АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28 
http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

              Резолютивная часть решения объявлена  01 марта 2021 года

              Полный текст решения изготовлен  28 марта 2021 года

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Марусина В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коуровой Я.С.,

рассмотрев в судебном заседании заявление Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН  <***>, ОГРН  <***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  <***>, ОГРН  <***>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Дизельзипсервис" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным и отмене решения Ярославского УФАС России  от 17.08.2020 по результатам рассмотрения жалобы на нарушения при организации и проведении торгов и порядка заключения договора № 076/07/3-690/2020;

при участии:

от заявителя – ФИО1, представитель по доверенности от 28.02.2020;

от ответчика – ФИО2, представитель по доверенности от 17.02.2021;

от третьего лица – ФИО3, представитель по доверенности от 11.01.2021 (до перерыва);

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании незаконным и отмене решения Ярославского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы на нарушения при организации и проведении торгов и порядка заключения договора № 076/07/3-690/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Дизельзипсервис".

В предварительном судебном заседании в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты к рассмотрению уточненные требования заявителя о признании незаконным и отмене решения Ярославского УФАС России  от 17.08.2020 по результатам рассмотрения жалобы на нарушения при организации и проведении торгов и порядка заключения договора № 076/07/3-690/2020.

В судебном заседании, проведенном с перерывом, представитель заявителя поддержал требования по основаниям, указанным в заявлении.

 Представитель  ответчика требования не признал,   поддержал доводы, изложенные в оспариваемом решении и представленном отзыве.

 Представитель третьего лица поддержал  правовую позицию ответчика.

        Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон  и третьего лица, суд установил следующее.

        В Ярославское УФАС России поступила жалоба ООО «Дизельзипсервис» (вх. № 8274 от 31.07.2020) на действия (бездействие) заказчика закупки —
ОАО «РЖД», при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки дизельных двигателей (извещение № 32009279777).

          Обжалуемые действия (бездействие) — установление Заказчиком в Документации о закупке требований, необоснованно ограничивающих круг участников закупки, путём указания в описании предмета закупки наименования конкретного товара и технических условий, по которым он изготавливается.

         При рассмотрении жалобы Комиссия Ярославского УФАС установила следующее.

         29 июня 2020  года  ОАО «РЖД» на официальном сайте ЕИС https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки дизельных двигателей (извещение № 32009279777).

          Согласно пункту 1 Технического задания, являющегося приложением № 1.1 к Аукционной документации, наименование товара – «Дизель», количество – 2 шт.

         Пункт 2 Технического задания содержит следующие требования к закупаемому товару.

         Заявитель указывал в жалобе, что требование Аукционной документации о поставке двигателей ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 по ТУ 24.06.127-84, с проведением приёмки ЦТА и без возможности поставки эквивалента, предоставляет преимущество ПАО «Звезда» - производителю ДИЗЕЛЬ М-756Б-1, которым утверждены ТУ 24.06.127-84.

         Согласно пункту  3.1.2 Аукционной документации к участию в аукционе допускаются участники, соответствующие обязательным и квалификационным требованиям, аукционные заявки которых соответствуют требованиям технического задания аукционной документации, представившие надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные аукционной документацией.

         В силу пункта 3.3.1 Аукционной документации о закупке заявка участника также должна соответствовать требованиям технического задания (приложение № 1.1 к аукционной документации).

         В соответствии с пунктом 3.6.6.4(3) Аукционной документации о закупке участник аукциона не допускается к участию в аукционе в случае несоответствия аукционной заявки требованиям аукционной документации, в том числе при несоответствии технического предложения требованиям аукционной документации.

        В связи с этим Комиссия Ярославского УФАС   пришла к выводу о том, что требование о поставке двигателя ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 по ТУ 24.06.127-84, с проведением приёмки ЦТА, содержащееся в Техническом задании, являющееся приложением 1.1 к Аукционной документации, является обязательным, а его несоблюдение (несоответствие технического предложения участника требованиям технического задания Заказчика) ведёт к недопуску лица, подавшего заявку на участие в аукционе, до дальнейшего участия в закупке.

          Как видно из технического задания Заказчика, последний планировал закупить двигатели ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 как запасные части для установки на магистральные тепловозы и дизель-поезда серии ДР-1А, ДР-1Б. Как пояснил Заказчик, закупаемые двигатели предназначены для их установки на дизель-поезда серии ДР-1А. При установлении данных требований в Техническом задании ОАО «РЖД» руководствовалось подпунктом «б» пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. В подтверждение своей правовой позиции Заказчик предоставил техническую документацию дизель-поезда серии ДР-1А, в которой указано, что на данные машины используются двигатели ДИЗЕЛЬ М-756Б.

         Вместе с тем, Комиссия Ярославского УФАС отметила, что  описание предмета закупки содержит указание на конкретный товар ДИЗЕЛЬ М-756Б-1, наименование которого состоит из следующего: М – условное обозначение, не отсылающее ни к заводу изготовителю, ни к типу товара, 756 – цифровое обозначение модели конкретного двигателя, Б-1 – обозначение модификации данной модели. Более того, технические условия, на которые содержится указание в описании предмета закупки, не могут являться объектом интеллектуальной собственности, разновидностью которого является товарный знак.

         Комиссией  установлено, что описание предмета закупки не содержит указания на товарный знак, в связи с чем положения пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в данном случае не применимы.

        Двигатель ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 изготавливается по ТУ ДВИГАТЕЛИ ТЕПЛОВОЗНЫЕ 24.06.127-84 (действуют с 01.12.1884), которые утверждены и.о. главного инженера ПО «Звезда» (реорганизовано в ПАО «Звезда) ФИО4 01.06.1884 и начальником Союздизельмаша ФИО5 12.11.1884.

         На настоящий момент ПАО «Звезда» является единственным производителем двигателя ДИЗЕЛЬ М-756Б-1, изготовленного по ТУ 24.06.127-84 в актуальной редакции. Договоров ПАО «Звезда» на использование конструкторской документации (договоров на абонентское обслуживание), в том числе ТУ 24.06.127-84, для изготовления двигателя ДИЗЕЛЬ М-756Б-1, на настоящий момент не заключено.

         Как пояснило ПАО «Звезда» в своём ответе от 12.08.2020 № 11-3818 на запрос Ярославского УФАС России от 07.08.2020 № 8145/06-04, последняя актуальная редакция ТУ 24.06.127-84 от 03.02.2010 включает в себя 34 изменения, получение актуальной редакции данных ТУ возможно только на коммерческой основе при условии экономической целесообразности для ПАО «Звезда».

При этом ПАО «Звезда» также подана заявка на участие в данном аукционе.

          Аргумент представителя Заказчика о том, что данные ТУ находятся в свободном доступе в сети Интернет, а редакции ТУ значения не имеет, отклонен Комиссией Ярославского УФАС, поскольку, как указано в Техническом задании изделие должно пройти испытания и приемку центром технического аудита (ЦТА ОАО «РЖД») с получением соответствующих документов с отметками ЦТА ОАО «РЖД».

        Ярославское УФАС России направило запрос от 07.08.2020 № 8144/06-04 в адрес ЦТА ОАО РЖД.

          В своём ответе от 10.08.2020 № исх-5210/ЦТА ЦТА ОАО «РЖД» пояснил, что инспекторский контроль производится только на основании актуальных ТУ, согласованных ОАО «РЖД».

          Распоряжением ОАО «РЖД» от 12.04.2018 № 732/р утверждён перечень продукции, подлежащей инспекторскому контролю, в который входят дизели тягового и моторвагонного подвижного состава всех типов и модификаций.

          Пунктом 12 Регламента № 1916/р установлено, что центр технического аудита на основании соглашений с изготовителямипроводит инспекторский контроль приобретаемой для нужд ОАО "РЖД" продукции и инспекторский контроль производственных процессов в соответствии с ГОСТ 32894-2014 "Продукция железнодорожного назначения. Инспекторский контроль. Общие положения" с целью выполнения специальных условий договоров (контрактов) поставки продукции, заключаемых подразделениями ОАО "РЖД", а также его дочерними и зависимыми обществами.

          В связи с этим Комиссия пришла к выводу о том, инспекторский контроль осуществляется ЦТА ОАО «РЖД» с изготовителем продукции, при этом такое изготовление должно происходить, как указал ЦТА ОАО «РЖД», по актуальным ТУ. При этом актуальность ТУ может гарантироваться лишь в случаях предоставления ТУ лицом, их утвердившим и имеющем их подлинник, а также лицом – держателем учтенных копий или дубликатов, с которым заключён договор абонентского обслуживания.

          Оценив все указанные выше обстоятельства, Комиссия  Ярославского УФАС  пришла к выводу то том, что требование Заказчика о необходимости приёмки ЦТА ОАО «РЖД», которая возможна лишь по последним актуальным ТУ 24.06.127-84, имеющимся в настоящий момент исключительно у ПАО «Звезда», двигателей ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 существенно ограничивает круг участников закупки.

          При этом, отметил ответчик в своем решении,  ОАО «РЖД», проводя аналогичную закупку изв. № 31806314500, в техническом задании Заказчика указало: марку товара - М-756Б-1, допустив возможность поставки эквивалента и не указывая на конкретные ТУ, по которым должен быть изготовлен двигатель.

Решением  от 17.08.2020 по результатам рассмотрения жалобы на нарушения при организации и проведении торгов и порядка заключения договоров № 076/07/3-690/2020  жалоба ООО «Дизельзипсервис»   признана обоснованной, а ОАО «РЖД» - нарушившим пункт 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

          На основании принятого решения Обществу   выдано предписание в срок до 17 сентября 2020 года совершить действия, направленные на внесение изменений в Документацию о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки дизельных двигателей (извещение № 32009279777) с учётом установленных решением Ярославского УФАС России от 17.08.2020 нарушений, а также продлить срок подачи заявок.

           Оспаривая указанное решение, Общество не согласно с выводом УФАС об ограничении числа участников закупки, указывая на то, что   ни описание предмета закупки, ни установление иных требований к участникам не  создают препятствий для участия в закупке как производителя конкретного товара, так и  иных лиц (не производителей), приобретающих  товар у производителя вместе с необходимой документацией.

        Правовая позиция третьего лица идентична позиции, изложенной в оспариваемом решении.

       Оценив доводы сторон, третьего лица  и представленные  доказательства, суд пришел к следующим выводам.

         Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

 В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

          В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы, в числе прочих на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

         Частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ  "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлен исчерпывающий перечень оснований, по которым любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В пункте 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного  президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018,  указано, что согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 156-ФЗ). Следовательно, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

           Заявителю вменено нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому  в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

         В рассматриваемом случае Обществом осуществлялась закупка дизельного двигателя для подвижного состава  ОАО «РЖД».

          При этом пункт 2 Технического задания содержит как исчерпывающие  технические и функциональные характеристики товара, так и  ограничительные условия: товар должен быть  изготовлен в соответствии с  ТУ 24.06.127-84, поставка эквивалентного товара не допускается.

          Кроме того,  закупочной документацией предусмотрена приемка товара ЦТА    ОАО «РЖД» по утвержденному последним регламенту.

         В своём ответе от 10.08.2020 № исх-5210/ЦТА ЦТА ОАО «РЖД» пояснил, что инспекторский контроль производится только на основании актуальных ТУ, согласованных ОАО «РЖД».

        Указанные обстоятельства и доводы Обществом в ходе судебного разбирательства не опровергнуты.

        Как установлено Ярославским УФАС, производителем дизельного двигателя  ДИЗЕЛЬ М-756Б-1 по ТУ 24.06.127-84  является ПАО «Звезда», которое, помимо того, что само являлось участником закупки, сообщило Ярославскому УФАС, что последняя актуальная редакция ТУ 24.06.127-84 от 03.02.2010 включает в себя 34 изменения, получение актуальной редакции данных ТУ возможно только на коммерческой основе при условии экономической целесообразности для ПАО «Звезда».

         Следовательно, требования к поставляемому товару сформулированы Обществом таким образом, что  фактически  поставщиком может являться только  производитель  товара либо лицо, обладающее актуальными ТУ на производимый товар на основании договора, заключенного с производителем.

          В пункте 6 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного    Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, сформулирована правовая позиция, согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

         При этом установление  в документации о закупке условия, согласно которому участник закупки должен являться производителем поставляемого оборудования либо обладать соответствующим правом на поставку,  является нарушением пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона  о закупках, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

          В пункте 10 того же Обзора указано, что включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции.

          Таким образом, действия заказчиков при проведении закупки, преследуя цель приобрести товар с необходимыми им характеристиками,  не должны   приводить к необоснованному ограничению числа участников закупки; в том числе  круг участников, по общему правилу, не может быть ограничен только производителями конкретного товара либо лицами,  обладающими правом на поставку конкретного товара. 

        Исключения из данного правила установлены Законом о закупках. В частности, пунктом 3 части 6.1. статьи 3 Закона установлена возможность закупки товара конкретного производителя без  возможности поставки эквивалента в случаях несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

         Однако в рассматриваемом деле такие обстоятельства ни Комиссией Ярославского УФАС, ни судом не установлены.

         Так, заявителем не оспорен довод третьего лица о полной взаимозаменяемости двигателя  М-756Б-1 производства АО «Звезда» и аналогичного  двигателя, производимого  третьим лицом.

          Не оспорен заявителем и довод Ярославского УФАС о том, что двигатель  М-756Б-1   не соответствует технической документации дизель-поезда серии ДР-1А,  которой предусмотрена установка на поезд другого двигателя - ДИЗЕЛЬ М-756Б.

          Также комиссией Ярославского УФАС установлено, что при ранее закупки  аналогичного товара  (изв. № 31806314500), Общество  в техническом задании указало марку двигателя  - М-756Б-1, допустив возможность поставки эквивалента и не указывая на конкретные ТУ, по которым должен быть изготовлен двигатель.

         Причины, по которым Общество, закупая в последствии  тот же товар, отказалось от возможности поставки эквивалента,  заявителем не указаны.

        При таких обстоятельствах   суд считает обоснованным вывод Ярославского УФАС о  нарушении Обществом  требований пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно пункту 20 статьи 18.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ  "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

         Выданное Обществу предписание соответствует предмету рассмотренной жалобы,  установленным обстоятельствам дела,  направлено на устранение выявленного нарушения требований законодательства о закупках.

В связи с этим суд  не находит правовых оснований для  удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет», - через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Судья                                                                                                    Марусин В.А.