Решение № А82-159/09 от 28.03.2009 АС Ярославской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ярославль Дело №А82-159/2009-28

17марта  2009 года

Резолютивная часть решения оглашена – 05.03.09

Полный текст решения изготовлен – 17.03.09

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Глызиной  А.В.,
при ведении протокола судебного заседания судьей Глызиной А.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  Общества с ограниченной ответственностью «Роял-Сервис»

об оспаривании постановления  от 29.12.08 по делу № 04-04/48А-08, вынесенного  Зам. Руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области   о привлечении к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ

при участии

от заявителя:   Кирсанов А.И. – предст. по дов.    

от административного органа:  Тарасова А.П.,  Правдина С.Н. – предст. по пост. дов. .

установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Роял-Сервис» (далее по тексту –  Общество)  обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением об оспаривании постановления от 29.12.08 № 04-04/48А-08,  вынесенного Заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы  по Ярославской области   о привлечении его к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 руб. на основании ст.14.3  КоАП РФ.

     Правовая позиция заявителя основана на том обстоятельстве, что оспариваемое постановление является незаконным, поскольку рекламируемые услуги не  отвечают признакам рекламы, а являются информационными услугами.

     Представители ответчика заявленные требования не признают, настаивают на законности и обоснованности вынесенного постановления.

      В ходе рассмотрения дела судом установлено следующее.

      Протоколом об административном правонарушении № 04-04/48А-08   от  24.12.08., составленным должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, был установлен факт  нарушения   Обществом  (рекламораспространителем)  законодательства о рекламе - а именно, части 1 статьи 18 Федерального Закона «О рекламе»-  путем распространения   рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия  абонента или адресата на получение рекламы.

    Фактические обстоятельства дела состоят в следующем.

     Общество осуществляет деятельность по оказанию информационных услуг.  Клиентами Общества возможно  стать после регистрации на сайте Общества.

     В Ярославское УФАС России поступило заявление от граждан Мерзлякова В.А., Андрюшина А.В., Киселевой А.П.  о рассылке Обществом на их сотовые телефоны   с номера 150 SMS-сообщений рекламного характера без их согласия. В заявлении  граждане сообщили, что неоднократно обращались в ООО «Роял-Сервис» с требованием о прекращении рассылки SMS-сообщений а их адреса, тем не менее рассылка сообщений продолжалась.

      Гражданами были предоставлены копии договоров об оказании услуг подвижной связи:

      - договора об оказании услуг радиотелефонной связи № 1234 2Я от 14.04.06, заключенного между Мерзляковым В.А. и оператором связи ЗАО «Мобиком-Центр» с выделением абонентского номера +79206528652;

     - договора на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи № 96814 от 14.12.04, заключенного между Андрюшиным А.В. и оператором связи ЗАО «Ярославль-GSM» с выделением абонентского номера 79023303154 в рамках Соглашения об уступке прав и обязанностей от 17.04.08, заключенного между  ЗАО «Ярославль-GSM», Андрюшиной М.Г. и Андрюшиным А.В.;

     -договора на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи от 24.10.02, заключенного между Киселевой А.П. и ОАО «Вымпелком-Р» с выделением мобильного номера 89038206202.

     Гражданами были предоставлены доказательства о получении с номера 150 SMS-сообщений следующего содержания:

     - на номер +79206528652; Мерзлякова В.А. поступило SMS-сообщение «150 30-июл-08 12:15 RS/Бюро Аренды Квартир/клиентам скидка 30 % владельцам премия от 5000”;

     - на номер  79023303154 гр. Андрюшина А.В. поступили следующие SMS-сообщения:

     «От 150 Werta контакт центр/быстро и недорого вызов служб ТАКСИ/580000». Данное сообщение получено 25.06.08 в 19 часов 59 минут;

      «От 150 Страхование:  Авто имущество, жизнь. Лучшие компании. Рассрочка. 586048». Сообщение получено 07.07.2008 в 18 часов 17 минут;

      «От 150 Бесплатный номер вызова такси 8-800-333-4357 (HELP) круглосуточно».  Сообщение поступило 11.07.2008 в 11 часов 58 минут;

      - на номер 89038206202 гр. Киселевой А.П. поступили следующие SMS-сообщения:

      «От 150 Страхование:  Авто имущество, жизнь. Лучшие компании. Рассрочка. 586048». Сообщение получено 07.07.2008 в 18 часов 54 минуты;

       «150 RS/Бюро Аренды Квартир/клиентам скидка 30 % владельцам премия от 5000». Сообщение поступило 30.07.2008 в 156 часов 38 минут.

       Установлено, что между ООО «Роял-Сервис» и ЗАО «Ярославль- GSM» заключен договор от 31.12.04 № 1/04 о предоставлении услуг по отправке SMS-сообщений. В соответствии с указанным договором  ЗАО «Ярославль- GSM» от имени и по заданию ООО «Роял-Сервис» оказывает услуги по отправке коротких текстовых сообщений абонентам операторов сотовых сетей сухопутной подвижной радиосвязи на территории Ярославской области (пункт 1.1 договора). Обячзанностью ООО «Роял-Сервис» является направление ЗАО «Ярославль- GSM» через сеть Интернет по SMPP протоколу версии 3.4 информации, содержащей адресаты и текст для рассылки SMS-сообщений (п. 2. 2.1 договора). По условиям договора, ЗАО «Ярославль- GSM» обязано немедленно по получению от ООО «Роял-Сервис» информации передавать сообщения адресатам, указанным Обществом.

     Указанный договор является абонентским. В соответствии с этим договором оператор связи ЗАО «Ярославль- GSM» оказывает Обществу услугу сотовой радиотелефонной связи с выделением короткого номера 150. Общество направляет сообщения, используя собственное оборудование и программные средства.

     Общество не отрицает факт рассылки своим постоянным клиентам SMS-сообщений; не смогло представить доказательств получения от них согласия на  получение ими сообщений. Согласие абонента, по пояснению заявителя,  фиксируется оператором Общества путем проставления предусмотренного знака – «проставления галочки» в карточке абонента.

     Общество пояснило в судебном заседании, что  SMS-сообщения направляются его постоянным клиентам, отобранным оператором из клиентской базы, по различным критериям – исходя из полученных ранее ответов на запросы либо запрошенной информации о конкретной услуге. Например, различным категориям граждан направлялись сообщения об услугах такси либо об аренде квартир.

     Указанные фактические обстоятельства подтверждены материалами дела, не оспариваются ни одной из сторон судом считаются установленными.

     Спор между сторонами состоит в том, носили ли вышеизложенные SMS-сообщения  рекламный характер, и, соответственно, имеется ли в действиях Общества состав вменяемого ему ответчиком правонарушения.

     Правовая позиция Общества.

     С учетом того, что SMS-сообщения направлялись Обществом ограниченному кругу лиц: 1)  - радиотелефонная связь предполагает указание номера абонента и 2) - конкретной  группе лиц, определенной оператором по определенным критериям,  Общество считает, что оказывало услуги информационно-справочного характера, которые не являются распространением рекламы.

     Таким образом. Общество считает, что отсутствует состав вмененного ему правонарушения. 

     Направление указанных SMS-сообщения  ответчиком было расценено как распространение рекламы услуг Общества по сетям электросвязи  с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе»,   в отсутствие предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

     За указанное нарушение, оспариваемым постановлением от  29.12.08 по делу № 04-04/48-А-08 к Обществу была применена административная ответственность в виде штрафа в размере 40 000 руб. по ст.14.3 КоАП РФ.

      Административный орган в обоснование своей правовой позиции ссылается на нормы  части статьи 18 Федерального закона «О рекламе»; полагает, что правоотношения по размещению спорных услуг должны быть оценены судом исходя из  фактического характера оказываемых рекламных услуг.

        Оценив доводы сторон,  суд пришел к выводу об  отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований исходя из следующего.

Статьей  14.3 КоАП РФ  предусмотрена административная ответственность за  нарушение  рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем  законодательства о рекламе.

Требования к  правоотношениям субъектов в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской федерации, установлены Федеральным Законом «О рекламе» от 13.03.06 № 38-ФЗ (с изменениями и дополнениями).

Понятие «реклама» сформулировано в пункте 1 стати 3 вышеуказанного Закона, как « информация, распространения любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания  объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижения на рынке». Также в указанной статье закреплены понятия «объект рекламирования»,  «товар», «рекламораспространитель», «ненадлежащая реклама».   

В соответствии с положениями статьи 3 Федерального Закона  «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Частью 7  статьи 38 Федерального закона  «О рекламе»  ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», возлагается на рекламораспространителя.

Статья 18 Федерального закона «О рекламе» представляет собой специальную норму  -  «реклама, распространяемая по сетям электросвязи и размещаемая на почтовых отправлениях».

Согласно части 1 указанной статьи, «распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без   предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено».

Таким образом, несмотря на специфику способа распространения рекламы -  посредством подвижной радиотелефонной связи  (безусловно,  с указанием абонента связи),  специальная норма, изложенная в данной статье, уточняет понятие «реклама», закрепляет возможность законного распространения рекламы.

Как было установлено в ходе судебного заседания,  объектом рекламирования (распространения рекламы) в рассматриваемом деле являются информационные услуги, оказываемые ООО «Роял-Сервис» своим клиентам,  и собственно,  сам субъект – Общество, оказывающее их, к  которым привлекают внимание рассмотренные SMS-сообщения  посредством их отправки, указанием наименования, телефонными номерами Общества; а не те товары, работы, услуги, в  отношении которых предоставляется дополнительная  информация.

Тот факт, что  SMS-сообщения  были направлены ограниченному кругу лиц – а именно,  пользователям определенных телефонных номеров, не противоречит формулировке понятия рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи, сформулированной в части 1  статьи 18 Федерального Закона «О рекламе».

В ходе судебного заседания заявителем не был документально подтвержден довод о применении им дополнительных критериев для направления SMS-сообщений еще более ограниченному кругу лиц – в нарушение статьи 65 АПК РФ. Обществом  (в отношении рассматриваемых SMS-сообщений)  не представлено суду каких-либо необходимых и достаточных доказательств наличия и критериев фактического отбора клиентов для направления SMS-сообщений различного содержания оператором Общества различным группам  клиентов.

С учетом изложенного, суд отклоняет доводы заявителя о том, что спорные SMS-сообщения   были направлены определенному кругу лиц, что противоречит понятию «реклама». 

Каких-либо процессуальных нарушений при производстве административного дела, которые могли бы повлечь недействительность оспариваемого постановления, судом из материалов дела не выявлено.

       Таким образом, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного  Обществом требования.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявленных требований и  признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 29.12.08 № по делу № 04-04/48А-08, вынесенного  Заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,  в отношении  Общества с ограниченной ответственностью «Роял-Сервис» о привлечении  его к ответственности по статье 14.3   КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд(г. Киров) в десятидневный срок со дня его принятия.

Судья А.В. Глызина