Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу №04-01/01-14 от 10.09.2014 о нарушении законодательства о рекламе в части признания ООО "ИнфоБип" рекламораспространителем, нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, о выдаче предписания; о признании незаконным предписания по делу №04-01/01-14 от 10.09.2014 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОАО «ВымпелКом» в соответствии со статьей 51 АПК РФ.

Заявитель извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, в связи с чем, в порядке статьи 156 АПК РФ, дело рассматривается судом в отсутствие заявителя.

Как следует из текста заявления, заявитель оспариваемые акты считает незаконными, полагает, что ответчиком не доказано, что ООО "ИнфоБип" является рекламораспространителем; не установлены и другие имеющие значение для дела фактические обстоятельства (кто является рекламодателем, кем отправлено сообщение, отношения между отправителем сообщения и его получателем, не привлечены к участию в деле лица, участвовавшие в передаче сообщения, а именно: ООО «Лоджик Телеком», ООО «Вишня плюс», «АвтоКредит»). Заявитель полагает, что договор, заключенный между заявителем и третьим лицом, не является договором на распространение рекламы; в рамках данного договора заявитель действует как оператор связи и не несет ответственность за содержание переданной другим лицом информации. Заявитель указывает на отсутствие своей вины, поскольку оператор связи не может отслеживать содержание передаваемой информации, выполняя лишь техническую функцию передачи сообщения (закрытого пакета информации). ООО «ИнфоБип» (ранее - ООО «Телематик») оказывает услуги по приему и передаче электронных сообщений -SMS, - являясь технологическим посредником между заказчиками - рекламораспространителями и рекламодателями согласно смыслу статьи 3 ФЗ «О рекламе». ООО «ИнфоБип» является оператором связи по смыслу статьи 2 Федерального закона «О связи», получив в установленном статьей 30 Закона о связи порядке лицензию № 105618 от 04.12.2012 на оказание телематических услуг связи. ООО «ИнфоБип» имеет договорные отношения с ООО «Лоджик Телеком», заказчиком по договору оказания услуг. Согласно Правилам оказания услуг (приложение № 2 к договору) заказчик имеет право использовать услугу только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение, таких сообщений в объективной форме, которая может быть предъявлена ООО «ИнфоБип» и оператору связи.

Ответчик требования заявителя не признает, оспариваемые акты считает законными и обоснованными; полагает, что статус ООО "ИнфоБип" как рекламораспространителя следует из договора, заключенного с ОАО «ВымпелКом», и дополнительного соглашения к нему; определение рекламодателя и иных лиц в цепочке передачи сообщения не имеет существенного значения, поскольку за данное нарушение законодателем установлена ответственность каждого рекламораспространителя.

Третье лицо считает оспариваемое решение антимонопольного органа законным и обоснованным, позиция изложена в отзыве. Отправителем указанного SMS-сообшения. поступившего на номер <***> 23.10.2013 в 14 часов 35 минут является ООО «ИнфоБип», заключившее с ОАО «ВымпелКом» договор об оказании услуг связи, позволяющее последнему передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию. Применительно к услуге связи это означает, что абонент самостоятельно пользуется данной услугой посредством технической возможности, которую обеспечивает ему оператор связи.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы ответчика и третьего лица, суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области поступило заявление физического лица, проживающего в г. Санкт-Петербург, в котором сообщается о том, что 23.10.2013 в 14:35 на номер его мобильного телефона <***> поступило нежелательное смс-сообщение (реклама) от SaleAvto и содержало следующий текст: «Авто вашей мечты это реальность! Кредит на выгодных условиях! 9884933». Гражданин указывал, что распространение данной рекламы является нарушением Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее ФЗ «О рекламе»), поскольку он не давал своего согласия на ее получение.

На основании анализа заключенного между ОАО «ВымпелКом» и ООО «ИнфоБип» договора об оказании услуг связи «Билайн» № 381637923 от 20.06.2011 (далее Договор), а также дополнительного соглашения от 20.06.2011 № 1 к вышеуказанному договору (далее - Дополнительное соглашение), антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО «ИнфоБип» является рекламораспространителем и, распространяя вышеобозначенную рекламу, действовал с нарушением части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе, так как не получил предварительного согласия адресата на получение рекламы.

Суду представляются данные выводы необоснованными в силу следующих обстоятельств.

ООО «ИнфоБип» является оператором телематических услуг связи, что подтверждается лицензией №105618 от 04 декабря 2012г.

Между ОАО «Вымпел-Коммуникации» и ООО «ИнфоБип» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» от 20 июня 2011г. и дополнительное соглашение к нему от 20 июня 2011г., согласно разделу 6 которого оператор обязуется обеспечить оказание сервиса пользователям, предоставить абоненту доступ к Интерфейсу, осуществить его настройку и оказывать поддержку по его эксплуатации, обеспечить работоспособность сети и т.д.

Между ООО «Телематик» (правопредшественник ООО «ИнфоБип») и ООО «Лоджик телеком» заключен договор оказания услуг от 20 января 2010г., в соответствии с пунктом 1.1. которого исполнитель (ООО «Телематик») предоставляет за плату доступ к системе в течение определенного периода в определенном объеме в соответствии с действующим тарифом и Правилами предоставления услуг; обязательства по распространению рекламы в рамках данного договора на ООО «Телематик» не возложены.

Как следует из письма ООО «Лоджик Телеком» №111 от 12 марта 2014г., спорное сообщение передано через ряд контрагентов, в том числе, через систему ООО «Лоджик Телеком», ООО «Вишня Плюс», «АвтоКредит». На тех же обстоятельствах настаивает заявитель.

Таким образом, предмет указанных договоров состоит в обеспечение доступа к собственным ресурсам, посредством которых могут быть отправлены смс-сообщения, в том числе, рекламного характера, однако функция оператора связи, в том числе ООО «ИнфоБип» состоит не в распространении рекламы, а в предоставлении технической возможности (ресурсов) своему контрагенту для ее распространения, равно как и функция ОАО «ВымпелКом».

Доказательств того, что ООО «ИнфоБип» оказывались кому-либо услуги по распространению рекламы, суду не представлено.

Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно части 2 статьи 18 не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение статьи 18 несет рекламораспространитель.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе судебного разбирательства не установлено, что в рассматриваемых правоотношениях ООО «ИнфоБип» является рекламораспространителем. Суд полагает, что сами по себе условия договора от 20 июня 2011г. и дополнительного соглашения к нему, заключенного заявителем с ОАО «ВымпелКом», не являются надлежащими и достаточными доказательствами того, что фактические действия заявителя в рамках данного договора имеют иное содержание, чем действия оператора телематических услуг связи, оказывающего услугу связи путем передачи смс-сообщения от одного абонента другому в цепочке других операторов связи.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что ООО «ИнфоБип» является распространителем данной рекламы, не нашел подтверждения в ходе судебного разбирательства, в связи с чем суд считает оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа неправомерными, а требования заявителя – подлежащими удовлетворению.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу №04-01/01-14 от 10 сентября 2014 года в части признания ООО "ИнфоБип" рекламораспространителем, нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», и о выдаче предписания ООО «ИнфоБип».

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу №04-01/01-14 от 10 сентября 2014 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <>, ОГРН <>) 2000 руб. судебных расходов в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (ИНН <>, ОГРН <>).

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) в месячный срок.

Судья Е.В. Мухина