ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ
КОММЕНТАРИИ
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
150054, г. Ярославль, пр. Ленина, дом 28, тел. (4852) 67-31-30, факс 32-12-51
http://yaroslavl.arbitr.ru, e-mail: dela@yaroslavl.arbitr.ru
г. Ярославль | Дело № А82-17009/2013 |
14 апреля 2014 года |
Резолютивная часть решения объявлена 03 апреля 2014 года.
Полный текст решения изготовлен 14 апреля 2014 года.
Арбитражный суд Ярославской областив составе судьи Мухиной Е.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Семеновой Т.И.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
Закрытого акционерного общества "Ярославль-GSM"
(ИНН <***>, ОГРН <***>)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)
об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении
при участии
от заявителя - ФИО1, доверенность от 01.04.2014г.
от ответчика – ФИО2, доверенность от 03.02.2014г.
установил:
Закрытое акционерное общество "Ярославль-GSM" обратилось в суд с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о наложении штрафа по делу №04-04/36А-13 об административном правонарушении от 21 ноября 2013г.
Оспариваемым постановлением заявитель привлечен к ответственности за совершениеадминистративного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в размере 100 000 рублей.
Заявитель оспариваемое постановление считает незаконным, полагает, что административным органом не доказано, что рассматриваемое сообщение носит рекламный характер, а ЗАО "Ярославль-GSM" является рекламораспространителем; не установлены и другие имеющие значение для дела фактические обстоятельства (кто является рекламодателем, кем отправлено сообщение, отношения между отправителем сообщения и его получателем). Заявитель полагает, что договор от 01 октября 2012г. не является договором на распространение рекламы; в рамках данного договора заявитель действует как оператор связи и не несет ответственность за содержание переданной другим лицом информации. Заявитель указывает на отсутствие вины ЗАО "Ярославль-GSM", которое не может отслеживать содержание передаваемой информации, поскольку обработка, передача и доставка сообщений, в том числе текстовых – это технические действия сертифицированного оборудования оператора связи по преобразованию текста, состоящего из алфавитно-цифровых символов, в сигнал (в определенной кодировке), передачу по сети электросвязи и обратного преобразования в алфавитно-цифровые символы переданного закодированного сигнала электросвязи в исходный текст; оператор связи выполняет лишь техническую функцию передачи сообщения (закрытого пакета информации). Подробно позиция заявителя изложена в дополнительном заявлении.
Ответчик требования заявителя не признает, оспариваемое постановление считает законным и обоснованным; полагает, что статус ЗАО "Ярославль-GSM" как рекламораспространителя следует из договора №2СМС от 01 октября 2012г., заключенного с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», в дополнительных доказательствах не нуждается; определение рекламодателя не имеет существенного значения, поскольку за данное нарушение законодателем установлена ответственность рекламораспространителя.
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.
23 ноября 2012 г. в 11 часов 30 минут с короткого номера «7206» на номер 8-906-429-80-98 поступило смс-сообщение следующего содержания: «Приветик! Как дела!?) (чат знакомств) 40 p. www. 4at.bz».
Согласно письму ОАО «ВымпелКом» (вх. № 18526 от 18.12.2012 г.) отправка данного смс-сообщения произведена с номера 902-370-82-99. На основании сведений ОАО «СМАРТС» (вх. № 229-3 от 17.01.2013 г.) указанный номер закреплен за смс-центром ЗАО «Ярославль-GSM».
В материалы дела представлен заключенный между ЗАО «Ярославль-GSM» и ООО «Девино Телеком» договор № 2СМС от 01.10.2012 г., на основании которогопроизводилась рассылка рассматриваемого сообщения. Согласно условиям договора ЗАО «Ярославль-GSM» обязалось оказать ООО «Девино Телеком» услуги по приему от ООО «Девино Телеком» смс для доставки их на мобильные терминалы Абонентов собственной и других сетей транзитом через сеть оператора. Используемый для рассылки номер является номером смс-центра ЗАО «Ярославль-GSM».
На основании изложенного, антимонопольным органом сделан вывод о том, что ЗАО «Ярославль-GSM» является рекламораспространителем, поскольку в рамках указанного договора осуществило фактическое доведение рекламы от провайдера непосредственно до потребителя.
Исходя из пункта 2.2.4. договора № 2СМС от 01.10.2012 г. последнее имеет возможность приостановить смс-рассылку в случае, если сообщения являются спамом, то есть рекламой, распространяемой без получения предварительного согласия абонента.
В материалах дела отсутствуют доказательства получения предварительного согласия потребителя на получение рекламы чата знакомств на номер 906-429-80-98, что является нарушением части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
Согласно позиции УФАС в данном случае ЗАО «Ярославль-GSM» не осуществило должный контроль наличия согласия абонента на получение рекламы, вследствие чего не приостановило рассылку сообщения, имея на это возможность по договору.
Постановлением от 21 ноября 2013г. по делу №04-04/36А-13 ЗАО «Ярославль-GSM» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб. на основании части 1 статьи 14.3. КоАП РФ за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».
Согласно части 1 статьи 14.3. КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.31.1., статьями 14.3.7, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Принимая во внимание изложенное, оценив собранные по делу доказательства, суд пришел к следующим выводам.
Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение статьи 18 несет рекламораспространитель.
В ходе судебного разбирательства не установлено, что в рассматриваемых правоотношениях ЗАО «Ярославль-GSM» является рекламораспространителем. Суд полагает, что из договора №2 смс от 01 октября 2012г., заключенного заявителем с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», данное обстоятельство не следует безусловно. Антимонопольным управлением не доказано, что действия ЗАО «Ярославль-GSM» в рамках данного договора имеют иное содержание, чем действия оператора связи, оказывающего услугу связи путем передачи смс-сообщения от одного абонента другому. Ответчиком также не доказано, что у оператора связи имелась возможность контролировать содержание передаваемых сообщений и наличие или отсутствие согласия абонента на получение данного сообщения, в связи с чем суд считает недоказанной вину ЗАО «Ярославль-GSM» применительно к положениям статьи 2.1. КоАП РФ.
Таким образом, состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3. КоАП РФ, не нашел подтверждения в ходе судебного разбирательства.
Принимая во внимание изложенное, руководствуясь статьями 110, 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
Р Е Ш И Л:
Судья Е.В. Мухина