АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28 
http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

              Резолютивная часть решения объявлена  23 июня 2016 года.

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи    Мухиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Семеновой Т.И.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (ИНН  <***>, ОГРН  <***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  <***>, ОГРН  <***>)

третьи лица – 1)Департамент социально-экономического развития города мэрии <...>) ООО «Трасса», 3) Коммерческий банк «Центрально-Европейский Банк» (ООО), 4) ООО «Радострой»

о   признании недействительным решения

при участии:

от заявителя –  не явились

от ответчика –  ФИО1, доверенность от 02.07.2015г.

от третьих лиц – не явились

установил:

         Муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу №05-03/12П-15 (РНП-76-03) от 23.01.2015.

          К участию в деле в качестве третьих лиц на основании статьи 51 АПК РФ привлечены Департамент социально-экономического развития города мэрии г. Ярославля, ООО «Трасса», Коммерческий банк «Центрально-Европейский Банк» (ООО), ООО «Радострой».

          Рассмотрение дела приостанавливалось судом до вступления в  законную силу решения Арбитражного суда Ярославской области по делу №А82-15948/2014.

    Заявитель и третьи лица извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились,  в связи с чем, в порядке статьи 156 АПК РФ, дело рассматривается судом в отсутствие заявителя и третьих лиц.

     Заявитель представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, поддерживает позицию, изложенную в заявлении.

        Как следует из текста заявления,           заявитель считает оспариваемое решение  незаконным, полагает, что антимонопольным органом неправомерно не включено в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Радострой» при наличии к тому оснований, что нарушает интересы заказчика; полагает, что представленная в качестве обеспечения банковская гарантия соответствует требованиям закона и аукционной документации, а действия ответчика по проведению внеплановой проверки после даты заключения муниципального контракта нарушают части 3 и 4 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ.

   Ответчик требования заявителя не признает, оспариваемое решение считает законным и обоснованным, полагает, что правовые основания для проведения внеплановой проверки имелись, а включение ООО «Радострой» в реестр недобросовестных поставщиков не соотвествовало бы требованиям закона. Подробно позиция изложена в письменных отзывах.

Департамент социально-экономического развития города представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, поддерживает позицию, изложенную в отзыве, ссылается на вступившие в законную силу судебные акты по делу №А82-15948/2014, полагает, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

ООО «Радострой», согласно письменному отзыву, просит в иске отказать, требования заявителя считает незаконными и необоснованными.

ООО «Трасса», согласно письменному отзыву, полагает, что действия ответчика по проведению внеплановой проверки после даты заключения муниципального контракта нарушают части 3 и 4 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы ответчика, суд установил следующее.

14 января 2015г. руководителем УФАС по Ярославской области вынесен Приказ №14 о проведении проверки в сфере закупок и факта уклонения от заключения контракта в связи  с поступлением заявления Муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Радострой», уклонившимся от заключения контракта. Срок проверки установлен по 26 января 2015г.

В ходе проверки установлены следующие обстоятельства.

          Уполномоченным органом - Департаментом социально-экономического развития города мэрии города Ярославля, 31 октября 2014 года на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0371300027814000699 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии 2015 года вместе с аукционной документацией (в том числе, проектом муниципального контракта), утверждённой заказчиком - Муниципальным казенным учреждением "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля, и Уполномоченным органом - Департаментом социально-экономического развития города мэрии города Ярославля.

          Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 1079 от 26 ноября 2014 года, аукционной комиссией уполномоченного органа победителем аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии  2015 года признано ООО «Радострой».

В соответствии с пунктом   17 главы 3 «Информационная карта» аукционной документации обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере 29 % от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 59 910 624 руб. 56 коп.

Обеспечение исполнения контракта может предоставляться в форме банковской гарантии, выданной банком и соответствующей условиям ст. 45 Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Срок и порядок предоставления обеспечения, требования к обеспечению: обеспечение предоставляется до заключения контракта.  

Если предложенная в ходе электронного аукциона цена контракта на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, то до заключения контракта Подрядчик предоставляет Заказчику обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении электронного аукциона, в соответствии со ст. 37 Закона.

  В случае если в период исполнения контракта по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком его обязательств по контракту, Подрядчик обязу­ется в течение 10 банковских дней с момента, когда соответствующее обеспечение испол­нения обязательств по контракту перестало быть действительным или иным образом пере­стало обеспечивать исполнение Подрядчиком его обязательств по контракту, предоставить Заказчику новое надлежащее обеспечение контракта.

   В регламентированный срок подписания муниципального контракта и направления обеспечения исполнения муниципального кон­тракта (17.12.2014) ООО «Радострой» не направило заказчику подписанного муниципаль­ного контракта и обеспечение исполнения муниципального контракта в размере 29 % от начальной (максимальной) цены контракта.

18.12.2014 заказчиком составлен и опубликован на официальном сайте протокол от­каза от заключения муниципального контракта №0371300027814000699, согласно кото­рому ООО «Радострой» признано уклонившимся от заключения муниципального контракта.

Согласно информации с официального сайта между заказчиком - Муниципальным казенным учреждением "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля и ООО «Трасса» 30 декабря 2014 года заключен муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии  2015 года.

Как установлено УФАС, в период опубликования протокола подведения итогов (25.11.2014) ООО «Радострой» подготовил комплект необходимых документов для рассмотрения заявки на кредитном комитете АКБ «Фора-Банк» (ЗАО) для получения банковской гарантии, которую намеревался представить заказчику в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта.

17 декабря 2014 года ООО «Радострой» письмом Филиала АКБ «ФОРА-БАНК» (ЗАО) в г. Ярославль был уведомлен о приостановлении рассмотрения заявок на выдачу обеспечения исполнения контракта в связи с решением Центрального банка Российской Федерации «О ключевой ставке Банка России и других мерах Банка России» от 16 декабря 2014 года до особого распоряжения Кредитного комитета АКБ «ФОРА-БАНК» (ЗАО).

В связи с этим ООО «Радострой» обратилось с обращением в Ярославскую областную Торгово-промышленную палату с целью подтверждения возникновения чрезвычайной ситуации при заключении муниципального контракта с заказчиком.

Согласно письму Ярославской областной Торгово-промышленной палаты от l7.12.2014 № 608 последняя, рассмотрев обстоятельства участия ООО «Радострой» в торгах, подтвердила факт наличия невозможности предоставления по независящим от участника закупки причинам обеспечения исполнения муниципального контракта, признав данную ситуацию чрезвычайной.

Кроме того, ООО «Радострой» уведомил Муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля письмом от 17.12.2014 № 190 о невозможности заключения контракта на выполнение работ по текущему содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в 2015 году по причинам чрезвычайной ситуации: повышение 17 декабря 2014 года ключевой ставки Центральным Банком с 10,5% до 17,5% годовых, приостановление рассмотрения заявок на выдачу банковских гарантий АКБ «ФОРА-БАНК» (ЗАО), повлекшее за собой невозможность предоставления обеспечения исполнения контракта в установленный законом срок.

Рассмотрев заявление Заказчика о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Радострой», Инспекция Ярославского УФАС России пришла к выводу об отсутствии оснований для включения ООО «Радострой» в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку фактические обстоятельства дела и представленные ООО «Радострой» доказательства и пояснения свидетельствуют об отсутствии виновного и недобросовестного поведения со стороны участника закупки. В данном случае вынужденное непредоставление заказчику подписанного контракта и обеспечения исполнения контракта в регламентированный срок со стороны участника, по мнению УФАС, не является безусловным основанием для вывода об уклонении участника закупки от заключения контракта.

По результатам рассмотрения указанного заявления  УФАС по Ярославской области вынесено Решение по делу №05-03/12П-15 (РНП-76-03) от 23 января 2015г., пунктом 1 которого решено            сведения, представленные Муниципальным казенным учреждением «Агентство ио муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля в отношении ООО «Радострой» в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Кроме того, в ходе проведения внеплановой проверки действий Заказчика — Муниципального рзенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля, и уполномоченного органа - Департамента социально-экономического развития города мэрии города Ярославля, при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии 2015 года (извещение № 0371300027814000699) Инспекцией выявлено нарушение законодательства о закупках.

18 декабря 2014 года ООО «Радострой» признан уклонившимся от заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии 2015 года (извещение № 0371300027814000699), в связи с чем заказчиком был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии 2015 года с участником такого аукциона - ООО «Трасса», который предложил цену контракта, которая содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

ООО «Трасса» в качестве обеспечения исполнения контракта представил банковскую гарантию от 30 декабря 2014 года № 14/БГ-1195, выданную Коммерческим Банком «Центрально-Европейский Банк» (общество с ограниченной ответственностью), а Заказчик принял  ее в качестве обеспечения.

Однако УФАС по Ярославской области в ходе проверки было установлено, что банковская гарантия №14/БГ-1195 от 30.12.2014, представленная ООО «Трасса» в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствует пунктам 2 и 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ.

Согласно части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

30 декабря 2014 года межу Муниципальным казенным учреждением «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля и ООО «Трасса» заключен муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии  2015 года № 890-ЭА-14, в связи  с принятием банковской гарантии 14/БГ-1195 от 30.12.2014, представленной ООО «Трасса» в качестве обеспечения исполнения контракта, в нарушение требований пункта 2 части 6 статьи 45, части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ.

На основании изложенного пунктом 2 оспариваемого решения Муниципальное казенное учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля признано нарушившим пункт 2 части 6 статьи 45, часть 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальные нужд».

В соответствии с пунктом 3 решения   предписание не выдавалось, поскольку заключен муниципальный контракт.

Оценив доводы сторон, третьих лиц и представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно частям 1-2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственного контракта, включаются уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти в реестр недобросовестных поставщиков.

          Частью 7 указанной статьи предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля  в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в  указанных документах информации и фактов. В случае подтверждения достоверности  этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.-^р

В соответствии с пунктами 11-12 Правил ведения реестра недобросовестных постав­щиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.11.2013 №1062, уполно­моченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность постав­щика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, испол­нителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии выне­сенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Принимая во внимание изложенное, суд считает правомерным вывод антимонопольного органа об отсутствии оснований для включения ООО «Радострой» в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку установленные судом фактические обстоятельства дела и представленные доказательства не свидетельствуют безусловно о виновном и недобросовестном поведении со стороны участника закупки.

Суд отмечает также, что согласно части 11  статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Судебное обжалование отказа во включении участника торгов в реестр  указанной нормой закона не предусмотрено.

Кроме того, принимая во внимание состоявшиеся судебные акты Арбитражного суда Ярославской области, Второго арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда Волго-Вятского окурга и Верховного суда РФ по делу №А82-15948/2014, суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом части 4 настоящей статьи осуществляется, в том числе: 1) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения: а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении операторов электронных площадок; б) внеплановых проверок в отношении субъектов контроля; 2) органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения: а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации; б) внеплановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на территории субъекта Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В пункте 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, закреплены аналогичные полномочия Федеральной антимонопольной службы.

В целях исполнения возложенных на него функций антимонопольный орган наделен полномочиями, в том числе, по проведению внеплановых проверок в отношении субъектов контроля. Основанием к проведению такой проверки может являться поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок (пункт 2 части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий по контролю ограничена необходимостью соблюдения установленных в Федеральном законе № 44-ФЗ требований.

Материалами дела подтверждено, что ответчиком в период с 14 по 23 января 2015г. проведена внеплановая проверка соблюдения заявителем требований Федерального закона о контрактной системе при проведении аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии 2015 года.

Вместе с тем из материалов дела следует, что на момент начала указанной проверки между Агентством и ООО «Трасса» был заключен муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети города Ярославля в первом полугодии 2015 года № 890-ЭА-14 от 30.12.2014г.

То есть на момент начала указанной проверки Агентство и ООО «Трасса» уже заключили муниципальный контракт.

При таких обстоятельствах проверка могла быть проведена только до заключения контракта (часть 4 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ).

Так, после заключения контракта в случае выявления нарушений невозможно выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 22 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ).

Кроме того, следует отметить, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном главой 6 Федерального закона № 44-ФЗ, в орган контроля допускается только до заключения контракта и такие жалобы возвращаются без рассмотрения.

На основании Гражданского кодекса Российской Федерации заинтересованные лица вправе обратиться в суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными.

Согласно статье 47 Федерального закона № 44-ФЗ в случае нарушения положений настоящей главы, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что внеплановая проверка проведена ответчиком за пределами своих полномочий, предоставленных законом, в связи  с чем ее результаты не могут быть признаны легитимными.

   Таким образом, суд считает пункт 2 оспариваемого решения – не соответствующим закону, а требование заявителя в этой части – подлежащим удовлетворению.

   Руководствуясь статьями 110,167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

        Признать недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу №05-03/12П-15 (РНП-76-03) от 23 января 2015 года.

        В удовлетворении остальной части требований отказать.

        Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  <***>, ОГРН  <***>) 3000 руб. судебных расходов в пользу Муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (ИНН  <***>, ОГРН  <***>).

         Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения форм, размещенных на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Судья                                                                                                  Е.В. Мухина