержат недостоверные сведения:

- ООО «Ярнефтехимтрой-заказчик» все работы по снятию и складированию грунта на площадке 14 га сдал ООО «Глобал 1» 10.01.2006 (акт № 14), ООО «Стройтехнология» сдает эти работы ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» только 28.01.2006 (акт о приемке выполненных работ б/н).

- дополнительное соглашения № 27 от 11 ноября 2005 года к договору № 2-05/04 от 27 декабря 2004 года между ООО «Глобал 1» и ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» на работы по снятию и складированию растительного грунта было заключено на 14 га. Аналогичный договор на 14 га был заключен между ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» и ООО «Ярославград» - договор подряда № 15 от 10 ноября 2005 года. Объем работ, согласно представленных документов, был выполнен ООО «Ярославград», которое располагает всеми необходимыми трудовыми и имущественными ресурсами.

Обстоятельства, установленные в ходе проведения контрольных мероприятий, опровергают реальность осуществления ООО «Стройтехнология» работ (услуг) по договору № 16 от 10.11.2006. Представленные первичные документы (договор, акты выполненных работ, счета-фактуры) содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, подписаны неустановленными лицами и не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций. Таким образом, деятельность Общества по заключению договора с ООО «Стройтехнология» на ремонтные работы направлена на получение необоснованной выгоды.

Общество представило возражения на акт проверки, в которых указало, что по договору подряда от 10.11.2006 с ООО «Ярославград» объем снятого грунта фактически составил 15 226м3, за что и была произведена оплата.

Указанный объем работ был произведен из расчета абсолютной отметки размещения 0,00 ТРК на показателе 147,00м (проект разработан институтом «Инпроект»). Впоследствии фактическая отметка размещения комплекса опустилась в отношении части объекта до показателя 146м (генпроектировщик фирма «Дом» - письмо от 05.05.2011№ 17/5 – т.9, л.д.42).

В связи с необходимостью проведения дополнительных земляных работ, а именно снижение абсолютной отметки 0,00м до показателя 146,00м Общество было привлечено ООО «Стройтехнология» по договору № 16 от 10.11.2005.

Фактическая величина снятого ООО «Стройтехнология»дополнительного грунта составила 9 500 м3.

Таким образом, произведенные Обществом расходы по оплате работ являлись обоснованными и экономически оправданными, а осуществленная хозяйственная операция реальной.

По иным доводам налогового органа позиция Общества аналогично изложенной ранее.

Данные возражения инспекцией не приняты.

Заявитель указал в судебном заседании следующее.

Выполнение работ подрядчиками ООО «Ярославград» и ООО «Стройтехнология» осуществлялось одновременно, но на разных площадках, что наглядно видно из представленных схем (т.9, л.д.44, 45). ООО «Стройтехнология» выполняло работы по снятию растительного грунта на площадке, где было построено здание ТРК, площадью 2 га, а ООО «Ярославград» выполнялись работы по снятию растительного грунта на площадке, окружающей здание, площадью 14 га. (общая площадь участка, выделенного под 1-ую очередь строительства – 16 га).

Предметом договора № 15 от 10.11.2005 с ООО «Ярославград» является снятие и складирование грунта на площадке 14га на объекте ТРК, ориентировочный объем работ 24000м3.

Фактически по данному договору в ноябре 2005г. произведено снятие и складирование растительного грунта в объеме 8000м3 (стоимость работ 896 000руб. с НДС), в январе 2006г.- в объеме 5375,5м3 (бульдозерами с перемещением на 50м за пределы площадки) и 9851,2м3 (экскаваторами с последующей отвозкой в отвал). Из исполнительной схемы (т.9, л.д.44) видно, на какой территории силами ООО «Ярославград» выполнялись работы по снятию грунта.

Выполненные ООО «Ярославград» работы переданы инвестору ООО «Глобал1» на основании акта № 14 от 10.01.2006. Фактически, учитывая указание в акте приемки работ ООО «ЯНХС-З» периода работ с 01.01.2006 по 31.01.2006 и дату счета-фактуры 31.01.2006, работы были выполнены 31.01.2006.

Предметом договора № 16 от 10.11.2005 с ООО «Стройтехнология» являлось снятие и складирование грунта на площадке строительства в количестве 9500м3. В соответствии с актом приемки и счетами-фактурами работы выполнены в январе 2006г. на сумму 1 090 000руб.

Заявитель обращает внимание, что в договоре, заключенном с ООО «Стройтехнология», содержатся все реквизиты данной организации, в т.ч. ИНН, КПП, ОГРН, расчетный счет. Поскольку юридическое лицо ООО «Стройтехнология» было зарегистрировано в реестре юридических лиц 20.01.2006, что означает, что дата, указанная в договоре 10.11.2005, не соответствует времени его фактического заключения, договор с указанными реквизитами мог быть заключен не ранее даты открытия расчетного счета. Акт приемки выполненных работ датирован 28.01.06. Период выполнения работ в акте - по 31.01.06, счет-фактура датирован 31.01.06. В соответствии с расчетом нормативного времени работы механизмов для выполнения работ по данному договору требовалось 7 дней.

Таким образом, указание в договоре даты его заключения 10.11.2005 является технической ошибкой, однако данное обстоятельство не означает отсутствия реального выполнения работ.

Одновременное заключение договоров было обусловлено необходимостью одновременного выполнения данных работ.

В соответствии с проектной документацией, разработанной ООО «Инпроект», абсолютная отметка размещения ТРК должна быть на уровне 147м. При разработке рабочего проекта проектной организацией ООО «Дом» абсолютная отметка была понижена до 146 м. В соответствии с письменными разъяснениями ООО «Дом» о 05.05.2011 № 17/5 (т.9, л.д.42) причиной понижения отметки являлось обеспечение максимального комфорта в обслуживании посетителей комплекса (отсутствие крылец, устройство пандусов с минимальными уклонами и автостоянок с внутренними проездами, выполнение требований СНиП по организации рельефа и водоотведению).

Рабочий проект был разработан 10.12.2005, передан заказчику ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» генеральным подрядчиком на объекте ТРК ЗАО «Ренейсеанс Констракшэн» с сопроводительным письмом от 23.12.2005. Понижение абсолютной отметки размещения торгово-развлекательного комплекса на 1м обусловило необходимость срезания грунта на площадке размещения ТРК.

В письме от 15.12.2005 ЗАО «Ренейссанс Констракшэн» просит организацию ускорить выполнение работ по срезке грунта под зданием ТРК, поскольку по графику производства работ с 01.02.2006 подрядчик должен был приступить к забивке свай и устройству ростверков.

Из изложенного следует, что о факте понижения абсолютной отметки размещения торгово-развлекательного комплекса на 1м заявитель узнал во второй половине декабря и, следовательно, данные работы не могли быть предметом договора, заключенного с инвестором ООО «Глобал 1» в ноябре 2005г.

В материалах дела имеется также исполнительная схема, где зафиксирована отметка 146м, и письмо, заверенное главным инженером ЗАО «Ренейссанс Констракшэн», подтверждающее, что работы, связанные со снятием излишнего грунта для устройства фундаментов под здание ТРК в связи с изменением абсолютной отметки размещения торгово-развлекательного комплекса со 147 до 146м, были выполнены заказчиком ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик».

Стоимость работ по снятию и складированию грунта по договору с ООО «Глобал1» составила 4 441 489руб.. Для заявителя сумма расходов по выполнению данных работ подрядчиком ООО «Ярославград» составила 2 601 391руб., сумма прибыли заказчика составила 1 840 098руб., рентабельность – 41,4%. Таким образом, договор являлся сверхприбыльным, прибыл покрыла и дополнительные затраты на дополнительные объемы работы, выполненные ООО «Стройтехнология» в сумме 1 090 000руб.

При этом в локальной смете № 32 (приложение № 1 к дополнительному соглашению с ООО «Глобал1») стоимость в размере 4 441 489руб. была заложена из расчета грунта в объеме 28 000м3, фактически объем снятого грунта составил 23 227 м3, то есть на 4 443 м3 меньше. Возможность изменения договорной стоимости при возникновении дополнительных объемов работ договором с инвестором не предусмотрена. Обязанности пересмотра стоимости работ в случае возникновения у подрядчика дополнительных затрат ГК РФ не предусмотрено.

Заключение договора с ООО «Стройтехнология», а не с ООО «Ярославград», было вызвано высокой степенью загруженности ООО «Ярославград», что подтверждается письменным ответом от 27.06.2011 № 47 о том, что в январе 2006г. ООО «Ярославград» не имел свободной землеройной техники, так как был связан обязательствами перед другими заказчиками (реестр выполнения СМР за январь 2006г. и акты о приемке выполненных работ ООО «Ярославград» за январь 2006г. представлены в материалы дела).

ООО «Стройтехнология» была приглашена по рекомендации директора ООО «Яринвестстрой» Киреева Н.Н., который также подтвердил, что в 2006г. ООО «Стройтехнология» арендовало у ООО «Яринвестстрой» машины и механизмы.

При заключении договора Обществом были проверены документы подрядчика о государственной регистрации и постановке на налоговый учет. Запрета на заключение договора с вновь созданной организацией законодательство не содержит.

Лицензия на работы по снятию грунта не требуется, так как эти работы не относятся к деятельности по строительству зданий и сооружений П уровня ответственности.

Факт реального выполнения работ по срезке грунта до отметки 146м подтвержден и инспекцией не оспаривается, выполнение работ документально подтверждено актом о приемке выполненных работ формы КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-2, счетом-фактурой. Несоответствие дат не лишает данные работы реальности, и Общество – права на принятие понесенных расходов.

Произведенные инспекцией расчеты объемов снятого грунта являются ошибочными и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Основываясь на приведенных выше положениях ст.ст.65, 200 АПК РФ, ст.ст.252, 171, 172, 169 НК РФ, пунктах 1, 4, 10 постановления Президиума ВАС РФ о 12.10.2006 № 53, суд считает недоказанным довод инспекции об отсутствии реального выполнения работ подрядчиком ООО «Стройтехнология» и заключении договора с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела и пояснений сторон усматривается, что во исполнение заключенного 27.12.2004 между ООО «Глобал 1» и ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» договора № 2-05/04 с дополнительным соглашением № 27 от 11.11.2005 к договору № 2-05/04 от 27.12.2004, последним были заключены договоры подряда:

- № 15 от 10.11.2005 с ООО «Ярославград» на выполнение на объекте ТРК по ул. Калинина и Московский проспект снятие и складирование растительного грунта на площадке 14 га (стоимость работ определяется на основании фактически выполненных объемов работ по цене 112 руб. за 1 м3),

- № 16 от 10 ноября 2005 года с ООО «Стройтехнология» на выполнение на объекте торгово-развлекательного комплекса, расположенного на землях Телегинского сельсовета, снятия и складирования растительного грунта в количестве 9500 м3. Стоимость работ составляет 1 090 000 руб., в т.ч. НДС – 166271,2 руб.

Выполнение работ подрядчиками ООО «Ярославград» и ООО «Стройтехнология» осуществлялось одновременно, но на разных площадках, что наглядно видно из представленных заявителем схем (т.9, л.д.44, 45). ООО «Стройтехнология» выполняло работы по снятию растительного грунта на площадке, где было построено здание ТРК, площадью 2 га, а ООО «Ярославград» выполнялись работы по снятию растительного грунта на площадке, окружающей здание, площадью 14 га. (общая площадь участка, выделенного под 1-ую очередь строительства – 16 га).

Фактически по данному договору в ноябре 2005г. произведено снятие и складирование растительного грунта в объеме 8000м3 (стоимость работ 896 000руб. с НДС), в январе 2006г.- в объеме 5375,5м3 и 9851,2м3. Из исполнительной схемы (т.9, л.д.44) видно, на какой территории силами ООО «Ярославград» выполнялись работы по снятию грунта.

Суд не принимает довод инспекции о заключении договора с ООО «Ятройтехнология» ранее его государственной регистрации.

Из договора, заключенного с ООО «Стройтехнология», видно, что в нем содержатся все реквизиты данной организации, в т.ч. ИНН, КПП, ОГРН, номер расчетного счета. Поскольку юридическое лицо ООО «Стройтехнология» было зарегистрировано в реестре юридических лиц 20.01.2006, что означает, что дата, указанная в договоре 10.11.2005, не соответствует времени его фактического заключения, договор с указанными реквизитами мог быть заключен не ранее даты открытия расчетного счета. Акт приемки выполненных работ датирован 28.01.06. Период выполнения работ в акте - по 31.01.06, счет-фактура датирован 31.01.06. В соответствии с представленным заявителем расчетом нормативного времени работы механизмов для выполнения работ по данному договору требовалось порядка 7 дней.

Кроме того, рабочий проект был разработан 10.12.2005, передан заказчику ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» генеральным подрядчиком на объекте ТРК ЗАО «Ренейсеанс Констракшэн» с сопроводительным письмом от 23.12.2005.

Также из материалов дела и пояснений заявителя следует, что заключение договоров с двумя подрядчиками было обусловлено необходимостью одновременного выполнения данных работ.

В письме от 15.12. 2005 ЗАО «Ренейссанс Констракшэн» просит организацию ускорить выполнение работ по срезке грунта под зданием ТРК, поскольку по графику производства работ с 01.02.2006 подрядчик должен был приступить к забивке свай и устройству ростверков.

Таким образом, указание в договоре даты его заключения 10.11.2005 является технической ошибкой, при этом данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии реального выполнения работ.

Стоимость работ по снятию и складированию грунта по договору с ООО «Глобал1» составила 4 441 489руб.

Как следует из пояснений заявителя, не опровергнутых инспекцией, сумма расходов по выполнению данных работ подрядчиком ООО «Ярославград» составила 2 601 391руб., сумма прибыли заказчика составила 1 840 098руб., рентабельность – 41,4%. Таким образом, договор являлся сверхприбыльным, прибыль покрыла и дополнительные затраты на дополнительные объемы работы, выполненные ООО «Стройтехнология» в сумме 1 090 000руб.

Из представленных заявителем документов усматривается, что заключение договора с ООО «Стройтехнология», а не с ООО «Ярославград», было вызвано высокой степенью загруженности ООО «Ярославград», что подтверждается письменным ответом от 27.06.2011 № 47 о том, что в январе 2006г. ООО «Ярославград» не имел свободной землеройной техники, так как был связан обязательствами перед другими заказчиками (реестр выполнения СМР за январь 2006г. и акты о приемке выполненных работ ООО «Ярославград» за январь 2006г. представлены в материалы дела).

Данный довод заявителя инспекцией не опровергнут.

Также из письма директора ООО «Яринвестстрой» Киреева Н.Н. следует, что ООО «Стройтехнология» была приглашена по его рекомендации, при этом Киреев Н.Е. указал, что в 2006г. ООО «Стройтехнология» арендовало у ООО «Яринвестстрой» машины и механизмы.

Суд считает, что Обществом выполнены все необходимые и достаточные действия, позволяющие удостовериться в добросовестности подрядчика.

При заключении договора Обществом были проверены документы подрядчика о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, выписка из ЕГРЮЛ, документы, подтверждающие полномочия директора. Запрета на заключение договора с вновь созданной организацией законодательство не содержит, обязанность по проведению почерковедческой экспертизы на налогоплательщика не возложена.

Таким образом, фФакт реального выполнения работ по срезке грунта до отметки 146м подтвержден и инспекцией не оспаривается, выполнение работ документально подтверждено актом о приемке выполненных работ формы КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-2, счетом-фактурой. Несоответствие дат не лишает данные работы реальности, и Общество – права на принятие понесенных расходов.

Указанные судом основания признания решения недействительным в поной мере относятся и к доначислению НДС.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области от 13.10.2010 № 16-17/01/25 о привлечении ООО «Ярнефтехимстрой-заказчик» (ИНН 7605068205, ОГРН 1047600413420) к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

Обязать инспекцию устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ярославской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Ярнефтехимстрой-заказчик» (ИНН 7605068205, ОГРН 1047600413420) 2000руб. в возмещение расходов по госпошлине.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Н.А.Розова