ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Решение № А82-3078/08 от 10.11.2008 АС Волго-Вятского округа

         АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ЯРОСЛАВСКОЙ  ОБЛАСТИ

                        ИМЕНЕМ   РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

                                    Р Е Ш Е Н И Е

г.Ярославль                                                                         10 ноября 2008 г.                                                                     

                                                                                              Дело  № А82-3078/2008-27

Арбитражный суд Ярославской области

в составе судьи Н.А.Розовой

при ведении протокола судебного заседания Н.А.Розовой,

рассмотрев в судебном заседании  дело по заявлению  индивидуального предпринимателя ФИО1

к Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Ярославской области

о признании недействительным решения № ИК 13-20/25337 от 02.11.2007 частично,

при  участии

от заявителя:  ФИО2- представителя по доверенности от  29.05.2008, ФИО3-  представителя по доверенности от 17.09.2008,

от ответчика: ФИО4-  гл.инспектора, ФИО5-  вед.специалиста юр.отдела,  ФИО6-  гл.инспектора,

установил:

          Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Ярославской области № ИК 13-20/25337 от 02.11.2007 о привлечении к налоговой ответственности в части взыскания штрафов за неуплату налогов:  19 267руб. по НДФЛ за 2005 г.,  3120руб. по ЕСН за 2005 г.,  1 018 204руб. по НДС за 2005 г.,  123 690,20руб. по НДС за 2006 г.,  а также в части взыскания неполностью уплаченного НДФЛ за 2005 г. в сумме 95334руб., ЕСН  за 2005 г. в сумме 15602руб.,  НДС за 2005 г. в сумме  4 613 113руб., НДС за 2006 г. в сумме  618 451руб. и взыскания пеней по указанным налогам в сумме  999 526руб.  

            Заявитель полагает, что налоговым органом необоснованно завышены суммы налогооблагаемого дохода по НДФЛ за 2005 год на сумму выручки  89 966 409,65руб. (без НДС), поступившей на расчетный счет по договорам потребительного кредитования населения и подпадающей, по мнению заявителя,  под налогообложение ЕНВД.  По этому же основанию неправомерно доначислен ЕСН, а также НДС с налогооблагаемой базы  106 160 363,38руб. В результате НДФЛ и ЕСН за 2005 год к уплате в бюджет отсутствуют, НДС к уплате в бюджет за 2005 год занижен на 814  916руб.   При доначислении НДС за 2006 год инспекцией допущена арифметическая ошибка, НДС завышен на 262006руб. и должен составлять по решению  356 445руб. Кроме того, заявитель, согласившись с инспекцией в части доначисления НДС с выручки от реализации товаров в адрес  ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо» 29 396 677,61руб.,  считает, что имеет право на налоговые вычеты по НДС в сумме 1 072 715,578руб. за ноябрь – декабрь 2006 г. в связи с  возвратом товаров покупателями ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо». Также заявитель просит применить смягчающие ответственность обстоятельства в виде отсутствия ущерба для бюджета, поскольку если бы своевременно воспользовался право на налоговые вычеты при возврате товаров от покупателей, обязанность по уплате НДС за 2005 год отсутствовала бы.

          Ответчик заявленное требование признал в части арифметической ошибки при исчислении НДС за 2006 год, сумма доначисленного НДС должна составлять 354 445руб. В остальной части требования не признаны по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву.

          Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

           Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам  правильности исчисления  и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период  с 01.01.2005 по 31.12.2006.

          В проверяемом периоде ИП ФИО1 осуществляла  оптовую торговлю бытовыми  электротоварами, радио- и  телеаппаратурой, розничную торговлю бытовыми электротоварами, радио- и  телеаппаратурой, аудио- и видеоаппаратурой, специализированную торговлю  прочими непродовольственными товарами.

          По результатам проверки составлен акт № 37 от 27.08.2007 и вынесено решение № ИК 13-20/25337 от 02.11.2007 о привлечении ИП ФИО1 к налоговой ответственности в виде взыскания штрафов за неуплату налогов:  19 267руб. по НДФЛ за 2005 год,  3120руб. по ЕСН за 2005 г.,  1 018 204руб. по  НДС за 2005 г., 547 304руб. по НДС за 2006 г.,  2853руб. по ЕНВД за 2005 г.,  3426руб. по ст.123 НК РФ  за неперечисление  НДФЛ налоговым агентом, 200руб. за непредставление в установленный срок документов налоговому органу. 

          Кроме того, указанным решением  ИП ФИО1 предложено уплатить суммы неуплаченных налогов: 96 334руб.  НДФЛ за 2005 г.,  15 602руб. ЕСН за  2005 г.,  4 613 113руб. НДС, в том числе 3 994 662руб. за 2005 год,  618 451руб. за 2006 год,   14 271руб. ЕНВД за 2005 г., а также начисленные пени: 6552руб. по  НДФЛ,  1649руб. по ЕСН,  991 325руб. по НДС,  263руб. по  ЕНВД,  4970руб. по НДФЛ как налоговому агенту.

           Решение инспекции обжаловалось заявителем в УФНС России по Ярославской области, решением которого от  25.01.2008 № 16 решение инспекции оставлено в силе.

          Не согласившись  с вынесенным решением, заявитель  обжаловал его в арбитражный суд.

          Проверкой установлено, что общая сумма дохода, заявленная  ИП ФИО1 в налоговой декларации по НДФЛ за 2005 год, составила 113 546 457руб.  По результатам проверки сумма дохода за 2005 год составила  143 013 888,85руб. (без НДС), занижение  дохода за 2005 год в сумме 29 467 431,85руб.  связано с неотражением  в составе доходов от предпринимательской деятельности выручки от реализации товаров в адрес ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо», с которыми предпринимателем ФИО1 в 2005-2006 гг. был заключен  договор простого товарищества. Реализация производилась без торговой наценки и на сумму налогооблагаемого дохода для исчисления НДФЛ и ЕСН не повлияла, инспекцией был доначислен НДС с реализации.

           Инспекция сочла договор простого товарищества притворной сделкой, не соответствующей по своему содержанию ст.1041 ГК РФ и маскирующей договор купли-продажи (поставки).

           Представитель заявителя данный вывод инспекции признал в судебном заседании.

           Вместе с тем,  представитель заявителя полагает, что налоговым органом необоснованно завышены суммы  налогооблагаемого дохода  по НДФЛ и ЕСН за 2005 год в результате того, что налоговый орган  неправомерно включил 89 966 409,65руб. (без НДС) дохода от реализации по кредитным договорам по потребительскому кредитованию населения. По этому же основанию  инспекцией неправомерно увеличена налогооблагаемая база  по НДС за 2005 год на 106 160 363,38руб.

           В спорной ситуации продажа части бытовой техники производилась на условиях оформления покупателями потребительского банковского кредита с первоначальным взносом или без первоначального взноса. При этом стоимость товара оплачивалась банком путем перечисления средств на расчетный счет предпринимателя, а покупатели рассчитывались с банком  по кредиту.

          По мнению заявителя, товар приобретался физическими лицами для целей личного, семейного, домашнего или иного  потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью, то есть в соответствии со ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации данная реализация является розничной куплей-продажей, подпадающей  под налогообложение ЕНВД.

           Заявитель также исходит из п.1, пп.4 п.2, п.7 ст.346.26, ст.346.27 НК РФ, полагает, что при использовании двух форм оплаты (наличной и безналичной) продажа физическому лицу одного и того же товара  в рамках одной гражданско-правовой сделки не может рассматриваться  как осуществление двух  видов  предпринимательской деятельности, в отношении которых должны применяться различные  режимы налогообложения. Следовательно, налоговый орган неправомерно, в нарушение  абз.2 п.4 ст.346.26 НК РФ начислила заявителю НДФЛ,  ЕСН и НДС.

         В связи с этим налогооблагаемый доход по НДФЛ за 2005 год составляет, по мнению заявителя, 53 047 479,65руб., право на профессиональный налоговый вычет  ФИО1 имеет на сумму 108 934 395,15руб., таким образом налогооблагаемая база  равна нулю, обязанность по уплате НДФЛ и ЕСН за 2005 год отсутствует.  Сумма НДС за 2005 год по решению должна уменьшиться  с 3 994 662руб. до  814 916руб. 

          Ответчик считает требование заявителя  необоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам, пояснил следующее.

           Налоговым органом не производилось доначисление НДФЛ, ЕСН и НДС за 2005 год в связи с реализацией бытовой техники по договорам потребительского кредитования, налоги были исчислены самим налогоплательщиком, который показал данную реализацию в учете и налоговой отчетности по общей системе налогообложения.

         Сумма дохода от реализации  товаров заявлена в декларации по НДФЛ и подтверждается  представленными реестрами расходных накладных на отпуск товаров за 2005-2006 гг. по оптовой  торговле и кредитным договорам.

          Выручка, заявленная налогоплательщиком в книгах продаж за 2005 год, соответствует  выручке, отраженной в реестрах  расходных накладных на отпуск товаров за январь-декабрь 2005 г., представленных ИП ФИО1 к проверке, и выручке, заявленной предпринимателем  в налоговых  декларациях по НДС и НДФЛ (формы 3-НДФЛ) на 2005 г.,  и описи, представленной к декларации по реализованному товару налоговой декларации по ЕСН.

          Сумма выручки, полученная налогоплательщиком от реализации товаров по кредитным договорам, не делилась самим налогоплательщикам, а также и в ходе проведения выездной налоговой проверки, на часть, уплаченную покупателем в виде первоначального взноса, и суммы, поступившей на расчетный счет по кредитному договору с банком, так как учетная политика определена по отгрузке товара.  В выручку по кредитным договорам включена полная стоимость товара. А в профессиональных налоговых вычетах приняты все материальные расходы на приобретение  указанного реализованного товара. 

          Инспекция отмечает, что  не все товары,  реализованные по кредитным договорам, имели первоначальный взнос,  а при реализации товаров по кредитным договорам, оформленным  по адресу: ул.Крестовая, д.50, налогоплательщик не имеет торговых площадей и не уплачивает ЕНВД.

           В связи с этим довод налогоплательщика о том, что налоговым органом  применены при проверке  различные режимы налогообложения,  необоснован.

           В отношении правовой позиции заявителя инспекция указывает,  что  Федеральным законом  № 101-ФЗ от 21.07.2005 «О внесении изменений в главы 26.2, 26.3 части второй  Налогового кодекса РФ и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» введено понятие розничной торговли как предпринимательской деятельности, связанной с торговлей товарами (в том числе  за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе  договоров розничной купли-продажи.  Данные изменения применяются с 01.01.2006  и учтены налоговым органом при определении суммы ЕНВД за 2006 год, в котором налогоплательщик также самостоятельно исчислил налоги с доходов по кредитным договорам по общей системе налогообложения.  

           До 01.01.2006 действовала ст.346.27 НК РФ в редакции Федерального закона  от 07.07.2003 № 117-ФЗ, согласно которой розничная торговля в целях налогообложения ЕНВД – это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием кредитных карт. Данное определение подлежит применению в силу ст.11 НК РФ, согласно которой институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

           Таким образом, у инспекции отсутствовали основания для перерасчета самостоятельно исчисленных налогоплательщиком налогов за 2005 год по общей системе налогообложения, налоговый орган при проверке согласился с учетом и отчетностью ФИО1 по данному вопросу.

            Представитель заявителя возразил, что налогоплательщиком изначально была допущена ошибка при исчислении налогов по общей системе налогообложения вместо ЕНВД, которая подлежит исправлению. 

            Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление в данной части не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

На основании пункта 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками ЕНВД для определенных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ, от 07.07.2003 № 117-ФЗ) для целей исчисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Данная редакция закона подлежала применению до 01.01.2006.

         В соответствии со ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, заявитель самостоятельно исчислил НДФЛ, ЕСН и НДС за 2005 г. по общей системе налогообложения с реализации товаров по кредитным договорам, что соответствовало нормативному регулированию вопроса о применении специального налогового режима в виде ЕНВД в течение 2005 года.  Уточненные налоговые декларации заявителем не подавались, в бухгалтерском и налоговом учете и налоговой отчетности ЕНВД с данной реализации не исчислялся.

 Руководствуясь ст.346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ, от 07.07.2003 № 117-ФЗ) и ст.11 НК РФ, налоговый орган обоснованно принял при проверке  данные самого налогоплательщика и не обнаружил нарушений в налогообложении. Правовых оснований для снятия начислений налогоплательщика по общей системе налогообложения у инспекции не имелось.

  В связи с этим решение налогового органа в данной части является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

           Заявитель при подаче заявления оспаривал доначисление НДС с доходов в сумме 29 467 431,85руб. от реализации товаров в адрес ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо», с которыми предпринимателем ФИО1 был заключен  договор простого товарищества. Реализация производилась без торговой наценки.

           Инспекция сочла договор простого товарищества притворной сделкой, не соответствующей по своему содержанию ст.1041 ГК РФ и маскирующей договор купли-продажи (поставки).

           Представитель заявителя данный вывод инспекции признал в судебном заседании, доначисление НДС с указанной реализации не оспаривает, однако считает, что инспекцией должны быть применены налоговые вычеты по НДС.

  При этом сначала заявитель полагал, что налоговые вычеты необходимо применять с сумм товаров, которые были обратно закуплены ФИО7 у  своих покупателей ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо» по договорам купли-пролажи.

  В судебном заседании представитель заявителя изменил свою правовую позицию по вопросу применения налоговых вычетов по НДС, указал, что в данном случае имел место возврат в 2005 и 2006 годах покупателями ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо» приобретенных у ИП ФИО1 товаров, по которому в соответствии с п.5 ст.171, п.4 ст.172 НК РФ  должны применяться налоговые вычеты.  В ходе рассмотрения дела заявителем были представлены налоговому органу документы в подтверждение права на налоговые вычеты при возврате товаров покупателями.

 В 2005 году товары были возвращены ФИО1 ООО «Диоген» на сумму 15 998 046,84руб., НДС с возвращенного товара составляет 2 440 380,03руб.  Однако в соответствии с п.4 ст.172 НК РФ налоговые вычеты в случае возврата товаров производятся не позднее одного года  с момента возврата. В связи с этим заявитель  признал, что право на налоговый вычет при возврате товара за 2005 год им утрачено.

 Заявитель считает, что за 2006 год НДС по возвращенным товарам составляет  5 147 378,78руб. Однако в силу  п.4 ст.172 НК РФ  возможно принять суммы налоговых вычетов по НДС за ноябрь и декабрь 2006 г., что составит 373 371,64руб. за ноябрь и  699 343руб. за декабрь 2006 г., всего  1 072 715,58руб. При расчете заявителем использовано процентное соотношение, рассчитанное налоговым органом для определения доли, приходящейся на ЕНВД и на общую систему налогообложения.  Также учтена арифметическая ошибка инспекции при расчете НДС за 2006 год, повлекшая завышение доначисленного НДС на 262 006,60руб.         

Таким образом, по мнению заявителя, переплата по НДС за 2006 год составляет  1 071 323,58руб., а при учете переплат за 2005 г. по ЕНВД и НДФЛ  сумма переплаты достигает  1 254 312,58руб. Данная переплата превосходит все  начисления, произведенные за 2005 год.

 Заявитель указывает, что в силу ст.78 НК РФ  налоговые органы вправе произвести самостоятельно зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам и сумма переплаты направляется  в тот же бюджет.    Из этого следует, что  обязанность по уплате  оспариваемых налогов у него отсутствует, должны быть сняты  начисления по пеням по НДФЛ и ЕСН за 2005 год и уменьшены пени по НДС за 2005 год, а с 2006 г. вообще пени не должны начисляться.

 Ответчик считает доводы заявителя необоснованными в связи со следующим.

 В соответствии с п.5 ст.171 НК РФ  вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные  продавцом в бюджет  при реализации товаров, в случае возврата  этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) или отказа  от них.

Согласно п.1 ст.171 НК РФ  налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении  налогоплательщиком товаров, а в 2005 году -  также на основании документов,  подтверждающих фактическую  уплату сумм налога поставщику.

Пунктом 4 ст.172 НК РФ установлено, что  вычеты сумм налога, указанные в пункте 5 ст.171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года  с момента  возврата или отказа.

Из содержания п.5 ст.171 НК РФ следует, что  вычетам  подлежат только суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом  в бюджет  при реализации товаров, в случае  возврата этих товаров. Однако НДС с операций по реализации товаров  в адрес ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо»  по договорам простого товарищества  налогоплательщиком исчислен не был, он только доначислен  на основании решения инспекции, следовательно, на момент рассмотрения дела в бюджет не уплачен.

 В письменных возражениях налогоплательщика от  18.09.2007 (вх.№ 8473 от  19.09.2007), от 20.09.2007 (вх.№ 8543 от 20.09.2007) не было заявлено о возврате товара, а также об обратной закупке товара  у ООО «Диоген».

В период проведения  дополнительных мероприятий налогового контроля  предпринимателем был представлен в инспекцию расчет  налоговой базы и вычетов по НДС, а также исправленные книги продаж, в которых  некоторые операции по реализации товаров отражены со знаком минус. Поскольку никаких пояснений или документов налогоплательщик одновременно  с уточенными книгами продаж  не представил,  указанные обстоятельства не были приняты инспекцией  во внимание при принятии решения. 

Данные уточнения налогоплательщик не заявлял в своих письменных возражениях и устно при рассмотрении возражений налогоплательщика на материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от  21.09.2007).  При рассмотрении  представленных материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля  (протокол от 02.11.2007) налогоплательщиком были даны  объяснения  уточнения сумм  НДС в книгах  продаж за 2005-2006 гг.  Со слов представителя  проверяемого лица ФИО3 данные уточнения сумм НДС произведены по возвращенным  товарам ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо» в 2005-2006 гг. 

ИП ФИО1 направила  апелляционную жалобу в УФНС России по Ярославской области с пояснениями, что изменения в книгах продаж связаны с  тем, что товары, поставленные ООО «Диоген» и ООО «Эльдорадо» в рамках договоров простого товарищества, были возвращены  налогоплательщику, и просила принять к вычету  суммы НДС по возвращенному  товару в размере  4 539 333руб. К апелляционной жалобе были представлены счета-фактуры с надписью «возврат».  В подтверждение  произведенных расчетов  за возвращенный товар  налогоплательщиком  не представлена книга кассира-операциониста, подтверждающая всю сумму произведенных  расходов и доходов за  данный период.   В удовлетворении жалобы отказано.

Таким образом, в октябре 2007 г.  налогоплательщиком  в книге продаж за 2005-2006 гг. сделаны  необоснованные уточнения  НДС и уменьшена  сумма НДС  от реализации на  7 587 454руб.

 Возврат товара (или, как заявил представитель заявителя во втором судебном заседании,  обратная закупка товаров) не отражен  в документах (по выручке) при исчислении  налога на доходы  от предпринимательской деятельности и не заявлен  налогоплательщиком в декларациях  по НДФЛ, в описях к декларациям за 2005-2006 гг. в разделе «расходы по закупке» графа «реализация» и в реестрах  расходных накладных за январь 2005 г. - декабрь 2006 г.  Данная операция по возврату товара  также не отражена в декларациях по НДС за 2005-2006 гг., отсутствует  в книгах покупок и книгах продаж.  Уточненные налоговые декларации по НДС поданы налогоплательщиком  в 2008 году, в период  судебного разбирательства.  Если считать это возвратом товара, то вычет может быть произведен не ранее чем за ноябрь-декабрь 2006 г.

 Представленные заявителем в ходе рассмотрения дела документы требуют проведения документальной проверки, так как очень большой ассортимент товаров, и оценить представленные за рамками документальной проверки документы не представляется возможным. Во всех документах операции отражены как возврат товара поставщику, причем возврат осуществлялся буквально на следующий день после продажи товара покупателям. Все операции убыточны, так как товары поставлялись без торговой наценки, при этом ФИО1 несла транспортные и иные расходы.

 Наличие арифметической ошибки при исчислении НДС за 2006 год инспекция не оспаривает, сумма доначисленного НДС должна составлять  356 445руб.

 Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление в данной части подлежащим удовлетворению в части арифметической ошибки при исчислении НДС за 2006 г. В остальной части заявление удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

          В соответствии с пп.1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ,  на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

          Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) (с  01.01.2006 – без учета документов по оплате).

  В соответствии с п.5 ст.171 НК РФ  вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные  продавцом в бюджет  при реализации товаров, в случае возврата  этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) или отказа  от них.

Пунктом 4 ст.172 НК РФ установлено, что  вычеты сумм налога, указанные в пункте 5 ст.171 НК РФ, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года  с момента  возврата или отказа.

          Из приведенных норм налогового законодательства следует, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, который должен реализовать указанное право в установленном налоговым законодательством порядке.

          Таким порядком является заявление права на налоговый вычет путем представления налоговой декларации с отраженными налоговыми вычетами. Данная декларация должна соответствовать налоговому учету по НДС.

 При этом законодательно ограничен срок заявления права на налоговый вычет при возврате товаров одним годом с момента возврата.

 Как установлено материалами дела и следует из пояснений сторон, данный налоговый вычет не был изначально заявлен в налоговых декларациях  налогоплательщика и отсутствовал в налоговом учете (в книгах продаж и покупок), исправления внесены в октябре 2007 г., а о возврате товаров заявлено в ноябре 2007 г. при рассмотрении материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.  При этом часть подтверждающих документов была представлена после проверки с апелляционной жалобой, а весь объем подтверждающих документов -  в 2008 году во время рассмотрения дела в суде.

 Уточненные налоговые декларации с отраженными в них налоговыми вычетами по НДС при возврате товаров поданы налогоплательщиком в 2008 году, то есть за пределами установленного п.4 ст.172 НК РФ годичного срока с момента возврата товаров.

Таким образом, право на применение налоговых вычетов на момент заявления об этом в надлежащем порядке заявителем утрачено. В связи с этим налоговые вычеты применению не подлежат.

  Суд считает неправомерным оспариваемое решение в части допущенной инспекцией арифметической ошибки, учитывая, что данная ошибка признана ответчиком.

   В связи с этим сумма неуплаченного НДС за 2006 год составляет 356 445руб., от которой подлежит исчислению сумма штрафа за неуплату НДС в размере 71 289руб., с учетом переплат по НДС в предшествующих периодах проверяемого периода 2006 г. 

  Суд не принимает довод  заявителя о необходимости снижения штрафа в связи с наличием «виртуальной» переплаты по своевременно не примененным налоговым вычетам по НДС, так как штрафные санкции применяются исходя из суммы реально неуплаченного налога.

  Государственная пошлина в размере 100руб. полностью относится на заявителя.

           На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительнымрешение Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Ярославской области № ИК 13-20/25337 от 02.11.2008 о привлечении предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности в части доначисления НДС за 2006 год, превышающего 356 445руб., соответствующей суммы пеней по НДС, а также взыскания штрафа за неуплату НДС за 2006 год, превышающего 71 289руб.

           В остальной части заявления отказать.

         Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья                                                                                        Н.А. Розова