Гражданский кодекс часть 1

Прокурор города Костромы обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства, связанного с лицензированием отдельных видов деятельности, Общества с ограниченной ответственностью «Новые Бизнес Технологии» (далее по тексту – ООО «НБТ») на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, в суд своего представителя не направил. Дело рассматривается судом в отсутствие заявителя в порядке ст.156, 205 АПК РФ.

Вменяемое Обществу правонарушение заключается в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования по адресу: <...>, без специального разрешения (лицензии).

Ответчик возражает против привлечения его к ответственности, ссылается на отсутствие надлежащего извещения Общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении административного дела от 19.10.2009г.; а также на отсутствие объективной стороны состава вменяемого ему правонарушения в связи с тем, что п.77 ч.1 ст.17 Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» утратил силу с 30.06.2009г.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.

Прокуратурой города Костромы с привлечением сотрудников ОБПСПР и ИАЗ ОМ-3 УВД по городскому округу г. Костромы 05.10.2009г. проведена проверка деятельности ООО «Новые Бизнес Технологии» в лотерейном клубе, принадлежащем обществу, расположенном по адресу: <...>.

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу осуществляется деятельность по распространению лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин».

Лотерея осуществлялась с использованием лотерейных автоматов, устройства приема и выдачи денежных знаков в них отсутствует.

Работа данного зала организована следующим образом: оператор продает посетителю лотерейный билет по цене 50 рублей. После снятия защитного слоя на лотерейном билете посетитель устанавливает наличие либо отсутствие выигрыша. В случае если в билете имеется выигрыш, посетитель вправе либо забрать выигрыш, либо попросить установку суммы выигрыша в игровой автомат. Выигрыш выдается в соотношении 1 рубль выигрыша в лотерейном билете равном 1 рубль РФ. В поле «Кредит» на дисплее игрового автомата число устанавливается при помощи специального ключа, вводимого в отверстие в боковой части игрового автомата. При этом число в поле «Кредит» сумме выигрыша в лотерейном билете и соотносится как 1 очко в поле «Кредит» равно 1 рубль выигрыша в лотерейном билете.

В случае отсутствия выигрыша в лотерейном билете в игровое поле «Кредит» на дисплее выбранного посетителем игрового автомата устанавливается число, равное половине стоимости лотерейного билета.

При отказе посетителя от участия во Всероссийской негосударственной бестиражной денежно-вещевой лотереи «Аладдин» в игровое поле «Кредит» на дисплее выбранного посетителем игрового автомата устанавливается число, равное сумме переданных наличных денежных средств в соотношении 1 рубль равен 1 очку в поле «Кредит».

Игра на игровом автомате заключается в выставлении посетителем ставки и линии. По которым идет игра, при помощи клавиш, расположенных на передней панели игрового автомата и последующем нажатии клавиши «Старт», после которого запускается игровая программа. При этом картинки на дисплее игрового автомата начинают меняться произвольным образом. После остановки картинок игровая программа определяет выигрыш или проигрыш. В случае выигрыша в поле «Кредит» число увеличивается в зависимости от выставленных ставок и линии. При каждом нажатии на клавишу «Старт» из поля «Кредит» в зависимости от ставки и линии списывается определенное число.

В случае, если посетитель хочет прекратить игру, администратор клуба при помощи специального ключа, вводимого в боковую часть игрового автомата обнуляет поле «Кредит» и выдает посетителю денежные средства в соотношении 1 очко в поле «Кредит» равно 1 рубль РФ.

С учетом статьи 364 Налогового кодекса, а также рекомендаций ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» (письмо от 29.05.2008г. № 209-08-46), игровой аппарат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом – игровым оборудованием используемым для проведения азартных игр и входящим в сферу распространения Закона № 244-ФЗ.

Соответственно, заявитель делает вывод о том, что в указанном игровом зале общество фактически осуществляет организацию и проведение азартных игр, в отсутствие необходимого разрешения.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Прокурором города Костромы 19.10.2009г. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Оценивая необходимость привлечения Общества к административной ответственности, суд исходит из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии пунктом 1 статьи 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получение такого разрешения или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия, если не предусмотрено иное, а также в случаях приостановления или аннулирования лицензии.

Соответственно, лицензия является основанием для возникновения у предпринимателя специальной правоспособности, т.е. возможности заниматься определенными видами деятельности, перечень которых определяется законом.

Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, содержится в статье 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Пунктом 77 статьи 17 указанного Закона в редакции, действовавшей до 30.06.2009, лицензированию подлежала деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования. В связи с вступлением в силу пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» пункт 77 статьи 17 Закона № 128-ФЗ с 30.06.2009 утратил силу.

Таким образом, на момент проведения проверки ООО «НБТ» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования лицензированию не подлежала.

В соответствии со статьей 5 Федерального Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Статьей 9 указанного Закона установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны. Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Статьей 13 Закона № 244-ФЗ предусмотрена выдача разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии со статьей 13 Закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Указанное разрешение выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении указывается дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Таким образом, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне.

Учитывая, что Ярославская область не включена в перечень игорных зон, выдача разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в Ярославской области законом не установлена.

Поскольку часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает ответственность за незаконное предпринимательство, выраженное в отсутствии специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), изложенные выше обстоятельства свидетельствуют об отсутствии объективной стороны административного правонарушения.

Ответственность за нарушение законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в настоящее время не установлена.

В силу указанных обстоятельств суд полагает, что в действиях Общества отсутствует состав вменяемого правонарушения.

Кроме того, в силу статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В протоколе об административном правонарушении указывается дата и время его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или Закона субъекта РФ, предусматривающая административную ответственность за данное правонарушение, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Таким образом, положения вышеуказанной нормы, представляют ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с требованиями части 3 статьи при составлении протокола лицам, в отношении которых возбуждено дело, разъясняются их права и обязанности, о чем делается запись в протоколе.

Часть 4 этой же статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, при этом указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола.

Указанные требования предъявляются и к постановлению прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении.

Административный орган обязан выполнить все вышеперечисленные требования.

В рассматриваемом судом случае, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в отсутствии представителя общества. Доказательства надлежащего извещения законного представителя общества о дне и времени вынесения постановления в материалах дела отсутствуют.

Телеграмма о вызове законного представителя, отправленная по адресу: 150000, <...>, не была доставлена Обществу, по причине отсутствия адресата по данному адресу. Представитель Общества в судебном заседании пояснил, что Общество зарегистрировано и находится по указанному адресу, адреса места нахождения не меняло.

Поскольку требования закона, гарантирующих защиту прав лицу, привлекаемому к ответственности, не выполнено, суд полагает, что при изложенных обстоятельствах постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (как процессуальный документ) обесценивается.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, возможность их устранения отсутствует.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дела об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет, лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Таким образом, суд полагает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 202-206 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Возвратить ООО «Новые Бизнес Технологии» имущество, изъятое согласно протоколов изъятия от 05.10.2009г. (3 протокола).

Решение может быть обжаловано в установленном порядке в десятидневный срок со дня его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции (г. Киров).

Судья

Н.Л. Ловыгина