Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Пролог-информационные технологии» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований Общества с ограниченной ответственностью «ЦентрГруппСтрой»,

о признании недействительным решения № 06-17/01/50 от 30.12.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности от 15.03.3012,

от ответчика: ФИО2- главный инспектор, доверенность от 05.04.2012, ФИО3- главный специалист-эксперт правового отдела, доверенность от 18.10.2012,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Пролог-информационные технологии» - (далее – ООО «Пролог-ИТ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области № 06-17/01/50 от 30.12.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель оспаривает вывод инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, выполненные работы реальными, их выполнение собственными силами Общества являлось невозможным, Общество действовало добросовестно.

Ответчик заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву, Обществом получена необоснованная налоговая выгода в результате оформления отношений с взаимозависимым субподрядчиком, пропуск работников субподрядчика и его субподрядчиков на охраняемые объекты не подтвержден, работы фактически выполнены самим Обществом.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 19.09.2012 по делу № А82-3035/2012 по ходатайству заявителя к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований было привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЦентрГруппСтрой». Третье лицо представителя в судебное заседание не направило, представило письменный отзыв, где сообщило о выполнении работ по договорам с ООО «Пролог-информационные технологии» с участием субподрядной организации ЗАО «Ариана» в соответствии с актами выполненных работ, работы выполнены в полном объеме, отражены в бухгалтерском и налоговом учете, организацией получен положительный финансовый результат (т.15, л.д.2-4). Третье лицо ходатайствует о рассмотрении дела без участия его представителей.

Дело рассматривается без участия представителей третьего лица.

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Пролог-информационные технологии» за период с 2008г. по 2010г. (по НДФЛ – с 01.01.2008 по 01.06.2011). По результатам проверки инспекцией составлен акт № 06-17/01/50 от 01.12.2012 и вынесено решение от 06-17/01/50 от 30.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа за неуплату НДС в размере 589 153,92руб., штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в размере 872 524,20руб. Данным решением Обществу предложено уплатить указанные суммы налоговых санкций, суммы неуплаченных налогов: налог на прибыль организаций в размере 4 590 389руб., НДС в размере 3 442 792, а также пени за несвоевременную уплату налогов: по налогу на прибыль организаций в сумме 1 257 185,72руб., по НДС - в сумме 1 066 104,21руб., по НДФЛ – в размере 500,67руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в Управление ФНС России по Ярославской области, решением которого от 27.02.2013 № 69 решение инспекции было оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В связи с этим Общество обратилось в арбитражный суд.

Проверкой установлено следующее.

ООО «Пролог-ИТ» были заключены государственные контракты на выполнение работ по рабочему проекту «Строительство и реконструкция фрагментов интегрированной мультисервисной телекоммуникационной системы УВД по Ярославской области на уровне ГО-РОВД» с Отделом организации капитального строительства УВД по Ярославской области № 242-06 от 07.06.2008, № 328-10 от 03.10.2008.

Для выполнения работ по контракту № 242-06 от 07.06.2008 Общество заключило договоры субподряда с ООО «ЦентрГруппСтрой» ИНН <***> (монтаж системы охранно-пожарной сигнализации, видеонаблюдения, контроля доступа, системы связи, системы кондиционирования, создание СКС, монтаж электрооборудования, линейные сооружения):

- № 80609001/СП от 09.06.2008 на сумму 812 991,44руб., в т.ч. НДС 124 015,63руб., акты выполненных работ от 25.08.2008 на сумму 812991,44руб., в т.ч. НДС 124 015,63руб.;

- № 80609002/СП от 09.06.2008 на сумму 1 790 574,40руб., в т.ч. НДС 273 138,48руб., акты выполненных работ от 11.09.2008 на сумму 1 790 574,40руб., в т.ч. НДС 273 138,48руб.;

- № 80611001/СП от 11.06.2008 на сумму 640 333,38руб., в т.ч. НДС 97 677,98руб., акты выполненных работ от 29.09.2008 на сумму 640 333,38руб., в т.ч. НДС 97 677,98руб.;

- № 80804007/СП от 04.08.2008 на сумму 1 819 614,63руб., в т.ч. НДС 277 568,33руб., акты выполненных работ от 28.10.2008 на сумму 1 819 614,63руб., в т.ч. НДС 277 568,33руб. (т.8, 9).

Расходы в сумме 4 291 113руб. отнесены на уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Для выполнения работ по контракту № 328-10 от 03.10.2008 Общество заключило договоры субподряда с ООО «ЦентрГруппСтрой» ИНН <***> монтаж системы охранно-пожарной сигнализации, видеонаблюдения, контроля доступа, системы связи, системы кондиционирования, создание СКС, монтаж электрооборудования, линейные сооружения):

- № 81003001/СП от 03.10.2008 на сумму 3 292 769,87руб., в т.ч. НДС 502 286,95руб., акты выполненных работ от 24.10.2008 на сумму 3 292 769,87руб., в т.ч. НДС 502 286,95руб.;

- № 81006004/СП от 06.10.2008 на сумму 13 004 535,60руб., в т.ч. НДС 1 983 742,72руб., акты выполненных работ от 29.10.2008 на сумму 13 004 535,60руб., в т.ч. НДС 1 983 742,72руб.;

- № 81007003/СП от 07.10.2008 на сумму 1 208 592,36руб., в т.ч. НДС 184 361,55руб., акты выполненных работ от 30.10.2008 на сумму 1 208 592,36руб., в т.ч. НДС 184 361,55руб.

Расходы в сумме 14 835 507руб. отнесены на уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Общая сумма расходов по субподрядным работам, отнесенная Обществом на уменьшение налогооблагаемой прибыли, составила 19 126 620руб.

ООО «Центр-ГруппСтрой», согласно документам, самостоятельно данные работы не выполняло, а заключило с ЗАО «Ариана» договоры субподряда на выполнение работ в полном объеме в рамках государственных контрактов № 242-06 от 07.06.2008 и № 328-10 от 03.10.2008:

- № 80610002/СП от 10.06.2008 на сумму 800 796,57руб., в т.ч. НДС 122 155,41руб., акты выполненных работ от 22.08.2008 на сумму 800 796,57руб., в т.ч. НДС 122 155,41руб.;

- № 80611003/СП от 11.06.2008 на сумму 1 763 715,78руб., в т.ч. НДС 269 041,39руб., акты выполненных работ от 10.09.2008 на сумму 1 763 715,78руб., в т.ч. НДС 269 041,39руб.;

- № 80616004/СП от 16.06.2008 на сумму 630 728,38руб., в т.ч. НДС 96 212,81руб., акты выполненных работ от 26.09.2008 на сумму 630 728,38руб., в т.ч. НДС 96 212,81руб.;

- № 80805006 от 05.08.2008 на сумму 1 801 418,48руб., в т.ч. НДС 274 792,65руб., акты выполненных работ от 28.10.2008 на сумму 1 801 418,48руб., в т.ч. НДС 274 792,65руб.;

- № 81003007 от 03.10.2008 на сумму 3 259 842,08руб., в т.ч. НДС 497 264,05руб., акты выполненных работ от 24.10.2008 на сумму 3 259 842,08руб., в т.ч. НДС 497 264,05руб.;

- № 81006008 от 06.10.2008 на сумму 12 874 490,24руб., в т.ч. НДС 1 963 905,29руб., акты выполненных работ от 29.10.2008 на сумму 12 874 490,24руб., в т.ч. НДС 1 963 905,29руб.;

- № 81007009 от 07.10.2008 на сумму 1 196 506,43руб., в т.ч. НДС 182 517,93руб., акты выполненных работ от 30.10.2008 на сумму 1 196 506,43руб., в т.ч. НДС 182 517,93руб. (т.2 л.д.67-155, т.3).

Инспекция по результатам проверки сочла, что 19 126 620руб. неправомерно включены заявителем в состав расходов за 2008 год, а налоговые вычеты по НДС завышены на 3 442 792руб. за 1-4 кварталы 2008г. в связи со следующим.

Согласно протоколу допроса начальника отдела организации капитального строительства УВД по Ярославской области ФИО4 от 11.10.2011 ООО «Пролог-ИТ» не уведомлял официально о привлечении субподрядчиков. Все работы курировал представитель ООО «Пролог-ИТ» ФИО5. ООО «Пролог-ИТ» представлял списки работников, сотрудники УВД их направляли после проверки соответствующих лиц в райотделы по городу и области, иногда при проверке люди отсеивались. Сами здания РОВД-ГОВД являются режимными объектами, и допуск туда осуществляется только по спискам или пропускам (т.4, л.д.99-102).

Согласно протоколу допроса ФИО6 от 07.10.2011, который в 2008г. курировал работы на объектах ГОВД-РОВД г.Ярославля и Ярославской области по государственным контрактам № 242-06 от 07.06.2008 и № 328-10 от 03.10.2008, где подрядчиком выступало ООО «Пролог-ИТ», последний в период выполнения работ подавал списки работников несколько раз, они проверяли людей и рассылали списки по подразделениям. Они (Блажевич с сотрудниками) составляли общий список, который рассылался в каждую дежурную часть. Рабочие при предъявлении паспорта могли проходить на объекты. Бригада отделочников ФИО60 делала полы, потолки, стены. Окна делали другие ребята, электрику делала другая бригада. Организации ООО «Дельта», ООО «Орион», ООО «ЦентрГруппСтрой», ЗАО «Ариана» Блажевич не знает и не слышал. Ремонтные работы проходили в серверных помещениях, расположенных внутри дежурной части, в помещениях ограниченного доступа, поскольку в дежурной части находились задержанные и комната хранения оружия, поэтому пропускной режим был строгий (т.4, л.д.95-98).

ООО «ЦентрГруппСтрой» ИНН <***> (далее – ООО «ЦГС») зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области 25.11.2002, находится по одному адресу с ООО «Пролог-ИТ». Руководителем организации с 25.11.2002 по 07.05.2010 являлся ФИО7, который также является коммерческим директором ООО «Пролог-ИТ».

Согласно письму УМВД России по Ярославской области от 17.07.2008 № 20/147н проход в здания ГО-РОВД г.Ярославля и Ярославской области для проведения строительно-монтажных работ разрешен сотрудникам ООО «Пролог-ИТ», указанным в приложении «Список сотрудников ООО «Пролог-информационные технологии», которым разрешен проход в здания ГО-РОВД УВД по Ярославской области» (приложение № 26 к акту – т.4, л.д.90-93).

Инспекцией допрошены в качестве свидетелей сотрудники, которые числятся в списках по допуску на объекты ГО-РОВД УВД по Ярославской области: ФИО8 (протокол допроса от 26.09.2011 – т.4, л.д.103-106). ФИО9 (протокол допроса от 21.09.2011 – т.4, л.д.107-110), ФИО10 (протокол допроса от 20.10.2011 – т.4, л.д.111-114), ФИО11 (протокол допроса от 06.10.2011 – т.4, л.д.115-118).

ФИО8 показал, что с декабря 2008г. числился в ООО «ЦГС», но для него это не имело значения, он считает ООО «Пролог-ИТ» и ООО «ЦГС» одной организацией, так как находятся в одном здании, руководство одно. К объектам РОВД-ГОВД в г.Ярославле и Ярославской области он не имеет никакого отношения.

ФИО9 показал, что в 2008г. формально числился в ООО «Пролог-ИТ», выполнял только разовые работы. ФИО12 хотел привлечь его для работ на объектах ГОВО-РОВД г.Ярославля и Ярославской области в качестве руководителя работ по монтажу кондиционеров и вентиляции. ФИО9 отказался, не сошлись в сроках и предложенных деньгах. С декабря 2008г. его одновременно оформили по трудовому договору в ООО «ЦГС» без объяснения необходимости, возможно, для количества инженерного состава. ООО «Пролог-ИТ» и ООО «ЦГС» - это практически одна структура (сидят в одном офисе, работники одни и те же). От ООО «ЦГС» ФИО9 предложений по каким-либо работам не поступало, он был оформлен там формально.

ФИО10 показал, что в ООО «Пролог-ИТ» работал с 2002г. в должности инженера-проектировщика вентиляции и кондиционирования. В 2008г. какой-то период он числился в ООО «ЦГС», ему сказали, что так надо, в зарплате не потеряет. Он остался работать на своем месте, ничего не изменилось. Он думал, что ООО «ЦГС» - это подразделение ООО «Пролог-ИТ». Руководителем ООО «ЦГС» был вроде Костров, все заявлении и приказы ФИО10 оформлял в отделе кадров ООО «Пролог-ИТ» у Светланы Анатольевны. На объектах РОВД-ГОВД г.Ярославля и Ярославской области он не был, ему не предлагали.

ФИО11 показал, что в ООО «Пролог-ИТ» работал с 2006г. по 2010г. в должности инженера-проектировщика. Про организацию ООО «ЦентрГруппСтрой» впервые слышит. Возможно, какие-то бумаги подписывал от этой организации, не помнит. ФИО7 знает. В 2008 году ФИО11 осуществлял окончательную приемку качества электромонтажных работ по объектах РОВД-ГОВД г.Ярославля и Ярославской области, а именно в УВД по Ярославской области на ул.Республиканская, 23. Кто из монтажников выполнял работу, сказать не может.

Инспекция считает, что это свидетельствует о подконтрольности ООО «ЦГС» Обществу.

Также проведены допросы работников ООО «Пролог-ИТ», числящихся в списках по допуску на объекты ГО-РОВД УВД по Ярославской области: ФИО13, ФИО14, ФИО15

ФИО13 показал, что в 2008г. был начальником отдела общих проектов ООО «Пролог-ИТ», вел проект РОВД-ГОВД в г.Ярославле и Ярославской области. В его обязанности входила координация и контроль за ходом выполнения работ. Субподрядчиков они нанимали: ООО «Связьстрой-Волс» - прокладка оптоволоконных линий связи между райотделами, ООО «Дельта» - общестроительные работы, электрика. ФИО60 сам нанимал людей на работу. Акты выполненных работ составлял ФИО60, они их проверяли. Кондиционеры устанавливали работники ЗАО «Верхневолжский ТМК». Слаботочку выполняли работники ООО «Пролог-ИТ», ООО «ЦГС». На какие работы привлекали ЗАО «Ариана», не помнит. Кто от ООО «ЦГС» работал – не может сказать. Монтажники ООО «Пролог-ИТ»: ФИО16, ФИО15, ФИО17 и другие, конкретно не помнит. Практически все монтажники побывали на этих объектах, так как большой объем. Все субподрядчики подавали списки своих работников в ООО «Пролог-ИТ», а он формировал общий список (протокол допроса от 26.09.2011- т.4, л.д.119-121).

ФИО14 показал, что работает в ООО «Пролог-ИТ» с 2001 года в должности водителя. В 2008 году он и его напарник ФИО18 возили монтажников и материал для работы во многие РОВД-ГОВД г.Ярославля и Ярославской области. На объекты РОВД-ГОВД ФИО14 возил работников ООО «Пролог-ИТ» - монтажников и инженеров, на каждый объект по 2-3 человека, иногда и больше, если сроки поджимали. Ждал там, а вечером забирал их и вез обратно (протокол допроса от 26.09.2011 – т.4, л.д.123-126).

ФИО15 показал, что в 2008 году работал в ООО «Пролог-ИТ» в должности электромонтажника. Он работал на объектах РОВД-ГОВД по г.Ярославлю и Ярославской области: в школе милиции на ул.Гоголя, в МСЧ УВД, в УВД по Ярославской области, в аэропорту Туношна. Работал он в паре со студентом, в аэропорт Туношна ездил один. Работа заключалась в прокладке кабеля, монтаже коробов, подключением занимался инженерный состав. По данным объектам он сначала созванивался с представителем УВД Блажевичем, а потом выезжал на объекты, приезжал уже со своим материалом, который получал на складе ООО «Пролог-ИТ» (протокол допроса от 27.09.2011 – т.4, л.д.127-130).

Также инспекцией был допрошен директор ООО «ЦГС» ФИО7, который показал, что с ООО «Пролог-ИТ» были заключены договоры на следующие работы на объектах ГОВД-РОВД г.Ярославля и Ярославской области: системы охранно-пожарной сигнализации (ОПС), видеонаблюдения, контроль доступа, системы связи, системы кондиционирования, линейные сооружения, создание СКС, монтаж электрооборудования. Решение о привлечении к работам ЗАО «Ариана» было принято руководителем работ ФИО13. Выбором субподрядчика Костров не занимался. Документы с данной организацией ему приносила на подпись ФИО20 ФИО7 с директором ЗАО «Ариана» не знаком, не встречался ни с кем из их персонала. Все взаимоотношения по допускам на объект, обеспечение материалами, инструментом, транспортом осуществлял ФИО13 Документы (договоры, акты выполненных работ, справки о выполнении работ, счета-фактуры между ООО «Пролог-ИТ» и ООО «ЦГС», а также между ООО «ЦГС» и ЗАО «Ариана» частично подписывались ФИО7, а частично – ФИО20. Кто их доставлял, не знает. Ни на одном из объектов УВД, ГОВД, РОВД Костров не был. Оформлением и получением лицензии на ООО «ЦГС» № Д954812 от 19.11.2007 занимался ФИО19, он является директором ООО «Стрела Плюс», которое являлось учредителем ООО «ЦГС» (50%). Также ФИО19 является исполнительным директором ООО «Пролог-ИТ» (протокол допроса от 17.10.2011 – т.4, л.д.131-134).

ФИО20 является заместителем директора ООО «ЦентрГруппСтрой» и экономистом ООО «Пролог-ИТ» (справки о доходах формы 2-НДФЛ – т.19, л.д.125-130).

Субподрядчик ЗАО «Ариана» ИНН <***> зарегистрировано в ИФНС России по ленинскому району г.Ярославля 08.05.2003, с 01.02.2007 состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области.

Учредителями организации являются ФИО21 и ФИО22 (по 50% вклада в уставный капитал).

ФИО21, являющаяся главным бухгалтером ЗАО «Ариана», согласно справкам формы 2-НДФЛ, проживет по одному адресу с ФИО23, работавшим в 2008 году в ООО «Пролог-ИТ».

ФИО22 с 27.08.2009 состоит в браке с генеральным директором ООО «Пролог-ИТ» ФИО24 (справка отдела ЗАГС Фрунзенского района г.Ярославля – т.14, л.д.122-123).

Руководителем организации с 06.03.2006 до 25.06.2010 являлась ФИО22, с 25.06.2010 – ФИО25, который является учредителем и руководителем еще нескольких организаций, в настоящее время снят с регистрационного учета по решению суда от 30.04.2010, регистрации и постоянного места работы на территории Ярославской области не имеет, злоупотреблял спиртными напитками (т.20, л.д.16). Основным видом деятельности ЗАО «Ариана» является рекламная деятельность и консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления.

Согласно данным формы № 1 «Бухгалтерский баланс» за 2008, 2009гг. у ЗАО «Ариана» отсутствуют основные средства, материальные ресурсы. В декларациях по налогу на прибыль за 2008, 2009гг. показатели строки 010 «Доходы от реализации» равны показателям строки 30 «Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации», налоговая база по налогу на прибыль равна нулю.

Справки формы 2-НДФЛ были представлены на следующих работников: ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО22, ФИО21, ФИО30, ФИО31, данные работники в списках по допуску в здания ГОВД-РОВД г.Ярославля и Ярославской области не значатся.

ФИО22, ФИО21, ФИО27, ФИО31 инспекцией были направлены повестки о вызове на допрос в качестве свидетелей, данные лица на допрос не явились.

Документы по требованию инспекции ЗАО «Ариана» не представлены.

ЗАО «Ариана» имеет лицензию № Д 887049 от 29.06.2007 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и П уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству.

Инспекция указывает, что согласно данной лицензии ЗАО «Ариана» не могло выполнять работы на объектах ГО-РОВД г.Ярославля и Ярославской области в соответствии с договорами, заключенными с ООО «ЦГС», так как такие работы не входят в перечень видов деятельности к лицензии.

Лицензия на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (подп.39 п.1 ст.17 Федерального закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности») у ЗАО «Ариана» отсутствует.

В лицензии ГС-1-76-02-27-0-<***>-005540-1, выданной ЗАО «Ариана», не содержится указания на производство таких работ, как монтаж систем пожарно-охранной сигнализации, видеонаблюдения и контроля доступа, однако данные виды работ указываются в числе выполненных ЗАО «Ариана» в актах о приемке выполненных работ.

Так, согласно актам от 10.09.2008, от 26.09.2008 о приемке выполненных ЗАО «Ариана» работ за сентябрь 2008г. по строительству и реконструкции фрагментов ИМТС УВД по Ярославской области на уровне ГО-РОВД произведены монтажные работы по установке охранной сигнализации (пункты 1-18 акта от 10.09.2008, пункты 1-16 акта от 26.09.2008), пожарной сигнализации (пункты 19-23 акта от 10.09.2008, пункты 17-21 акта от 26.09.2008), видеонаблюдения (пункты 24-33 акта от 10.09.2008, пункты 22-29 акта от 26.09.2008), систем контроля доступа (пункты 34-38 акта о 10.09.2008, пункты 30-34 акта от 26.09.2008).

Вместе с тем, в соответствии с лицензией ГС-1-76-02-26-0-<***>-002626-1 на осуществление проектирования зданий и сооружений 1 и П уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданной Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, обществу с ограниченной ответственностью «Пролог-информационные технологии» разрешено производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию систем пожаротушения, пожарной сигнализации оповещения людей о пожаре, систем охранной сигнализации, видеонаблюдения и контроля.

По мнению инспекции, установление факта отсутствия лицензии на соответствующие виды работ у лица, заявленного исполнителем работ по субподрядному договору, и наличие такой лицензии у проверяемого лица в совокупности с иными установленными проверкой обстоятельствами позволяет сделать вывод о выполнении работ проверяемым налогоплательщиком самостоятельно, без привлечения субподрядной организации.

Анализ движения средств по расчетным счетам ООО «Пролог-ИТ», ООО «ЦГС», ЗАО «Ариана» показал, что денежные средства, поступившие от ООО «Пролог-ИТ» в адрес ООО «ЦГС» в рамках заключенных договоров, перечислялись ЗАО «Ариана», а затем – на расчетные счета ООО «ТрансСтройСервис» (ИНН <***>), ООО «Стелла» (ИНН <***>), ООО «КомИнфоТех» (ИНН <***>), ООО «Стройаспект» (ИНН <***>), ООО «Спецтрейд» (ИНН <***>), ООО «ЯрПроект» (ИНН <***>).

Затем денежные средства возвращались на расчетный счет ООО «Пролог-ИТ» или снимались по чекам с расчетных счетов перечисленных организаций ФИО22 и ФИО21 (схема движения денежных средств и копии чеков - т.5, л.д.57-71, расход средств по кассе ООО «Спецтрейд», ЗАО «Ариана» - т.5, л.д.72-75).

Инспекция указывает, что возврат средств в ООО «Пролог-ИТ» оформлялся как приход от покупателя за товары принципала с использованием бухгалтерского счета 76.5 «Расчеты с комитентом по договору реализации». Данные поступления в доход от реализации и книги продаж ООО «Пролог-ИТ» не включались. Товарные накладные, счета-фактуры по данным сделкам к проверке не представлены. Инспекция по данным операциям доначисление налогов не производила.

ООО «ТрансСтройСервис» зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области 16.05.2007, руководителем является ФИО27, который также является работником ЗАО «Ариана». В учетном деле, карточке с образцами подписей указан контактный телефон ЗАО «Ариана». Согласно бухгалтерским балансам за 2008г., 2009г. основные средства и материальные ресурсы отсутствуют, согласно справкам 2-НДФЛ численность организации в 2008-2009гг. составляла 1 человек – ФИО27 В декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009гг. доходы от реализации равны расходам, уменьшающим доходы от реализации, налоговая база по налогу на прибыль равна нулю. Документы для встречной проверки по требованию инспекции не представлены.

ООО «Стелла» зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области 17.11.2006, руководителем является ФИО27, который также является работником ЗАО «Ариана». В учетном деле, карточке с образцами подписей указан контактный телефон ЗАО «Ариана». Согласно бухгалтерским балансам за 2008г., 2009г. основные средства и материальные ресурсы отсутствуют, согласно справкам 2-НДФЛ численность организации в 2008-2009гг. составляла 1 человек – ФИО27 В декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009гг. доходы от реализации равны расходам, уменьшающим доходы от реализации, налоговая база по налогу на прибыль равна нулю. Документы для встречной проверки по требованию инспекции не представлены.

ООО «КомИнфоТех» зарегистрировано в ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля 18.07.2005, с 17.11.2006 – в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области, руководителем является ФИО22 – директор ЗАО «Ариана». В учетном деле, карточке с образцами подписей указан контактный телефон ЗАО «Ариана». Согласно бухгалтерским балансам за 2008г., 2009г. основные средства и материальные ресурсы отсутствуют, согласно справкам 2-НДФЛ численность организации в 2008г. составляла 2 человека, в 2009г. – 5 человек. В декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009гг. доходы от реализации равны расходам, уменьшающим доходы от реализации, налоговая база по налогу на прибыль равна нулю. Документы для встречной проверки по требованию инспекции не представлены.

ООО «Стройаспект» зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России № 7 по Ярославской области 21.02.2008, руководителем с 21.02.2008 по 01.06.2010 являлась ФИО21 – учредитель и работник ЗАО «Ариана». Согласно бухгалтерским балансам за 2008г., 2009г. основные средства и материальные ресурсы отсутствуют, согласно справкам 2-НДФЛ численность организации в 2008г. составляла 2 человека – ФИО21 и ФИО32, в 2009г. – 1 человек – ФИО21 В декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009гг. доходы от реализации равны расходам, уменьшающим доходы от реализации, налоговая база по налогу на прибыль равна нулю. Документы для встречной проверки по требованию инспекции не представлены.

ООО «Спецтрейд» зарегистрировано в ИФНС России по Ленинскому району г.Ярославля 17.08.2007, учредителем и руководителем является ФИО33.

При допросе инспекцией в качестве свидетеля она показала, что организацию ООО «Спецтрейд» в августе 2007г. предложила зарегистрировать за 500руб. ФИО34, она работала в фирме, которая занималась продажей готовых фирм. Руководителем там был ФИО35. Она вместе с Ларисой ходила в Ленинскую инспекцию, к нотариусу, в банк, подписывала необходимые для регистрации документы, затем отдала их Ларисе и больше про эту фирму не слышала. Деньги по чекам в банке никогда не снимала, чековую книжку не подписывала, никакие финансово-хозяйственные документы, связанные с ООО «Спецтрейд», не подписывала, печати у нее не было, отчетность никогда не составляла и не подписывала, доверенность ни на кого не выписывала. Организации ООО «Пролог-ИТ», ЗАО «Ариана», ООО «Стройаспект», ООО «Стела», ООО «ТрансСтройСервис», ООО «Ярпроект», ООО «КомИнфоТех» не знает, слышит о них впервые. ФИО22, ФИО21, ФИО27, ФИО36 не знает (протокол допроса от 20.10.2011 – т.4, л.д.135-138).

Согласно бухгалтерским балансам за 2008г., 2009г. основные средства и материальные ресурсы отсутствуют. В декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009гг. доходы от реализации равны расходам, уменьшающим доходы от реализации, налоговая база по налогу на прибыль равна нулю. Согласно справкам 2-НДФЛ численность организации в 2008г. составляла 1 человек – ФИО31, являвшийся работником ЗАО «Ариана». Документы для встречной проверки по требованию инспекции не представлены.

ООО «ЯрПроект» зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области 01.12.2006, руководителем и учредителем является ФИО36. В соответствии с протоколом допроса свидетеля от 03.10.2012, он в конце 2006 года зарегистрировал организации за деньги (500руб.) по просьбе знакомой, название и количество организаций не знает, финансово-хозяйственную деятельность не вел, в чеках не расписывался (т.15, л.д.54-57). Согласно бухгалтерским балансам за 2008г., 2009г. основные средства и материальные ресурсы отсутствуют. Согласно справкам 2-НДФЛ численность организации в 2008-2009гг. составляла 1 человек. В декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009гг. доходы от реализации равны расходам, уменьшающим доходы от реализации, налоговая база по налогу на прибыль равна нулю. Документы для встречной проверки по требованию инспекции не представлены, ФИО36 по повестке для допроса в качестве свидетеля в инспекцию не явился.

Инспекцией на основании собранных доказательств сделан вывод о нереальности понесенных ООО «Пролог-ИТ» расходов в сумме 19 126 620руб., связанных с выполнением организациями «ЦентрГруппСтрой» и ЗАО «Ариана» работ на объектах ГО-РОВД в г.Ярославле и Ярославской области. Инспекция считает, что все работы на данных объектах выполнило само ООО «Пролог-ИТ», обладающее необходимыми для выполнения данных работ лицензией, материальными ресурсами, квалифицированным персоналом. Инспекция исходит из правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума № 53), полагает, что имеет место создание Обществом схемы получения необоснованной налоговой выгоды путем формального заключения субподрядных договоров с взаимозависимой подконтрольной организацией ООО «ЦентрГруппСтрой», и далее с взаимозависимым субподрядчиком ЗАО «Ариана», фактически не выполнявшими спорные работы на режимных объектах.

Заявитель оспаривает данный вывод налогового органа, полагает, что им выполнены все установленные налоговым законодательством (статьями 252, 171, 172 НК РФ) условия включения затрат в расходы в целях налогообложения прибыли и применения налоговых вычетов по НДС.

Спорные работы выполнены по договорам подряда с ООО «ЦентрГруппСтрой», заключенным в рамках исполнения работ ООО «Пролог-ИТ» по государственным контрактам № 242-06 от 07.06.2008 и № 328-10 от 03.10.2008, что подтверждает экономическую обоснованность данных работ и явную связь с деятельностью, направленной на получение дохода.

Факт выполнения работ подтверждается первичными учетными документами, составленными по унифицированным формам первичной учетной документации, предусмотренной для оформления данных операций (формы КС-2, КС-3), соответствуют требованиям к их оформлению.

Таким образом, соблюдены оба условия принятия расходов, установленные п.1 ст.252 НК РФ.

По мнению заявителя, вывод инспекции о невозможности выполнения ООО «ЦГС» спорных работ не основан на каких-либо фактах. Работы выполнены субподрядной организаций качественно и в срок, право на привлечение субподрядчиков не ограничено действующим законодательством, работы приняты Обществом и впоследствии заказчиком. По сути инспекцией поставлена под сомнение реальность выполненных работ лишь по причине непредставления субподрядчиком документов для встречной проверки, а также в связи с указанием им в налоговой отчетности налога на прибыль, равного нулю.

Заявитель считает, что несоответствие списка лиц, указанных в справках формы 2-НДФЛ субподрядных организаций, со списком лиц, допущенных на режимные объекты, может свидетельствовать лишь о допущенных нарушениях в части удержания и уплаты НДФЛ и неполном декларировании доходов работников субподрядных организаций, но не о нереальности хозяйственной операции в части выполнения объемов работ.

Довод об отсутствии у ООО «ЦГС» и его субподрядчика ЗАО «Ариана» лицензии на выполнение работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, по мнению заявителя, не имеет отношения к тематике проверки, выходит за пределы компетенции инспекции и не соответствует действительности. Нормы налогового законодательства не связывают право налогоплательщика на включение затрат в расходы в целях налогообложения прибыли и право на применение налогового вычета по НДС с наличием либо отсутствием лицензий на определенные виды деятельности как непосредственно у контрагента, так и у иных организаций, участвующих в выполнении работ. Отсутствие лицензии не свидетельствует о невыполнении работ, а лишь о несоблюдении норм законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности.

При этом проверяющими был допущен формальный подход при анализе видов работ, выполненных ЗАО «Ариана». Детальный анализ актов выполненных работ показывает, что ЗАО «Ариана» не выполняло работы по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности. Раздел сметы, по которой данной организацией велись работы, действительно называется «Создание система ОПС, видеонаблюдения и контроля доступа», однако включенные в акты выполненных работ работы касаются исключительно монтажа систем видеонаблюдения и систем контроля доступа.

Заявитель указывает, что в соответствии с п.10 постановления Пленума № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе платы и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положений, содержащихся в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В части применения налоговых вычетов по НДС заявитель ссылается на п.п.1, 2 ст.171, п.п.1, 2 ст.172, п.п.2, 5, 6 ст.169 НК РФ, считает, что им соблюдены все условия применения налоговых вычетов:

- НДС предъявлен поставщиками в составе стоимости приобретаемых товаров, работ, услуг;

- товары, работы, услуги приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ;

- поставщиком представлен счет-фактура, составленный с учетом требований п.п.5 и 6 ст.169 НК РФ.

По мнению заявителя, инспекцией не установлено ни одного нарушения Обществом норм права, прямо или косвенно препятствующих применению вычета по НДС. Приведенная инспекцией справочная информация, касающаяся деятельности организаций, выполнявших субподрядные работы, не содержит сведений о нарушении ими законодательства РФ, косвенно свидетельствующих об их недобросовестности и о том, что ООО «Пролог-ИТ» знало и могло знать о данных нарушениях.

При заключении сделок ООО «Пролог-ИТ» не располагало сведениями о недобросовестности контрагентов в отношении уплаты налогов. Каких-либо установленных фактов налоговых правонарушений, допущенных контрагентами, и фактов привлечения их к налоговой ответственности проверкой не выявлено. Данные сведения не являются публичными и не могут быть самостоятельно получены налогоплательщиком. Конституционный Суд РФ в Определениях от 16.10.2003 № 329-О и от 25.07.2001 № 138-О указал, что налогоплательщик не несет ответственности за действия организаций, участвующих в процессе уплаты налогов в бюджет.

Заявитель считает, что инспекцией не представлено доказательств того, что ООО «Пролог-ИТ» действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему было известно о нарушениях, якобы допущенных контрагентом.

Общество, одновременно выполняя работы по другим контрактам и договорам, не имело возможности выполнить работы на объектах ГО-РОВД исключительно собственными силами, о чем свидетельствует представленный заявителем расчет трудоемкости субподрядных работ по спорным договорам в сравнении со свободными человеческими ресурсами ООО «Пролог-ИТ» (т.9, л.д.100), распределение трудоемкости работ по сметам (т.9, л.д.101-103), расчет экономического результата по работам, выполняемым ООО «ЦГС» (т.9, л.д.104-107), штатное расписание ООО «Пролог-ИТ» на 01.06.2008 (т.9, л.д.108-114), табели учета рабочего времени Отдела монтажных работ за июнь-декабрь 2008г. (т.9, л.д.115-127).

Из расчета трудоемкости субподрядных работ по спорным договорам в сравнении со свободными человеческими ресурсами ООО «Пролог-ИТ» следует, что общая трудоемкость по госконтрактам составляет порядка 120 000 человеко-часов, а общий резерв ресурсов ООО «Пролог-ИТ» - 14780 человеко-часов, при этом работники были заняты и на других объектах. Таким образом, без привлечения субподрядных организаций выполнение данных работ было явно невозможно.

Кроме того, инспекцией проведены допросы не всех указанных в списках лиц, не доказано, что среди не допрошенных лиц не было работников ООО «ЦГС» или ЗАО «Ариана». Работники других субподрядных организаций могли работать от имени ЗАО «Ариана» в свободное от основной работы время. Также инспекцией не доказано, что представленный УВД по Ярославской области список является исчерпывающим, а все объекты являются режимными, на которые допуск работников производился по пропускам.

Заявитель также оспаривает вывод инспекции о создании схемы движения денежных средств по замкнутому кругу и их обналичивания с использованием ООО «ЦентрГруппСтрой», ЗАО «Ариана» и третьих лиц: ООО «КомИнфоТех», ООО «Стелла», ООО «ЯрПроект», ООО «Стройаспект», ООО «Спецтрейд». Заявитель представил дополнительные документы и аналитические таблицы в подтверждение своего довода, что денежные средства от указанных лиц поступали в ООО «Пролог-ИТ» на основании агентских договоров между ООО «Пролог-ИТ» (агент) и ООО «Профторгресурс» и ООО «Торгрезерв» (принципалы) как от покупателей реализованных агентом товаров.

Действительно, данные денежные средства от указанных третьих лиц поступали на расчетный счет заявителя, и они не отражены в доходах Общества, поскольку это доходы принципалов ООО «Профторгресурс» и ООО «Торгрезерв». Представленными документами подтверждается фактическое движение товаров принципалов, то есть наличие товарной составляющей в произведенных расчетах. Таким образом, прохождение денежных средств по замкнутому кругу через ООО «ЦентрГруппСтрой», ЗАО «Ариана» и третьих лиц ООО «КомИнфоТех», ООО «Стелла», ООО «ЯрПроект», ООО «Стройаспект», ООО «Спецтрейд» с их последующим возвратом в ООО «Пролог-ИТ» не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды.

Обществом получен положительный финансовый результат по спорным работам по госконтрактам. Заявителем приобщены к материалам дела копии регистров бухгалтерского учета ООО «Пролог-ИТ» по списанию давальческих материалов на объект строительства за август-октябрь 2008г. и аналитическая таблица «Реестр списания давальческих материалов по работам, выполненным ООО ЦГС». Общая стоимость материалов, учтенная в стоимости строительных работ по работам, выполненным субподрядчиком ООО «ЦГС», составила 5 976 556,12руб. Таким образом, финансовый результат в части работ, выполняемых субподрядчиком ООО «ЦГС» по госконтракту (за вычетом стоимости субподрядных работ и материальных ресурсов) составил 3 465 490,36руб.

Инспекция считает доводы заявителя необоснованными.

Инспекция настаивает, что Общество не просто не проявило должную осмотрительность и осторожность при заключении договоров субподряда, а создало схему получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов на выполнение строительно-монтажных работ путем заключения формальных договоров с подконтрольными взаимозависимыми лицами. В связи с этим довод заявителя о том, что он не может нести ответственность за действия третьих лиц, инспекцией не принимается.

По мнению инспекции, представленные расчеты трудоемкости не свидетельствуют о невозможности выполнения работ собственными силами ООО «Пролог-ИТ», так как расчет произведен по нормативной трудоемкости работ в соответствии с ТЭР и ФЭР, используемой для составления сметных расчетов в области строительства. Она не отражает фактические трудозатраты, необходимые для выполнения работ на строительных объектах, что видно из протоколов допросов свидетелей, сообщавших, сколько дней в действительности и при каком количестве работающих у них занимали работы на том или ином объекте. Данные сведения значительно различаются с расчетом Общества.

Относительно возврата денежных средств в ООО «Пролог-ИТ» по агентским договорам инспекция пояснила, что данные документы не представлялись заявителем в ходе проверки и инспекцией в ходе проверки не исследовались, в связи с чем доначисление налогов по этим операциям не производилось. Встречные проверки ЗАО «Ариана» и третьих лиц ООО «КомИнфоТех», ООО «Стелла», ООО «ЯрПроект», ООО «Стройаспект», ООО «Спецтрейд» оказались невозможными. Без проведения проверки всех документов сделать какие-либо выводы инспекция не может.

Вместе с тем, из представленных Обществом в заседание документов инспекция не видит, что эти товары куда-либо в дальнейшем реализуются третьими лицами, и что источниками поступления на счета этих третьих лиц денежных средств, впоследствии перечисленных на расчетный счет ООО «Пролог-ИТ», является именно реализация товаров, переданных Обществу по агентским договорам.

Денежные средства от ООО «Стелла» поступают в ООО «Пролог-ИТ» в январе 2009г. с назначением платежа «за оборудование и материалы», в апреле 2009г. – «возврат кредиторской задолженности», что видно из выписки по расчетному счету ООО «Стела».

По ООО «ЯрПроект» денежные средства возвращаются на расчетный счет ООО «Пролог-ИТ» тремя суммами:

- 272 304,34руб. за объекты УВД (общестроительные работы) в Большесельском, Даниловском, Угличском ГОВД, но эти работы не относятся к спорным госконтрактам и инспекцией не оспариваются. На данные работы ООО «Пролог-ИТ» был привлечен субподрядчик ООО «Строитель»;

- 130 000руб. – согласно акту выполненных работ за окна, монтаж окон без указания обхъекта;

- 940 240руб. (с НДС) от 12.01.2009 за обслуживание компьютерной техники.

Все отношения имеют место только между перечисленными организациями, конечным итогом является снятие средств по чекам в одной из перечисленных фирм. Последующей реализации агентских материалов этими организациями не установлено.

По бухгалтерской отчетности реализации агентских материалов также не прослеживается.

В бухгалтерском балансе ООО «Пролог-ИТ» на 31.12.2008 по строке 214 «Готовая продукция и товары для перепродажи» на начало отчетного периода показан 0руб., на конец отчетного периода – 3тыс.руб., на 31.03.2009 – на начало отчетного периода – 3тыс.руб., на конец отчетного периода – 0руб.

По бухгалтерским балансам ООО «КомИнфоТех», ООО «Спецтрейд», ООО «Стройаспект», «ТрансСтройСервис» на 31.12.2008, на 31.03.2009 по строке 201 «Запасы» показаны нулевые показатели, по ООО «Спецтрейд» и ООО «ТрансСтройСервис» сумма кредиторской задолженности на отчетную дату не соответствует суммам кредиторской задолженности по товарным накладным на отпуск материалов.

При этом денежные средства фактически снимались по чекам с расчетных счетов третьих лиц, имеющих одних работников и учредителей, взаимозависимых с ООО «Пролог-ИТ». Из анализа движения денежных средств следует, что из 22 560 411,28руб. денежных средств, перечисленных ООО «Пролог-ИТ» на расчетный счет ООО «ЦГС», перечислено на расчетный счет ЗАО «Ариана» 22 327 497,96руб., вернулось в ООО «Прлог-ИТ№ 16 211 583руб., снято по чекам 5 336 950руб., перечислено в ООО «Анита» (право первой подписи документов в карточке с образцами подписей ООО «Анита» принадлежит ФИО22 – т.18, л.д.12) 300000руб., всего вернулось и снято по чекам 21 848 533руб. (т.5, л.д.57-75).

Инспекция указывает, что прибыль по данной операции у ООО «ЦГС» отсутствует. Установленная проверкой взаимозависимость и несамостоятельность контрагентов ООО «Пролог-ИТ» использовалась участниками договорных отношений как возможность доля согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых обязательств.

Относительно допросов свидетелей инспекция дополнительно пояснила следующее.

Согласно списку лиц, которым разрешен доступ в выделенные помещения для проведения строительно-монтажных работ в подразделениях ОВД Ярославской области (т.4, л.д.90-93), начиная с ФИО37 и по ФИО38 включительно являются работниками ООО «Пролог-ИТ (с.1-2 списка).

Лица, начиная с ФИО39 по ФИО40 включительно, являются работниками ООО «Связьстрой-Волс» (с.3 списка). Список сотрудников ООО «Связь-Волс» приведен в т.12, л.д. 151, 154.

Часть лиц, указанных в списке, фактически не работали на объектах ГОВД-РОВД г.Ярославля и Ярославской области.

Допрошенный инспекцией ФИО41 (с.3 списка) показал, что его до начала работ планировали привлечь по совместительству на должность руководителя работ (электричество и сигнализация», но у фирмы ООО «Пролог-ИТ» нашелся другой человек на данные работы, он в них не участвовал (протокол допроса от 12.09.2011 - т.12, л.д., 160-163).

ФИО42 показал при допросе 16.09.2011, что ему предложила работы по монтажу охранной сигнализации знакомая, которая работала в ООО «Пролог-ИТ», он предложил уже своим сотрудникам ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47 (с.3 списка). Взяли сведения паспортов, но так работу и не предложили никому (т.12, л.д.164-167).

ФИО43 при допросе 16.09.2011 подтвердил, что друзья предлагали работу на объектах РОВД-ГОВД по монтажу охранной сигнализации, он подавал паспортные данные через своего сотрудника в ООО «Пролог-ИТ», но так работать и не пришлось (т.12, л.д.169).

ФИО48, ФИО49, ФИО50 являлись работниками ООО «Цитадель» согласно справкам о доходах 2-НДФЛ (т.12, л.д.43-45).

ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, являлся работником ЗАО «Верхневолжский ТМК» (справка о доходах физического лица 2-НДФЛ – т.12, л.д.147).

Часть лиц работали от ООО «Дельта»: ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, что подтверждается протоколами допросов.

Так, ФИО57 при допросе 21.09.2011 показал, что электромонтажные работы на объектах РОВД и ГОВД ему предложил ФИО59, который был связан с ООО «Пролог-ИТ». Летом 2008г. он со своей бригадой - ФИО55 и ФИО56 Усманом работали на объектах в Первомайском, Некоузском, Любимском, Гаврилов-Ямском РОВД, Переславском, Ростовском, Тутаевском, Угличском ГОВД, Даниловском РОВД. На каждом объекте работали 2-3 дня, оплата по 10тыс.руб. с каждого объекта, еще давали по 500руб. в день на транспортные расходы через ФИО59 Когда они приходили на объект, общестроительные работы были уже сделаны. На каждом объекте делали по одной комнате, выполнены электромонтажные работы по актам от 30.10.2008 №№ 13, 12, 11, 9, 5, 2, 4, 3, 10 (акты субподрядчика ООО «Дельта). Материалы предоставляло ООО «Пролог-ИТ», от «Пролог-ИТ» общался с ФИО13 (т.12, л.д.173-174).

Список бригады ФИО60, занимавшейся общестроительными и отделочными работами, приведен в т.12, л.д.109. Акты выполненных работ соответствуют актам ООО «Дельта».

ФИО61 ФИО62 работали в бригаде отделочников, что следует из протокола допроса ФИО6 (т.4, л.д.95-98).

Кроме того, в ответ на довод заявителя о том, что допрошены не все лица по списку, инспекцией представлены дополнительно протоколы допроса свидетелей:

ФИО49 от 20.03.2013,

ФИО63 от 22.02.2013,

ФИО64 от 25.02.2013,

ФИО65 от 19.03.2013,

ФИО58 от 25.02.2013,

ФИО50 от 27.02.2013,

ФИО66 от 27.02.2013,

ФИО67 от 27.02.2013,

ФИО68 от 21.03.2013 (т.17, л.д.131-190).

Инспекция указывает, что, несмотря на получение данных свидетельских показаний после окончания выездной налоговой проверки, они подлежат принятию судом в качестве доказательств по рассматриваемому делу в силу п.5 ст.200 АПК РФ, п.2 постановления Пленума № 53, обязывающих налоговый орган доказывать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого ненормативного правового акта.

Судебная практика при решении вопроса о допустимости доказательств, полученных за рамками налоговой проверки, учитывает, принимались ли налоговым органом своевременные и адекватные меры в целях получения доказательств в период проверки (постановление Президиума ВАС РФ № 3355/07 от 02.10.2007).

В связи с этим инспекцией также представлены повестки о вызове указанных лиц на допрос в качестве свидетелей от августа-октября 2011г., по которым свидетели в период проверки в инспекцию не явились (т.17, л.д.122-130).

Инспекция также ссылается на ч.1 ст.64, ч.1 ст.89 ПК РФ, указывает, что допрошенные лица являются лицами, включенными в список сотрудников, которым разрешен допуск в здания ГО-РОВД УВД по Ярославской области. Из показаний свидетелей видно, на каких объектах они работали, от какой организации, с кем и какие именно работы ими выполнялись, таким образом, данные доказательства имеют значение для правильного рассмотрения дела.

Свидетель ФИО65 показал, что работал на объекте ГОВО в г.Угличе с ФИО64, работа заключалась в создании СКС (структурированных кабельных систем), работы соответствуют акту выполненных работ от 29.10.2008 на сумму 863 439,12руб. (акт ООО «ЦГС»): кабельные каналы и кабель (п.п.1-10 акта), телекоммуникационный шкаф (п.п.11, 12, 14, 16). П.17 данного акта точно делал ФИО69 (работник ООО «Пролог-ИТ»). На объекте работали 10-12 дней по 6 часов, за работу получили 50тыс.руб. ЗАО «Ариана» не знает, ООО «ЦентрГруппСтрой» слушал как структуру ООО «Пролог-ИТ». Материалы на объект завозили работники «Пролога-ИТ» на своих машинах с логотипами. Расходные материалы (дюбеля, клей, винты и т.д.) были в достаточном количестве, с некоторым избытком. На практике норма расходных материалов завышена, недостатка в данных материалах нет, бывает, что и остается. Проходили в здание при предъявлении паспорта по списку, который находился у дежурного (т.17, л.д.132-133).

ФИО64 показал, что в 2001г. был работником ООО «Пролог-ИТ», работу на объектах ГО-РОВД ему предложил ФИО13, работа - создание СКС (структурированных кабельных систем). ФИО64 предложил работу ФИО65 и ФИО70. Данные паспортов передал ФИО5. ФИО70 с ними так и не работал. Объект делали в г.Угличе в ГОВД. Работы соответствуют акту выполненных работ от 29.10.2008 на сумму 863 439,12руб., раздел 1, кабельные каналы и кабель (п.1-10 акта). Остальная работа выполнялась штатными сотрудниками ООО «Пролог-ИТ». За объект они с ФИО65 получили около 50тыс.руб. Больше ни на каких объектах не были. Проход в здание ГОВД осуществлялся по списку, который был у дежурного, при предъявлении паспорта. Даже когда работали в комнате, с ними находился начальник ГОВД, делали в его присутствии, с этим там очень строго, так как режимный объект. Организаций ООО «ЦентрГруппСтрой» и ЗАО «Ариана» не знает (т.17, л.д.136-137).

ФИО71 показал, что работал на объектах в Переславском ГОВД, работу предложил ФИО86, взял ФИО71 в напарники. Выполняли электромонтажные работы. Выполненные ими работы соответствуют акту от 24.10.2008 на сумму 59386,59руб. (смета № 6-27-28-эм). Им заплатили 15000 руб. на двоих. Организации ООО «ЦентрГруппСтрой» и ЗАО «Ариана» не знает, договоры ни с кем из них не заключались, за полученные деньги нигде не расписывались. Больше ни на каких объектах не работали. У дежурных были общие списки, для прохода в здание ГОВД они предъявляли паспорт, их сверяли со списком, тогда только пропускали. Они находились только в комнатах, где работали, ходить по зданию не разрешалось. Работали на объекте 3-4 дня (т.17, л.д.140-141).

ФИО50 показал, что в 2008г. он работал в ООО «Цитадель». На объекты ГОВД-РОВД он подвозил материалы и оборудование, которое ему передавали в ООО «Пролог-ИТ. Работу ему предложил Максим, работник ООО «Пролог-ИТ. Материалы возил на собственной машине в нерабочее время на следующие объекты: Северное УВД на транспорте (ул.Ухтомского, 3), ЛОВД на ст.Ярославль-Главный(ул.Полиграфическая, 25), ГОУ «Учебный центр УВД по ЯО» (с.Вятское), Общежитие-гостиница УВД по г.Рыбинску, ОВД по Даниловскому району, ОВД по Любимскому району, ОВД по Первомайрайону, ОВД по Пошехонскому району. Платил Максим в среднем по 1тыс.руб. за объект. Когда подвозил материалы, в ОВД ФИО50 не проходил, работники выходили и забирали сами. Организации ЗАО «Ариана» и ООО «ЦентрГруппСтрой» ему не знакомы, из списка работников знает ФИО48, ФИО49, ФИО72. ФИО48 с ФИО49 работали вместе, а ФИО72 на объектах не был. Он сам из Костромы, и в то время у него были какие-то проблемы дома (т.17, л.д.147-148).

ФИО48 (допрошенный в период проверки 23.09.2011) показал, что в 2008 году он работал в ООО «Цитадель». Работал на следующих объектах:

1) ОССА по адресу: ул.Республиканская, 23, соответствует акту от 25.08.2008 на сумму 16 630,01руб. между ООО «ЦГС» и ООО «Пролог-ИТ»;

2) ЛОВД на ст.Ярославль-Главный по адресу: ул.Полиграфическая, 25, соответствует акту от 25.08.2008 на сумму 49011,70руб. между ООО «ЦГС» и ООО «Пролог-ИТ»;

3) ЭКЦ Северного УВД по адресу: ул.Полиграфическая, 4/49, соответствует акту от 25.08.2008 на сумму 45641,61руб. между ООО «ЦГС» и ООО «Пролог-ИТ».

ФИО48 работал в паре с ФИО49. ФИО48 не знал, что это объекты «Пролога-ИТ». Организации ООО «ЦентрГруппСтрой» и ЗАО «Ариана» он не знает. Работы заключались в создании систем ОПС, видеонаблюдения и контроля доступа. В ООО «Цитадель» он работал в должности монтажника данного вида работ. От ООО «Цитадель» они выполняли данные работы, зарплату получал в ООО «Цитадель» согласно окладу. В здания УВД проходили при предъявлении паспорта. Дежурный сверял со списком и пропускал. На каждый объект выходило 2 дня, не больше (т.17, л.д.151-152).

ФИО49 показал, что работал в ООО «Цитадель», от данной организации работал с ФИО48 на следующих объектах:

ФИО50 привозил их на объекты и привозил материалы (основные и расходные). Расходные материалы (саморезы, дюбеля, герметик) завозились в расчете на один объект, но их было больше, чем требовалось, и поэтому остатки переходили на другой объект. Работали они от ООО «Цитадель». Он слышал, что это объекты ООО «Пролог-ИТ». Зарплату получали в ООО «Цитадель». Делали они систему ОПС, видеонаблюдения и контроля доступа, должность - монтажник охранно-пожарной сигнализации. Проход в здание осуществлялся по спискам, которые находились у дежурного, при предъявлении паспорта. На каждый объект выходило по 2 дня. ЗАО «Ариана», ООО «ЦентрГруппСтрой» не знает (т.17, л.д.155-156).

ФИО58 показал, что на объектах ГОВД-РОВД г.Ярославля и Ярославской области в 2008 году работу ему предложил ФИО60. Он работал на объектах: УВД по г.Рыбинску и Рыбинскому району, общежитие-гостиница УВД по г.Рыбинску, ОВД по г.Ростову и Ростовскому району, ОВД по г.Тутаеву и Тутаевскому району, ОВД по г.Переславлю и Переславскому району, ОВД по Борисоглебскому району, ОВД по Брейтовскому району, ОВД по Гаврилов-Ямскому району, ОВД по Даниловскому району, ОВД по Некоузскому району. Фазил им платил за работу, обеспечивал проживанием, завозил материалы. Работы выполняли общестроительные: потолки, полы, стены, перегородки, двери. ФИО58 работал в бригаде с Бакиром и Сабиром А-выми, ФИО73 Сананом. Фазил в Гаврилов-Яме нанял азербайджанцев: И-вых Руслана и Бахтияра, ФИО74 Абраза, ФИО75 Элтуна, ФИО76 Аршада, ФИО76, но они работали плохо, и Фазил с ними расстался. ФИО77 со своей бригадой занимался общестроительными работами в г.Ярославле на объектах. Работал с ФИО78, ФИО79, ФИО80, ФИО5 Фахрадом. Проход в здание осуществлялся по предъявлении пспорта при входе дежурному. У него был общий список. После проверки пропускали. Было очень строго, когда Бакира не оказалось в списке, его не пропустили, и они ждали до следующего дня, пока его включат в список. Выполняемые ими работы соответствуют актам выполненных работ между ООО «Пролог-ИТ» и ООО «Дельта» (т.17, л.д.159-160).

ФИО81 показал, что в конце 2008г. ему позвонил Фазил и предложил работу на объектах ГОВД-РОВД. Он работал на следующих объектах: ГОВД Переславского района, УВД г.Рыбинска и Рыбинского района. В серверных комнатах он проводил электроосвещение, монтировал розетки. Сначала в этих серверных выполнялись общестроительные работы, потом проводилось электроосвещение. Паспортные данные он отдал Фазилу. Пропусков не было, у дежурных в ГОВД-РОВД были списки работников на допуск на объекты. Приходили с паспортом, сверяли со списком, и тогда проходили. Со ФИО81 должен был работать ФИО82, у него тоже брали паспортные данные, но он так и не работал. Деньги за объекты получал от Фазила. Работы по электроосвещению, которые ФИО81 выполнял, соответствуют актам выполненных работ между ООО «Пролог-ИТ» и ООО «Дельта» (т.17, л.д.163-164).

ФИО63 показал, что на объектах ГОВД-РОВД он не работал. Из представленного ему списка сотрудников он знает ФИО83, они с ним электромонтажники, но с ним так и не работали на этих объектах. Организации ЗАО «Ариана», ООО «ЦентрГруппСтрой» впервые слышит (т.17, л.д.167).

ФИО66 показал, что по государственным контрактам на объектах ГОВД-РОВД в 2008 году он не работал, в 2008 году работал в ООО «Юкка». Ему предлагал работу на данных объектах знакомый, Жарков хотел взять в напарники ФИО67. Паспортные данные передал знакомому, звать Сергей, фамилию не знает. Но больше предложений так и не было (т.17, л.д.171).

ФИО67 показал, что по государственным контрактам на объектах ГОВД-РОВД в 2008 году он не работал. Он знаком с ФИО66, он просил его паспортные данные. Может, планировалось где-то работать, но Антон так и не предложил ему работу (т.17, л.д.175).

ФИО68 показал, что на объектах ГОВД-РОВД в 2008 году он не работал. В 2008 году они с ФИО84 работали в паре, занимаются электрикой. Им предлагали работу в УВД, они отдавали свои паспортные данные, но на этом все и закончилось, больше к ним никто не обращался. Организаций ЗАО «Ариана» и ООО «ЦентрГруппСтрой» не знает (т.17, л.д.179).

Инспекция пояснила, что из списка лиц, допущенных на объекты ГОВД-РОВД г.Ярославля и Ярославской области, не нашли и не смогли допросить только ФИО85 (с.3 списка). Обо всех остальных лицах, включенных в список допущенных на объекты ГОВД-РОВД собрана полная информация, из которой следует, что никто из включенных в список работников не работал от имени ООО «ЦентрГруппСтрой» и ЗАО «Ариана».

ФИО64 и ФИО65, ФИО86 и ФИО71 работали сами от себя без договора, за выданные денежные средства нигде не расписывались, ЗАО «Ариана» не знают, об ООО «ЦентрГруппСтрой» либо не знают, либо слышали об этой организации как о структуре ООО «Пролог-ИТ» (ФИО65). Выполненные ими работы по актам выполненных работ показаны как работы ООО «ЦГС». ФИО50 также подрабатывал самостоятельно, ООО «ЦентрГруппСтрой» и ЗАО «Ариана» не знает. Таким образом, представленные заявителем документы содержат недостоверную информацию.

Также протоколами допроса свидетелей подтверждается, что допуск на режимные объекты производился строго по паспортам в соответствии с общим списком лиц, допущенных в здания ГОВД-РОВД, работы велись под строгим контролем.

Заявитель считает представленные протоколы допроса свидетелей, полученные после окончания выездной налоговой проверки, недопустимыми доказательствами.

Заявитель ссылается на ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ, согласно которым обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший это решение. Также заявитель исходит из правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 04.02.1999 № 18-О, согласно которому результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть в данном случае - в порядке, установленном статьями 90,95 и 99 НК РФ.

Заявитель также ссылается на определение Президиума ВАС РФ № 291/08 от 06.03.2008, согласно которому Налоговым кодексом РФ установлена четкая и последовательная процедура формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Данные доказательства должны быть собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

Заявитель полагает, что налоговый орган за рамками выездной налоговой проверки провел дополнительные мероприятия налогового контроля (п.6 ст.101 НК РФ) без вынесения соответствующего решения и без информирования налогоплательщика об их проведении.

В связи с этим протоколы допроса свидетелей не могут быть признаны допустимым доказательством в силу ст.68 АПК РФ.

Суд считает представленные протоколы допроса свидетелей ФИО49 от 20.03.2013, ФИО63 от 22.02.2013, ФИО64 от 25.02.2013, ФИО65 от 19.03.2013, ФИО58 от 25.02.2013, ФИО50 от 27.02.2013, ФИО66 от 27.02.2013,ФИО67 от 27.02.2013, ФИО68 от 21.03.2013 (т.17, л.д.131-190) допустимыми доказательствами по делу.

Как следует из материалов дела, данным свидетелям в период проведения выездной налоговой проверки направлялись повестки о вызове в качестве свидетелей (т.17, л.д.122-130), по которым они для дачи показаний в инспекцию не явились. Судебная практика при решении вопроса о допустимости доказательств, полученных за рамками налоговой проверки, учитывает, принимались ли налоговым органом своевременные и адекватные меры в целях получения доказательств в период проверки (постановление Президиума ВАС РФ № 3355/07 от 02.10.2007).

Допрос данных свидетелей в 2013 году был произведен налоговым органом в связи с возражениями налогоплательщика на доводы инспекции в судебном заседании.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Из приведенной нормы следует, что обязанность доказывания возлагается на всех участников арбитражного процесса. В свою очередь, налоговый орган при оспаривании вынесенного им решения, должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для вынесения этого решения. В данном случае имеются в виду именно обстоятельства, а не доказательства, как ошибочно полагает заявитель, считая, что представление в суд доказательств, полученных после вынесения налоговым органом оспариваемого решения, не укладывается в требования ст.65 АПК РФ.

При доказывании наличия таких обстоятельств налоговый орган пользуется правами, предоставленными ему в соответствии со ст.41 АПК РФ как стороне арбитражного процесса, в том числе правом знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

Как указал Президиума ВАС РФ в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Аналогичную позицию занял Президиум ВАС РФ в постановлении от 28.11.2006 № 7752/06, указав, что, поскольку дополнительные доказательства представлены инспекцией в подтверждение ранее заявленных доводов о заключении сделок с целью получения необоснованной налоговой выгоды, они должны быть исследованы и оценены судом первой инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, позиция заявителя о том, что представление налоговым органом дополнительных доказательств в рамках рассмотрения дела в арбитражном суде противоречит ст.65 АПК РФ, основана на ошибочном толковании норм арбитражного процессуального законодательства.

При этом заявитель также наделен правом представлять в рамках рассмотрения дела в арбитражном суде новые и дополнительные доказательства, а суд обязан принять их и оценить наравне с прочими доказательствами по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.ч.1, 2 ст.71 НК РФ).

Как указано в Определении Конституционный Суд РФ от 12.07.2006 № 267-О, часть 4 статьи 200 АПК Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В соответствии со ст.7 АПК РФ правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств, равенства всех организаций перед законом и судом независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, подчиненности, места нахождения и других обстоятельств.

Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Статьей 9 АПК РФ установлено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Следовательно, учитывая принципы состязательности и равноправия сторон, налоговый орган также имеет право на представление в суд дополнительных доказательств, подтверждающих те обстоятельства, которые изложены в оспариваемом ненормативном правовом акте.

Суд, руководствуясь ст.ст.7, 9, 41, 65 АПК РФ, не может ограничить права участников процесса (включая налоговый орган) на представление доказательств в рамках рассматриваемого судом дела.

Спорные протоколы допросов были представлены заявителю для ознакомления, судебное заседание после этого откладывалось, таким образом, у заявителя было достаточно времени и возможностей для изучения данных доказательств и представления по ним возражений по существу.

В связи с изложенным спорные доказательства подлежат оценке судом наравне и в совокупности с иными представленными сторонами доказательствами по делу.

Ссылка заявителя на Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» судом не принимается, так как в спорной ситуации он не применялся, допросы проводились инспекцией в соответствии с полномочиями, предоставленными Налоговым кодексом РФ.

Исследовав материалы дела и оценив представленные сторонами доказательства по своему внутреннему убеждению в совокупности и взаимосвязи, с точки зрения их достоверности и непротиворечивости, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п.3 постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 указанного постановления).

Из положений указанного постановления следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В свою очередь налогоплательщик в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Признание налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленного в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные и налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса,

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период), согласно которой вычеты производится при наличии совокупности условий: наличии правильно оформленного счета-фактуры, принятия на учет товаров (работ, услуг).

В силу положений п.1,2 ст.169 НК РФ счет-фактура является основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В силу статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами), достоверность которых обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, из приведенных норм следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено совершением реальных хозяйственных операций и наличием установленных законодательством правильно оформленных первичных налоговых и бухгалтерских документов, отвечающих требованиям достоверности и непротиворечивости.

Данная позиция подтверждена Конституционным Судом РФ, который указал в Определении от 15.02.2005 № 93-О, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Президиум Арбитражного Суда РФ указал в постановлении от 25 мая 2010г. № 15658/09, что при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Президиум ВАС РФ, поддерживая позицию налогового органа, указал в названном постановлении, что налогоплательщиком в опровержение позиции инспекции о невыполнении спорных субподрядных работ названными организациями и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве субподрядчиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Суд считает, что в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, указанные в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), а именно заявление налоговых вычетов по НДС и налогу на прибыль при отсутствии реального осуществления спорных хозяйственных операций именно ООО «ЦентрГруппСтрой» и ЗАО «Ариана». Представленные заявителем документы суд расценивает как содержащие недостоверную информацию об исполнителе субподрядных работ, что в соответствии с п.1 ст.252, ст.ст.171 172, 169 НК РФ влечет отказ в принятии расходов в целях налогообложения прибыли и налоговых вычетов по НДС.

Как следует из материалов дела, инспекцией признана необоснованной полученная Обществом налоговая выгода в результате заключения договоров с ООО «ЦГС» в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций с данными организациями. По мнению инспекции, строительно-монтажные работы, указанные в актах выполненных работ данных субподрядных организаций, были произведены силами собственных сотрудников Общества.

Суд считает обоснованным вывод инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды исходя из следующих представленных инспекцией доказательств.

Работы производились на режимных объектах ГОВД-РОВД со строгой пропускной системой, и согласно собранной инспекцией информации (в том числе протоколам допроса свидетелей), ни один из работников, включенных в список лиц, допущенных к выполнению работ в ГОВД-РОВД г.Ярославля и Ярославской области, не выполнял работы от имени ООО «ЦГС» и ЗАО «Ариана». Все работники являлись либо работниками ООО «Пролог-ИТ», либо иных субподрядных организаций, либо работали сами от себя без договора за наличный расчет (ФИО64 и ФИО65, ФИО86 и ФИО71, ФИО50) и не знают организаций ООО «ЦентрГруппСтрой» и ЗАО «Ариана».

Никто из допрошенных лиц, за исключением руководства ООО «Пролог-ИТ», не знает об участии в спорных работах ООО «ЦГС» и ЗАО «Ариана».

ООО «ЦГС» является взаимозависимой с ООО «Пролог-ИТ» организацией: находится по одному адресу, в штат ООО «ЦГС» были формально введены работники ООО «Пролог-ИТ», которые, согласно протоколам допроса, фактически там не работали, при этом считали ООО «ЦГС» подразделением ООО «Пролог-ИТ», оформление в штат ООО «ЦГС» производилось по предложению руководства ООО «Пролог-ИТ» в отделе кадров ООО «Пролог-ИТ» (протоколы допроса свидетелей ФИО8 от 26.09.2011 – т.4, л.д.103-106, ФИО9 от 21.09.2011 – т.4, л.д.107-110, ФИО10 от 20.10.2011 – т.4, л.д.111-114, ФИО11 от 06.10.2011 – т.4, л.д.115-118).

Руководитель ООО «ЦГС» ФИО7, который также являлся коммерческим директором ООО «Пролог-ИТ», показал, что решение о привлечении к работам ЗАО «Ариана» было принято руководителем работ ФИО13, выбором субподрядчика Костров не занимался. Документы с данной организацией ему приносила на подпись ФИО20 (заместитель директора ООО «Пролог-ИТ»). ФИО7 с директором ЗАО «Ариана» не знаком, не встречался ни с кем из их персонала, все взаимоотношения по допускам на объект, обеспечение материалами, инструментом, транспортом осуществлял ФИО13 Документы (договоры, акты выполненных работ, справки о выполнении работ, счета-фактуры) между ООО «Пролог-ИТ» и ООО «ЦГС», а также между ООО «ЦГС» и ЗАО «Ариана» частично подписывались ФИО7, а частично – ФИО20. Кто их доставлял, не знает. Ни на одном из объектов УВД, ГОВД, РОВД Костров не был (протокол допроса от 17.10.2011 – т.4, л.д.131-134).

ЗАО «Ариана» также является взаимозависимой с ООО «Пролог-ИТ» организацией, поскольку учредитель и директор ФИО22 с 27.08.2009 состоит в браке с генеральным директором ООО «Пролог-ИТ» ФИО24, а учредитель и главный бухгалтер ФИО21 проживает по одному адресу с ФИО23, работавшим в 2008 году в ООО «Пролог-ИТ».

ЗАО «Ариана» не располагало квалифицированными специалистами, транспортными средствами, имуществом, необходимыми для выполнения спорных работ. Основным видом деятельности ЗАО «Ариана» является рекламная деятельность и консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления. По данным формы № 1 «Бухгалтерский баланс» за 2008, 2009гг. у ЗАО «Ариана» отсутствуют основные средства, материальные ресурсы, по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009гг. показатели строки 010 «Доходы от реализации» равны показателям строки 30 «Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации», налоговая база по налогу на прибыль равна нулю. Ни один из работников ЗАО «Ариана» не указан в списке лиц, допущенных к выполнению работ на объектах ГОВД-РОВД г.Ярославля и Ярославской области. Организация отсутствует по месту регистрации, документы для встречной проверки не представлены, несмотря на наличие семейных отношений между ФИО22 и директором ООО «Пролог-ИТ», что, по мнению суда, свидетельствует о недобросовестности заявителя.

Имело место транзитное перечисление денежных средств с дальнейшим их обналичиванием: денежные средства, поступившие от ООО «Пролог-ИТ» в адрес ООО «ЦГС» в рамках заключенных договоров, перечислялись ЗАО «Ариана», а затем – на расчетные счета подконтрольных организаций ООО «ТрансСтройСервис», ООО «Стела», ООО «КомИнфоТех», ООО «Стройаспект», ООО «Спецтрейд», ООО «ЯрПроект». Затем денежные средства возвращались на расчетный счет ООО «Пролог-ИТ» или снимались по чекам с расчетных счетов перечисленных организаций ФИО22 и ФИО21

Суд полагает, что заявитель не доказал, что частично возвратившиеся на его расчетный счет денежные средства от ООО «ТрансСтройСервис», ООО «Стелла», ООО «КомИнфоТех», ООО «Стройаспект», ООО «Спецтрейд», ООО «ЯрПроект» являются именно средствами от реализации ООО «Пролог-ИТ» товаров принципала по агентским договорам.

Организации ООО «ТрансСтройСервис», ООО «Стелла», ООО «КомИнфоТех», ООО «Стройаспект», ООО «Спецтрейд», ООО «ЯрПроект» взаимозависимы через ЗАО «Ариана», не находятся по месту регистрации, не располагают кадровым составом и имуществом для ведения деятельности, не представляют документы для проверки, налоговая база по налогу на прибыль у всех них равна нулю. ООО «ЯрПроект» и ООО «Спецтрейд» зарегистрированы номинальными учредителями за денежное вознаграждение.

Все указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что спорные субподрядные организации не выполняли работы по государственным контрактам на объектах ГОВД-РОВД в г.Ярославле и в Ярославской области.

Довод заявителя о невозможности самостоятельного выполнения им спорных работ не опровергает вывод суда об отсутствии реального осуществления спорных хозяйственных операций именно данными контрагентами.

Суд, принимая решение, исходит из того, что Обществом не просто не проявлена должная осмотрительность и осторожность по рассматриваемым хозяйственным операциям, а создана схема получения необоснованной налоговой выгоды. Обществом имитировалось проведение спорных финансово-хозяйственных операций с подконтрольными субподрядными организациями ООО «ЦГС» и ЗАО «Ариана», сопровождающих оформление фиктивных документов.

В связи с этим суд полагает, что документы, представленные Обществом в подтверждение права на налоговые вычеты по налогу на прибыль и по НДС, не могут быть приняты в целях налогообложения как отражающие не соответствующие действительности хозяйственные операции.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) через арбитражный суд Ярославской области.

Судья Н.А.Розова