Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» (ИНН - <***>, ОГРН –<***>, юридический адрес – 150040, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН – <***>, ОГРН - <***>. юридический адрес – 150 000, <...>)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 15.11.11 по делу №03-07/138-11

с привлечением в качестве третьего лица без самостоятельных требований – Департамента энергетики и регулирования тарифов по Ярославской области

при участии:
от заявителя - ФИО1, ФИО2, ФИО3 - предст. по дов.

от административного органа – ФИО4 - предст. по дов.

от третьего лица – ФИО5 – предст. по дов.

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее по тексту – Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления от 15.11.11 по делу № 03-07/138-11, вынесенного Заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, о наложении административного наказания в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей на основании статьи 14.31 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 11.07.12 в удовлетворении требований Общества было отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 28.09.12 решение суда было оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 15.02.13 ранее принятые судебные акты по настоящему делу - решение суда первой инстанции от 11.07.12 и постановление апелляционной инстанции от 28.09.12 – были отменены; дело направлено на новое рассмотрение.

Заявитель оспаривает постановление о привлечении его к административной ответственности; считает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения; также считает, что ответчиком при вынесении оспариваемого постановления не надлежащим образом была применена административная ответственность по причине того, что Общество доминирует на ином, нежели вменен ему ответчиком, товарном рынке.

После возобновления производства по делу заявитель дополнил свою правовую позицию, представил ее в материалы дела письменно.

Таким образом, привлечение его к административной ответственности Общество считает не законным.

Ответчик возражает против доводов заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему; считает, что факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства установлен решением и предписанием антимонопольного органа от 03-03/23-11 от 18.05.11 (изготовленном в полном объеме 31.01.11); предприятием решение по существу в судебном порядке оспорено не было; вступило в силу; соответственно, - отсутствуют основания для удовлетворения заявленных Обществом требований.

После возобновления производства по делу, в качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в деле был привлечен Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.

Третье лицо поддерживает правовую позицию заявителя в том смысле, что Общество является теплоснабжающей, а не теплосетевой организацией; ему не установлен тариф на передачу тепловой энергии.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.
Оспариваемым постановлением Общество было привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей - за совершение хозяйствующим субъектом действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

ОАО “ТГК-2” Приказом Ярославского УФАС от 25.12.2007 № 131 включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона № 135-ФЗ “О защите конкуренции” доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта:

- доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Исходя из вышеизложенного, ОАО “ТГК-2” занимает доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах охваченной присоединенной сети.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите прав конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В качестве недопустимых действий административным органом заявителю было вменено совершение противоправных действий - «по прекращению ОАО «ТГК-2» на дату - 28.12.10 - поставки тепловой энергии в адрес ООО «Альтаир-Строй» на объект – двухэтажное здание бильярдной по адресу – <...>, а также – в последующем бездействии Общества по возобновлению поставки ресурса на данный объект», чем были нарушены права и законные интересы третьего лица.

Факт выявленных нарушений был отражен в Решении и предписании Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 18.0511 (в полном объеме изготовлены – 31.05.11) по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 03-03/23-11, вынесенном в отношении Общества.

Указанное решение и предписание антимонопольного органа были оспорены Обществом – решение арбитражного суда Ярославской области от 16.12.11 по делу № А82-6221/2011.

В ходе рассмотрения судом указанного дела Общество изменило предмет спора и отказалось от оспаривания решения антимонопольного органа. Спор в данной части судом по существу рассмотрен не был; производство по делу в данной части судом было прекращено.

В части требования Общества о признании недействительным предписания антимонопольного органа по делу № 03-03/23-11 от 18.05.11 (в полном объеме изготовленном 31.05.11), указанным решением суда предписание антимонопольного органа было признано недействительным.

Решение суда по делу № А82-6221/2011 вступило в законную силу.

Между ОАО «ТГК-2» и ООО «Альтаир-Строй» 01.11.2010г. было заключено соглашение №1667 о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, предметом которого является поставка абоненту теплоэнергии для проведения пуско-наладочных работ в количестве (нагрузке) 0,12497 Г кал ч, и 0.000567 Гкал/ч на потери.

В соответствии с п. 11 соглашения, срок действия данного соглашения был установлен - с 02.11.2010г. по 12.11.2010г.; пролонгация возможна по дополнительному соглашению сторон.

Оснований для расторжения (приостановления) указанного соглашения не установлено. Ориентировочное потребление теплопотребление на период действия соглашения составляет 25.6635 Гкал.

В заявлении, направленном в антимонопольный орган, ООО «Альтаир-Строй» указал, что 14.11.2011г. прекращена подача тепловой энергии на объект - 2-х этажное здание бильярдной с инженерными коммуникациями, расположенное по адресу: г. Ярославль. Ленинградский пр-т, у дома № 85. Возобновление подачи ресурса произошло 16.11.2010г.

С 13.11.2010 до 16.11.2010г. между сторонами фактически не существовало Договорных отношений, ООО «Альтаир-Сгрой» не обращался в ОАО «ТГК-2» с заявлением о пролонгации договора в порядке, предусмотренном п.12.

Таким образом, в данном случае прекращение подачи тепловой энергии связано с отсутствием заключенного договора, антимонопольный орган не усмотрел нарушений со стороны ОАО «ТГК-2».

16.11.2010г. соглашение №1667 было возобновлено (пролонгировано) сторонами на срок - с 16.11.2010г. по 19.01.2011г.

Такой срок был согласован сторонами с учетом того, что 20.01.11 истекал срок временного разрешения Ростехнадзора на допуск в эксплуатацию энергоустановки.

В соответствии с п. 6 данного соглашения, количество поданной тепловой энергии определяется в соответствии с показаниями приборов Учета, указанных в акте допуска, с учетом потерь в размере 0.00535 Гкал/час.

В соответствии с представленным в материалы дела актом допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии от 10.11.2010г., составленному между ОАО «ТГК-2» (структурное подразделение «Ярославские тепловые сети») и ООО «Альтаир-Строй», с 13.11.2010г. на объекте - 2-х этажное здание бильярдной по адресу <...>, был допущен в эксплуатацию и опломбирован прибор учета. Указание на наличие на данном объекте узла учета содержится также в акте осмотра тепловых энергоустановок и тепловых сетей №06-13/381-10 от 28 10.2010г.

Согласно указанного соглашения (пункт 7 соглашения № 1667 в редакции от 16.11.10), сторонами был согласован следующий порядок оплаты тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде:

До 18-го числа текущего месяца произвести промежэуточный платеж в размере 35 процентов от общей суммы месячной договорной величины потребления;

До последнего числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 50 процентов от общей суммы месячной договорной величины теплопотребления;

До 10-го числа месяца, следующего за расчетным, произвести окончательный расчет за фактически потребленную в расчетном периоде тепловую энергию и теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных абонентом в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде.

30.11.2010г. Обществом в адрес ООО «Альтаир-строй» была выставлена счет-фактура №1000/22246 на сумму - 46 531,90 руб.

ООО «Альтаир-Строй» через кассу ОАО «ТГК-2» были внесены два платежа: оплата суммы - 23 325,27 руб. от 01.11.2010г. и оплата суммы - 7543,63 руб. от 16.11.2010г. Всего оплата составила 30 868,90 руб.

На 10.12.2010г., таким образом, задолженность ООО «Альтаир-Строй» по информации ОАО «ТГК-2», составляла - 15 663,00 руб.

10.12.2010г. ОАО «ТГК-2» письмом №1000-10/13488 уведомило ООО «Альтаир-Строй» о том, что с 15.12.2010г. потребление тепловой энергии будет ограничено на 50% в связи с наличием задолженности в сумме 15 663 руб.

Как следует из заявления ООО «Альтаир-Строй», данная угроза заявителем фактически не была реализована.

24.12.2010г. ОАО «ТГК-2» письмом №1000-10/13488 уведомило ООО «Альтаир-Строй» о прекращении поставки тепловой энергии с 28.12.2010г. «в связи с наличием задолженности в сумме 15 663 руб.».

27.12.2010г. ООО «Альтаир-Строй» внес в кассу ОАО «ТГК-2» сумму в размере - 15 663 руб. (приходные документы – в деле).

Тем не менее, угроза была фактически реализована ОАО «ТГК-2», поставка тепловой энергии ООО «Альтаир-Строй» была прекращена с 28.12.2010г.

Антимонопольным органом был применен следующий правовой подход в оспариваемом постановлении.

Отношения в сфере теплоэнергетики регулируются Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 27.07.2010 №190-ФЗ "О теплоснабжении», иными нормативными актами.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона «О теплоснабжении» в случае наличия у потребителя задолженности по оплате тепловой энергии (мощности), теплоносителя, в том числе в случае нарушения сроков предварительной оплаты, если такое условие предусмотрено договором теплоснабжения, в размере, превышающем размер платы за более чем один период платежа, установленный этим договором, теплоснабжающая организация вправе ввести ограничения подачи тепловой энергии. До введения ограничения подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителю теплоснабжающая организация предупреждает в письменной форме потребителя о возможности введения указанного ограничения в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа.

В рассматриваемой ситуации ООО «Альтаир-Строй» погасил имеющуюся задолженность до истечения срока, указанного в предупреждении о прекращении подачи тепловой энергии.

В этих условиях, по мнению ответчика, ОАО «ТГК-2» не имело достаточных оснований для прекращения поставки ресурса.

Действия ОАО «ТГК-2» «по прекращению поставки тепловой энергии для ООО «Альтаир-Строй» на объект 2-х этажное здание бильярдной по адресу <...> от 28.12.2010г.». а также - «бездействие по своевременному возобновлению поставки ресурса на данный объект», являются злоупотреблением правом на введение ограничения, нарушают интересы ООО «Альтаир-Строй», образуют нарушение части 1 ст. 10 Федерального закона №135-Ф3 «О защите конкуренции».

В результате указанных противоправных действий хозяйствующему субъекту ООО «Альтаир-Строй» был причинен ущерб, связанный с температурным повреждением внутренних сетей здания (разорвало трубы); указанный ущерб третьему лицу ОАО «ТГК-2» не признало; действий, направленных на его возмещение, не совершило.

В этих условиях Комиссия антимонопольного органа выдала ОАО «ТГК-2» обязательное для исполнения предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Данное предписание впоследствии судом было признано недействительным (судебный акт по делу № А82- 6221/2011).

Также в отношении рассматриваемого правонарушения ответчиком был составлен протокол об административном правонарушении от 07.11.11 по делу об административном правонарушении № 03-07/138-11.

По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении, ответчиком было вынесено оспариваемое постановление от 15.11.11 по делу № 03-07/138-11, которым Общество было привлечено к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в размере одной сотой от суммы выручки, полученной Обществом от оказания услуг на рынке теплоснабжения за 2010 год.

Вышеизложенные фактические обстоятельства дела подтверждены материалами дела, судом считаются установленными.

Правовая позиция заявителя состоит в том, что ответчиком не в полном объеме были исследованы следующие обстоятельства дела.

1. Общество не является субъектом естественной монополии, поскольку не осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии в границах г. Ярославля.

В обоснование данного довода Общество ссылается на следующие обстоятельства – отсутствие факта включения Общества в Реестр субъектов естественных монополий; отсутствие установленного тарифа на осуществление указанного регулируемого вида деятельности; отсутствие выручки от данного вида деятельности в бухгалтерской отчетности.

Общество осуществляет производство тепловой энергии и транспортировку ее до потребителей. Применительно к понятию «передача тепловой энергии», содержащемуся в статье 17 Федеральном законе «О теплоснабжении»№190-ФЗ, Общество не осуществляет прием и преобразование тепловой энергии, поскольку самостоятельно вырабатывает ее и отпускает с коллекторов в тепловую сеть; не является теплосетевой организацией.

Соответственно, Общество считает, что не осуществляет данный спорный вид деятельности; не является субъектом естественной монополии.

С учетом изложенного правового подхода, ответчиком, по мнению Общества, не надлежащим образом был исследован товарный рынок, на котором было совершено нарушение, вменяемое Обществу, его границы, и не верно исчислен размер выручки.

Границами товарного рынка Общество считает разводящую сеть, идущую от места врезки в указанную транзитную теплотрассу; представило в материалы дела контррасчет (в материалах дела), с учетом размера выручки за 2010 год в определенных им границах сети; считает, что у антимонопольного органа имеются основания для применения штрафа в размере, не превышающем 100 000 рублей.

2. Со стороны ООО «Альтаир-Строй» имело место неоднократное нарушение сроков оплаты текущих платежей по соглашению № 1667.

Общество считает, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого постановления необоснованно не учел тот факт, что кроме суммы задолженности на дату – 27.12.10 (15 663 рубля) у ООО «Альтаир-Строй» также не был оплачен текущий промежуточный платеж (в размере 35 % от общей суммы месячной договорной величины), который полежит внесению в срок до 18-го числа текущего месяца.

Таким образом, заявитель просит признать оспариваемое постановление не законным и подлежащим отмене.

Правовая позиция ответчика в полном объеме изложена в оспариваемом постановлении.

1. ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (производство и передача тепловой энергии) долю более 35 % с долей более 50 % (приказ Ярославского УФАС России от 25.12.2007 № 131).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии.

В отношении доминирования Общества на товарном рынке, правовая позиция ответчика была дополнена следующим образом.

С учетом содержания статьи 2, части 1, 2 статьи 17 Федерального закона «О теплоснабжении» № 190-ФЗ, по мнению ответчика, в состав осуществляемого Обществом вида деятельности, в том числе, входит – «передача тепловой энергии».

По мнению ответчика, не является критерием для определения понятия «передача тепловой энергии» - является передаваемая энергия выработанной Обществом самостоятельно либо приобретенной. Применительно к этому критерию также не имеет значения полная ли последовательность операций (прием, передача, преобразование) производились Обществом с рассматриваемой тепловой энергией.

В составе тарифов, предусмотренных для Общества в рассматриваемый период, в любом случае содержатся необходимые расходные составляющие – по содержанию тепловых сетей, по транспортировке тепловой энергии к потребителям и на потери тепловой энергии при движении ее по тепловым сетям, оплачиваемые в конечном итоге потребителями. Данный факт был установлен в судебном заседании, не оспаривается заявителем; имеет принципиальное значение для ответчика.

Соответственно, с учетом изложенных правовых подходов ответчик полагает, что Общество доминирует на товарном рынке по производству и передаче тепловой энергии, в границах присоединенной сети, в границах г. Ярославля.

Данный вид деятельности, в силу статьи 4 статьи Федерального закона «О естественных монополиях» № 147-ФЗ является регулируемым и, осуществляя его, Общество является субъектом естественной монополии.

Соответственно, примененный ответчиком способ исчисления административного взыскания следует признать правомерным и обоснованным.

2. В части злоупотребления доминирующим положением, ответчик исходит из следующего.

По мнению ответчика, Общество до применения полного ограничения в подаче ресурса должно было проанализировать состояние расчетов с третьим лицом в полном объеме, с учетом следующего.

По мнению ответчика, после получения показаний прибора учета – с 10..11.10, а также - с учетом порядка оплаты тепловой энергии, предусмотренной Постановлением Правительства № 816, расчеты между сторонами должны были складываться следующим образом.

Договорная величина ноября составляет: 25, 6635 + 1, 882 *15 = 52, 9935, что равно 48 164 рубля. Соответственно, до конца ноября должно было быть оплачено – 40, 939, 64 рубля.

30.11.10 в адрес ООО «Альтаир-Строй» была выставлена счет-фактура № 1000/22246 (в соответствии с актом сверки от 27.12.10) на сумму - 45 531,90 рублей, которая была оплачена третьим лицом на сумму 30 868,90 рублей. Остаточная задолженность по данным ОАО «ТГК-2» составляла 15 663 рубля.

27.12.10 ООО «Альтаир-Строй» оплатил через кассу ОАО «ТГК-2» сумму 15 663 рубля.

Таким образом, на момент введения ограничения – 28.12.10, совокупная оплата за календарный месяц (ноябрь) составляла - 45531,90 рублей.

Далее, согласно условий договора, оплата потребления декабря должна была осуществляться, в соответствии с условиями договора, следующим образом.

Общий договорной платеж за декабрь - 1, 882*31 = 58, 342 Гкал.

До 18 декабря – подлежало оплате 35 %, т.е. 20, 4197 Г кал * 770,23 * 1,18 = 18 558, 88 рублей.

До конца декабря – оплата еще 50 %, т.е. 29, 171 Г кал* 770,23 * 1,128 = 26 512,688 рублей.

Эти суммы со стороны ООО «Альтаир-Строй» внесены не были.

Однако, согласно условий пункта 4 дополнительного соглашения к соглашению № 1667 в редакции от 16..11.10, в конце месяца сумма договорного платежа должна быть скорректирована на фактическое потребление (третий платеж за календарный месяц), которое составило – 39, 54452 Гкал за период с момента введения прибора учета в эксплуатацию.

С учетом данных показаний, ОАО «ТГК-2» должно было скорректировать сумму оплаты следующим образом:

С 02.11.10 по 10.11.10 (9 дней) – оплата по договорному объему, с 10.11.10 по 28.12.10 – по показаниям прибора учета, общая сумма задолженности составляла – 54 181,9 рублей.

С учетом внесенных предприятием сумм (45 531,9 рублей), сумма итоговой задолженности ООО «Альтаир-Строй» составляла на дату введения ограничения сумму (28.12.10) – 8 650 рублей, т.е. не превышала, соответственно, двух периодов оплаты.

Таким образом, ответчик считает установленным в действиях Общества вмененный ему состав правонарушения статьи 14.31 КоАП РФ.

Ответчик считает, что у него отсутствуют основания для установления границ товарного рынка по конкретному участку тепловой сети. Административную ответственность полагает примененной надлежащим образом.

В ходе судебного заседания ответчик пояснил суду, что им для расчета суммы штрафа был использован размер выручки, сообщенный ему Обществом. Обществом не было представлено антимонопольному органу какой-либо иной информации о размере выручки от рассматриваемого вида деятельности. Соответственно, ответчик считает правильно исчисленным размер административного штрафа.

Третье лицо без самостоятельных требований – Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области - поддерживало правовую позицию заявителя в том смысле, что Общество не осуществляет регулируемую деятельность по передаче тепловой энергии; для него не установлено соответствующих тарифов.

Подробно правовая позиция третьего лица представлена в материалы дела письменно.

Оценив доводы сторон и материалы дела, суд пришел к выводу о правомерности правовой позиции ответчика, с учетом следующего.

На основании части 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

При проверке наличия в действиях Общества элементов вмененного ему административным органом состава административного правонарушения, суд пришел к следующим выводам.

1. Действия ОАО «ТГК-2» в отношении ООО «Альтаир-Строй» не соответствуют статье 10 Гражданского кодекса РФ; нарушают требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно статьи 539 ГК, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Гражданским кодексом не установлено специфики заключения договоров теплоснабжения с юридическими лицами.

Основания для отключения (прекращения подачи) тепловой энергии предусмотрены ст. 546 ГК РФ.

Так, основаниями для отключения тепловой энергии могут быть нарушения обязательств по её оплате, необходимость принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии.

Такого основания для введения полного ограничения в подаче ресурса, как - отсутствие уплаты в полной сумме авансового платежа, законодательством не предусмотрено.

Суд также руководствуется пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными антимонопольного законодательства», которым указано, что «…оценивая действия (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав».

При этом, у ОАО “ТГК-2” имелась возможность для соблюдения части 1 статьи 10 Федерального закона “О защите конкуренции”, но указанным хозяйствующим субъектом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению антимонопольного законодательства.

Общество не проверило надлежащим образом факт поступления к нему денежных средств от абонента на момент введения ограничения в подаче ресурса; а также не выяснило, является ли потребитель – добросовестным.

Соответственно, суд считает, что в действиях Общества имеется нарушение антимонопольного законодательства, предусмотренное частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд считает, что материалами дела установлено наличие в действиях Общества противоправного деяния, предусмотренного составом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

2. В отношении оснований и размера административной ответственности суд исходит из следующего.

Антимонопольным органом административный штраф был применен в размере, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент привлечения лица к административной ответственности – до вступления в действие Федерального закона № 404-ФЗ).

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии от 28.02.11 № 81 – представлен в материалы дела.

При назначении санкции за выявленное правонарушение антимонопольный орган исследовал размер выручки Общества за 2010 год.

В 2010 году у Общества, согласно представленных им данных бухгалтерской отчетности, имелась выручка, полученная на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля, в размере – 3 853 048 тыс. рублей.

С учетом доли от рассматриваемого вида деятельности предприятия на товарном рынке, антимонопольным органом был применен минимальный размер штрафа – одна сотая размера суммы выручки, что составило сумму - 38 530 480 рублей.

Применение размера штрафа в минимальном размере от суммы полученной выручки, по мнению суда, соответствует санкции статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей до вступления в действие Федерального закона № 404-ФЗ.

Вместе с тем, судом учитывается необходимость соблюдения гарантий прав Общества, в связи с изменением статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона № 404-ФЗ от 06.12.11 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях») – с тем, чтобы не допустить ухудшения положения лица, привлеченного к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона № 404-ФЗ), совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Для субъектов естественных монополий за совершение противоправных действий на соответствующем товарном рынке предусмотрена административная ответственность согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

При этом, размер штрафа для юридических лиц, составляет - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Порядок расчета соответствующего штрафа законодательно предусмотрен в Примечаниях к статье 14.31 КоАП РФ.

По мнению суда, назначение Обществу административного наказания в виде избранного антимонопольным органом размера санкции – одна сотая от выручки, от реализации услуг на соответствующем товарном рынке – соответствовало требованиям статьи 1.7 КоАП РФ, а также - редакции статьи 14.31 КоАП РФ, действовавшей на момент привлечения Общества к административной ответственности; и не ухудшает положение Общества применительно к вновь установленным законодателем составам правонарушений и размерам санкций части 1 и части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Тот факт, что антимонопольный орган в качестве продуктовых границ товарного рынка выбрал граница осуществления Обществом деятельности на рынке тепловой энергии в целом (производство и передача тепловой энергии) суду представляется законным и обоснованным, с учетом следующего.

Общество в рассматриваемый период было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (производство и передача тепловой энергии) долю более 35 % с долей более 50 % (приказ Ярославского УФАС России от 25.12.2007 № 131).

На момент рассматриваемой проверки нарушения антимонопольного законодательства данный факт не был оспорен либо изменен Обществом в установленном порядке.

Суд учитывает при решении данного вопроса специфику технологического процесса осуществляемого Обществом вида деятельности в данном конкретном рассматриваемом деле (невозможность для потребителя иным образом получить необходимый ему ресурс); специфику поставляемого им ресурса; наличие единого тарифа, установленного для Общества - на производство и передачу тепловой энергии - в соответствующем порядке; а также тот факт, что злоупотребление правом Обществом было совершено именно в зимний период времени, при передаче тепловой энергии – тепловая энергия продолжала Обществом вырабатываться, но Обществом были поставлены ограничительные задвижки на входящем на объект потребителя теплопроводе.

Данный факт не оспаривался Обществом в ходе судебного заседания; подтвержден материалами дела, судом считается установленным.

Из материалов дела суд не усматривает оснований для изменения границ товарного рынка, исследованного ответчиком.

Соответственно, способ применения административной ответственности и исчисления размера административного взыскания не ухудшает положение Общества; обоснованно подлежит применению.

В ходе судебного заседания при повторном рассмотрении дела судом исследовался вопрос относительно правильности использования ответчиком полной суммы выручки Общества от теплоснабжения для расчета суммы штрафа.

По мнению суда, в рассматриваемом конкретном деле, исключение из общей суммы выручки для расчета суммы штрафа суммы расходов, оплаченных Обществом МУП «Яргорэнергосбыт» за передачу тепловой энергии, не могло являться обоснованным по следующим причинам:

1) не соответствовало содержанию статьи 14.31 КоАП РФ, в которой содержится общее правило, изложенное в пункте 1 Примечания – «Для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации».

Применение статьи 248 Налогового кодекса РФ «Порядок определения доходов. Классификация доходов» и статьи 249 Налогового кодекса РФ «Доходы от реализации» , исходя из содержания рассматриваемого пункта 1 Примечания к статье 14.31 КоАП РФ, - не предполагало безусловное исключение из состава выручки каких-либо понесенных хозяйствующим субъектов расходов.

2) иного обоснованного размера суммы выручки Обществом не было представлено антимонопольному органу при рассмотрении дела об административном правонарушении.

3. В части доводов Общества и третьего лица о том, что Общество не является субъектом естественной монополии, суд исходит из следующего.

Административная ответственность за состав правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, сформулирован законодателем следующим образом – «Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации ».

При этом санкция статьи далее сформулирована для .юридических лиц от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение….

При этом, в силу части 5 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ, «доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии».

Статьей 3 Федерального закона «О естественных монополиях» № 147-ФЗ, рассматриваемые основные понятия определены следующим образом.

«Естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами , в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров»;

«Субъект естественной монополии – хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии».

Статьей 4 Федерального закона «О естественных монополиях» № 147-ФЗ, в части 1 установлено, что настоящим Федеральным законом регулируется деятельность субъектов естественных монополий в следующих сферах:… услуги по передаче тепловой энергии… .

Соответственно, проанализировав указанные нормы, исходя из их буквального толкования, суд пришел к следующим выводам.

Для целей отнесения субъекта к субъектам естественной монополии вышеприведенными федеральными законами – для целей применения Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ - не требуется факта осуществления хозяйствующим субъектом «естественно-монопольного» вида деятельности.

Необходимым условием является факт производства (реализации) товаров - в условиях естественной монополии.

В рассматриваемом деле, учитывая следующие фактические обстоятельства дела – осуществление Обществом деятельности в границах присоединенных тепловых сетей, неразрывно взаимосвязанной с передачей тепловой энергии; невозможность для потребителей иным образом получить необходимый ему товар, минуя. в частности участки тепловых сетей, принадлежащих ОАО «ТГК-2» в черте г. Ярославля; наличие в составе результатов хозяйственной деятельности Общества расходов на содержание собственных тепловых сетей, на транспортировку тепловой энергии, на потери тепловой энергии, оплачиваемые в конечном итоге потребителями; на специфику конфигурации тепловых сетей, принадлежащих пересекающимся образом Обществу, другим хозяйствующим субъектам (в частности - МУП «Ягрорэнергосбыт») - в черте г. Ярославля, - суд пришел к выводу о том, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в условиях естественной монополии.

Иной вывод, по мнению суда, противоречил бы фактическим обстоятельствам дела.

Факт взаиморасчетом между Обществом и МУП «Яргорэнергосбыт» за тепловую энергию – не влияет на указанный вывод суда.

Факт отсутствия у Общества отдельного тарифа на передачу тепловой энергии; факт отсутствия выручки от передачи тепловой энергии; характер деятельности Общества как теплоснабжающей организации, прочие приведенные заявителем доводы – также не влияют на итоговый вывод, сделанный судом.

По мнению суда, также указанный вывод соответствует и приведенному в статье 3 Федерального закона № 147-ФЗ определению понятия «естественной монополии», согласно которому – «товары, производимые (реализуемые) Обществом, не могут быть заменены в потреблении другими товарами». Учитывая специфику товара, производимого и реализуемого Обществом, деятельность Общества подпадает под соответствующий критерий.

Соответственной, к Обществу к нему подлежит применению часть 5 статьи 5 Закона РФ «О защите конкуренции» № 135-ФЗ – относительно доминирования на установленном ответчиком товарном рынке в качестве субъекта естественной монополии.

Соответственно, обоснованным следует признать применение к Обществу части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Таким образом, в действиях Общества судом считается установленным состав вмененного ему ответчиком правонарушения.

Из материалов дела суд не усматривает ни смягчающих, ни отягчающих обстоятельств по делу.

Процессуальных нарушений либо обстоятельств, исключающих применение меры административной ответственности, судом из материалов дела не установлено.

Административная ответственность была применена антимонопольным органом в порядке, размере и в сроки, предусмотренные КоАП РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности, совершенного Обществом правонарушения, судом из материалов дела – не выявлено.

Вместе с тем, на этапе повторного рассмотрения дела, из материалов данного конкретного дела об административном правонарушении, суд усматривает наличие правовых оснований и обстоятельств дела, позволяющих снизить размер административной ответственности ниже низшего предела, с учетом следующего.

В Постановлении от 17.01.2013 № 1-П «По делу о проверке конституционности положения части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью «Маслянский хлебоприемный пункт» Конституционный суд Российской Федерации отметил, что согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В целях применения указанного постановления, судом были проверены вопросы чрезмерной карательности и несоразмерности назначенного заявителю размера административного штрафа, с учетом материального положения заявителя, степени тяжести совершенного Обществом правонарушения.

С учетом указанных обстоятельств, суд пришел к выводу о возможности уменьшить размер штрафа до суммы – 3 000 000 рублей. Данный размер административного взыскания суду представляется разумным, обоснованным и соразмерным степени тяжести совершенного заявителем правонарушения.

Таким образом, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований в полном объеме; удовлетворяет требования Общества частично.

На основании изложенного, руководствуясь 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и изменить Постановление Заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 15.11.11 «о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 03-07/138-11», вынесенное в отношении заявителя - Открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» (ИНН - <***>, ОГРН –<***>, юридический адрес – 150040, <...>) - по части 2 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях - в части размера административной ответственности, установив административный штраф в размере - 3 000 000 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано в 10-дневный срок, во Второй арбитражный апелляционный суд (г. Киров), в установленном законом порядке.

Судья А.В. Глызина