Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными решений № 1619 от 12.10.2009 о привлечении к налоговой ответственности и № 19 от 12.10.2010 об отказе в возмещении частично суммы НДС,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности от 28.12.2009, ФИО2 – представитель по доверенности от 11.01.2010,

от ответчика: ФИО3– главный инспектор, доверенность от 03.03.2010, ФИО4 – специалист 1 разряда юротдела, доверенность от 11.01.2010, ФИО5 – начальник отдела, доверенность от 24.03.2010,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Теплощит» (далее – заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось с в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ярославля (далее – ответчик, инспекция, налоговый орган) № 1619 от 12.10.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, № 19 от 12.10.2009 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению.

Заявитель считает, что им соблюдены все установленные главой 21 НК РФ условия возмещения НДС, сделки реальны, строительные работы выполнены полностью, доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлено.

Ответчик заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву.

Рассмотрев материалы дела и заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года, представленной 16.04.2009 Обществом с ограниченной ответственностью «Теплощит».

По указанной декларации сумма исчисленного НДС составила 267 364руб., сумма налоговых вычетов - 52 661 592руб., заявлен к возмещению из бюджета НДС в сумме 52 394 228руб.

По результатам проверки составлен акт № 1524 от 30.07.2009, согласно которому завышен заявленный к возмещению из бюджета НДС за 1 квартал 2009 г. на 51 776 199руб.

На акт проверки налогоплательщиком были представлены возражения.

По итогам рассмотрения акта и материалов проверки, а также результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и с учетом возражений Общества на акт проверки Инспекцией вынесены решения № 1619 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 500 руб. за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов или иных сведений, №19 от 12.10.2009 об отказе в возмещении из бюджета НДС в сумме 9 779 123 руб.

Указанное решение было обжаловано заявителем в Управление ФНС России по Ярославской области, в удовлетворении жалобы отказано.

Не согласившись с вынесенными решениями, Общество обжаловало их в арбитражный суд.

Отказ в возмещении НДС в сумме 9 779 123руб. произведен по следующим основаниям.

ООО «Теплощит» являлось инвестором, заказчиком и застройщиком при капитальном строительстве торгового центра «К-Раута» по адресу: г.Ярославль, в районе ул. ФИО8 и ул.Механизаторов. Генеральным подрядчиком строительства являлось ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», расположенное в Санкт-Петербурге, ул.Шпалерная, д.52.

Между ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» заключен договор подряда от 05.05.2008 № RT 80278 на выполнение работ по проектированию и выполнению строительно-монтажных работ, в соответствии с которым в обязанности подрядчика ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» включены все необходимые работы по проектированию всех необходимых разделов, получению согласований и получению разрешений, производство всех необходимых строительно-монтажных работ, работ по подключению к городским инженерным сетям (электроснабжение, теплоснабжение, водоснабжение и водоотведение, телефонизация, радиофикация), сдача объекта в эксплуатацию, выполнение функций Технического Заказчика, а также поставку необходимых материалов и оборудования за исключением того, что включено отдельно в поставки Заказчика (п.4 договора).

Пунктом 4 договора также установлено, что в обязанности подрядчика по исполнению договора входит руководство строительной площадкой, в ходе которого подрядчик имеет право привлекать к выполнению работ субподрядчиков. Субподрядчики со стороны подрядчика или строительные бригады должны выбираться из круга профессионалов и предварительно согласовываться в письменном виде с заказчиком. Подрядчик несет общую ответственность за координацию, сроки выполнения и качество работ субподрядчиков.

Общая стоимость работ по договору подряда № RT 80278 от 05.05.2008 составляет 10 500 000 евро (без НДС), из которых доля проектирования составляет 193 380 евро, доля строительных работ – 10 306 620 евро.

Инспекцией в ходе проверки сделан вывод о том, что ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» фактически не исполняла функции генерального подрядчика.

Данный вывод инспекция основывает на том, что ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» не было открыто в г.Ярославле обособленное подразделение для осуществления строительства, отсутствуют достоверные данные о командировании сотрудников в г.Ярославль, так как отметки о прибытии и убытии в командировочных удостоверениях прораба ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» ФИО6 за период с 01.06.2008 по 08.04.2009 сделаны генеральным директором ООО «Теплощит» ФИО7, которая фактически проживает в Санкт-Петербурге.

Инспекцией сделан вывод о взаимозависимости и аффилированности ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ».

19.03.2008 произошла смена учредителя и руководителя ООО «Теплощит», учредителем со 100% вкладом в уставный капитал становится финская компания АО «Киинтейстё Места Ою» (Хельсинки, Финляндия).

По данным аудиторского заключения по финансовой (бухгалтерской) отчетности ООО «Теплощит» за 2008 год, проведенного ООО «Институт независимых социально-экономических исследований» (ООО «ИНСЭИ»), ООО «Теплощит» контролируется «материнской» компанией «Киинтейстё Места Ою», а также на него оказывается косвенное влияние финскими компаниями Кеско Ою (учредитель компании Киинтейстё Места Ою) и Раутакеско Ою (учредитель компании Кеско Ою).

«Киинтейстё Места Ою» является учредителем следующих «сестринских» организаций:

1) ООО «Кеско Риэл Эстейт» (Россия),

2) ООО «Теплощит» (Россия),

3) ООО «Матч-Пойнт» (Россия),

4) ЗАО «СанРитейл» (Россия),

5) ООО «Интерстрой» (Россия).

Организациями, контролируемыми одновременно с ООО «Теплощит» (непосредственно или через третьи юридические лица) одним и тем же юридическим лицом, являются:

1) Rautakesko oy (Финляндия),

2) StroyMaster Holding Finland (Финляндия),

3) ЗАО «СтройМастер» (Россия),

4) ЗАО «Мастерстройпроф» (Россия),

5) Keru Kiintesto Oy (Финляндия),

6) ООО «Кеско Риэл Эстейт Сервисис» (Россия).

АО «Кеско Ою», ЗАО «СтройМастер» являются основными заемщиками ООО «Теплощит», ЗАО «Мастерстройпроф» является арендатором торгового центра в г.Ярославле по договору аренды с ООО «Теплощит» от 28.03.2009.

ООО «Теплощит» является инвестором, заказчиком и застройщиком. Согласно данным акта о приемки законченного строительного объекта формы КС-11, проектно-сметная документация разработана генеральным проектировщиком АО «Раутакеско», являющимся аффилированным лицом, как указано в аудиторском заключении.

В ходе анализа расчетных счетов ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» установлено, что ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» является постоянным контрагентом организаций, учредителями которых является АО «Кеско Ою» или АО «Киинтейстё Места Ою".

Данное обстоятельство расценено инспекцией как признак взаимозависимости ООО «Теплощит» и «ИРЕСТ СТРОЙ».

Признаки взаимозависимости между ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» и ООО «Теплощит» в рамках пункта 1 статьи 20 НК РФ инспекцией не установлены.

Инспекция также указала в решении № 1619 от 12.10.2009, что согласно письму Инспекции Государственного строительного надзора Ярославской области № 04/8-06-1237 от 07.10.2009 государственный строительный надзор на объекте в установленном порядке не осуществлялся, извещение о начале строительства было подано в инспекцию 24.03.2009, в то время, когда объект был практически готов.

Кроме того, ООО «Теплощит» передало функции заказчика-застройщика другим организациям:

- по договору б/н от 11.06.2008 ООО «Теплощит» передает Техническому Заказчику (ООО СК «СтройПрофЗаказчик») обязанности по получению технических условий (электроснабжение, водоснабжение и водоотведение (канализация санитарная и ливневая), газоснабжение, телефонизация, ГО и ЧС, УГПН МЧС РФ по г. Ярославлю). Согласно актам о приеме-передаче технической документации № 01 от 16.07.2008 и № 02 от 24.07.2008 были переданы согласования и технические условия с ООО «Яррегионгаз», ОАО «Водоканал», Верхневолжский филиал ОАО «ЦЕНТРТЕЛЕКОМ» и др., договор б/н от 28.08.2008 подряда на проектирование и строительство наружных сетей водоснабжения, бытовой и ливневой канализации для строительства торгового центра на земельном участке, расположенном в районе улиц ФИО8 и Механизаторов в Дзержинском районе г. Ярославля;

- по договору с ООО «Пеуру» на оказание консультационных услуг б/н от 28.02.2008 Консультант (ООО «Пеуру») обязуется предоставить услуги Заказчику (ООО «Теплощит») по управлению проектом и ведению технического надзора на объекте Заказчика «ФИО8 К-Раута», расположенного по адресу: г. Ярославль, в районе ул. ФИО8 и ул. Механизаторов, в следующих областях:

-управление строительными работами (в пределах границ земельного участка, включая работы по инфраструктуре за пределами участка) от лица Заказчика;

-взаимодействие и согласование от имени Заказчика с контролирующими органами, проектными организациями, подрядчиками и другими участниками проекта в области управления и подготовки проекта, получения разрешения на строительство и составление тендерной документации;

-управление строительством и осуществление технического надзора объекта «ФИО8 К-Раута» в г. Ярославле; осуществление части функций технического заказчика от имени Заказчика. Общая цена договора фиксированная и составляет 383 618 ЕВРО (с НДС);

- по агентскому договору с ООО «Северо-Запад» (Агент) от 18.06.2008 Принципал ООО «Теплощит» поручает, а Агент берет на себя обязательство совершать от имени и по поручению Принципала действия по подготовке и получению проекта договора аренды земельного участка площадью около 10 000 кв. м, расположенного в районе улиц ФИО8 и Механизаторов в Дзержинском районе г. Ярославля. Цена агентского вознаграждения указана в пункте 3.1 Договора в сумме 1 180 000 ЕВРО с НДС.

Согласно отчету агента от 04.09.2009 об исполнении поручения в соответствии с агентским договором от 18.06.2008, организация ООО «Северо-Запад» получала разрешение на строительство, согласование с ГАСН на осуществление надзора и т.п.

Кроме того, из показаний главного инженера организации ООО «СтройПрофЗаказчик» ФИО9 следует, что ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» выдал доверенности работникам ООО «СтройПрофЗаказчик» как физическим лицам на представление его интересов в государственных регулирующих и контролирующих органах. Практически работники организации ООО «СтройПрофЗаказчик» решали все вопросы, относящиеся к компетенции генерального подрядчика.

На основании указанных обстоятельств инспекция считает, что деятельность ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» по договору подряда заключается в формальном подписании документов и организации денежных потоков через свои расчетные счета, а договор с организацией ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» был заключен с целью переноса налоговых рисков на организацию ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», которая фактически не имеет имущества, а руководителя организации - гражданина Эстонской Республики невозможно привлечь к ответственности.

По мнению инспекции, установлена целенаправленность и согласованность действий организаций ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» на получение необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного возмещения НДС по объекту Торговый центр «К-Раута» в Ярославле, для чего при строительстве применяются завышенные расценки, а в строительных сметах и актах выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 указывается «укрупненный» перечень работ без их расшифровки, что не дает возможности объективно оценить объем выполненных работ и анализ сметных расценок по ряду работ.

Инспекция исходит из п.9 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 №87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» (далее Постановление), согласно которому проектная документация на объекты капитального строительства производственного и непроизводственного назначения состоит из 12 разделов.

В соответствии с п.28 Постановления Раздел «Смета на строительство объектов капитального строительства» должен содержать текстовую часть в составе пояснительной записки к сметной документации и сметную документацию.

Согласно выданному Департаментом архитектуры и градостроительства и развития территорий города Положительному заключению Государственной экспертизы по объекту «Торговый комплекс с инженерными коммуникациями Ярославская область, г.Ярославль, район ул. ФИО8 и Механизаторов», смета не входила в состав проектной документации, следовательно, ее экспертиза ГАУ Ярославской области «Государственная экспертиза в строительстве» не проводилась.

Инспекция не приняла возражения Общества на акт камеральной проверки о том, что поскольку объект капитального строительства не финансировался за счет средств бюджета, требования к содержанию сметной документации, а также необходимость ее разработки определяется заказчиком, что следует из пункта 7 Положения «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию».

Также инспекцией не принята приложенная заявителем к возражениям на акт Смета на объект «Торговый комплекс К-Раута Ярославль», так как работы в смете укрупнены и не соответствуют технологии строительства здания. Представленная смета не содержит показателей трудовых, материальных и других используемых ресурсов. Отсутствие расшифровки строительных работ и их укрупнение не дает возможности объективно оценить объем выполненных работ, а следовательно определить экономическую оправданность затрат на строительство.

Инспекция считает, что организация ООО «Теплощит» при определении цены договора подряда применила завышенные сметные расценки, что не соответствует общепринятым нормам делового оборота. В сравнении с расценками на аналогичные виды работ, полученными по запросу инспекции из ГАУ «Государственная экспертиза в строительстве» (письмо от 09.10.2009 № 02-16/225), индекс завышения расценок, применяемых ООО «Теплощит», находится в пределах от 1,43 до 9,34.

Инспекцией проведено сравнение стоимости строительства 1 кв.м торгового центра «Вернисаж» в г.Ярославле со стоимостью строительства 1 кв.м торгового центра «К-Раута», сделан вывод об отклонении цены в 2,3 раза.

При обосновании отказа в предоставлении налоговых вычетов по НДС инспекция ссылается на п. 6 ст. 171 НК РФ, согласно которому вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборки (монтажа) основных средств, а также суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Инспекция указывает, что в соответствии с приведенной нормой основанием для принятия к вычету НДС по строительно-монтажным работам, выполненным подрядным способом, являются наличие счета-фактуры подрядчиков (поставщиков) с выделенной суммой НДС; наличие первичных документов, подтверждающих выполнение работ; принятие на учет данных работ (товаров, услуг); намерение использовать строящийся объект для операций, облагаемых НДС. Данные условия налогоплательщиком не соблюдены.

Оформление сдачи работ подрядчиком и приемки их заказчиком производится путем составления акта в порядке, установленном п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Именно акт, оформленный в случаях, указанных в п. 1 ст. 753 ГК РФ (т.е. при приемке заказчиком объекта в целом либо этапа строительных работ, предусмотренного договором), подтверждает факт приобретения заказчиком результата строительных работ.

В бухгалтерском учете работы (товары, услуги) принимаются на учет при наличии соответствующих первичных документов. Для приемки строительно-монтажных работ предусмотрены типовые формы первичных документов: акт о приемке выполненных работ (ф. N КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В представленных на камеральную проверку актах виды работ также укрупнены, не заполнена графа «Номер единичной расценки».

Общество в возражениях к акту камеральных проверок не согласилось с выводом о нарушениях при заполнении актов КС-2, указывая, что данные документы заполнены согласно Письму Росстата от 31.05.2005 № 01-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11».

В соответствии с п. 1 Письма, если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику строительных или ремонтных работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной твердой договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме N КС-2 не заполняются (гр. 4 "Номер единичной расценки" и гр. 7 "Выполнено работ; цена за единицу, руб."), в них проставляется прочерк.

При этом все остальные графы, в том числе графа 3 "Наименование работ", графа 5 "Единица измерения" (наименование измерителя, например, кв. м, куб. м, т, шт. и т.п.), графа 6 "Выполнено работ; количество" (в соответствующих единицах измерения физического объема выполненных работ) и графа 8 "Выполнено работ; стоимость, руб." заполняются в установленном порядке.

В договоре № RT 80278 от 05.05.2008 цена подряда фиксированная, таким образом, требования, предъявленные в акте, являются необоснованными.

Инспекция также не приняла данный довод возражений, указала, что в нарушение ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» акты формы КС-2 составлены с нарушением установленных реквизитов, так как единицей измерения принят объект, работы указаны в укрупненном виде.

Форма КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» и КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» введены постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100.

Форма КС-2 предназначена прежде всего для подтверждения фактического объема выполненных подрядных СМР; одновременно она служит основанием для заполнения справки формы КС-3. При этом стоимость работ, указанных в акте формы КС-2, рассчитывается путем умножения фактического объема выполненных работ на цену за единичную расценку. В форме КС-3 объемы выполненных работ отражаются исходя из договорных цен.

Инспекция указывает в решении, что во избежание несоответствия между стоимостью работ по единичным расценкам и договорной ценой объекта строительства постановлением ФИО10 от 05.03.2004 № 15/1 «Об утверждении и введении в действие методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ» сформирована система сметных нормативов, которая включает:

- государственные отраслевые нормативы (ГСН);

- отраслевые сметные нормативы (ОСН);

- территориальные сметные нормативы (ТСН);

- фирменные сметные нормативы (ФСН);

- индивидуальные сметные нормативы (ИСН).

При этом к индивидуальным сметным нормативам или собственной нормативной базе строительной организации относятся сметные нормативы, учитывающие реальные условия деятельности конкретной организации – производителя работ. Эта нормативная база должна основываться на нормативах государственного, отраслевого и территориального уровня с учетом особенностей и специализации подрядной организации.

По мнению инспекции, поскольку объект капитального строительства финансировался за счет собственных средств организации и его стоимость строительства (определяемая по результатам тендера), указанная в договоре подряда, выше уровня текущих цен по Ярославской области – расценок на работы, складывающихся на базе ГСН и ОСН, заполнение граф формы КС-2 укрупненно и без конкретизации неправомерно.

Инспекция отмечает, что Обществом не были представлены в Инспекцию Государственного строительного надзора Ярославской области Журналы учета выполненных работ типовой формы № КС-6а, являющиеся накопительными ведомостями, на основании которых заполняется форма КС-2, а также общий журнал работ формы КС-6.

Инспекцией сделан вывод, что нарушение в заполнении формы КС-2, в частности, заполнение единицы измерения в виде объекта, количества в виде «1», а также значительное укрупнение работ в показателе «наименование работ», не позволяет определить в физическом и стоимостном выражении объемы работ, выполненных отдельными подрядчиками ООО «Теплощит» и отдельными субподрядчиками ООО «ИРЕСТ СТРОЙ».

Данные нарушения в заполнении форм КС-2 позволили включить в состав субподрядчиков ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» ряд фирм-«однодневок», которые реально не осуществляли строительные работы, а также в нарушение параграфа 1 договора подряда RT 80278 дали возможность ООО «Теплощит» заключить дополнительно договоры подряда на выполнение работ по строительству объекта сверх сметной стоимости с организациями ООО «СтройПрофЗаказчик», ООО «Северо-Запад».

Инспекция также считает, что в договорах и формах КС-2 подрядчиков ООО «Теплощит» (ООО СК «СтройПрофЗаказчик», ООО «Пеуру», ООО «ИРЕСТ СТРОЙ») выявлено дублирование ряда работ, которые также были указаны в договоре ООО «Теплощит» с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» и включены в фиксированную стоимость проекта.

При этом в договоре подряда № RT 80278 от 05.05.2008 указано, что он включает проектные и строительные работы, включающие проектирование, получение разрешений, сдачу объекта в эксплуатацию, выполнение функций технического заказчика, а также все связанные с этим работы, действия, материалы и то, что не заявлено заказчиком отдельно.

Данные факты, по мнению Инспекции, указывают на согласованность действий ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения налоговых вычетов по НДС.

Результатом согласованных и целенаправленных действий ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» в конечном итоге явилось заключение договоров с фирмами (субподрядчиками), имеющими признаки фирм-«однодневок», которые не могли выполнять строительные работы по ряду причин.

В ходе проверки установлено, что ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» не осуществляло самостоятельно строительных работ, а привлекало субподрядчиков.

При анализе инспекцией списка субподрядчиков, представленных ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», установлен ряд субподрядчиков, которые согласно информации из Федеральной базы, не представляют отчетность по форме 2-НДФЛ, то есть не имеют в штате сотрудников и, соответственно, не имеют возможности выполнять работы по строительству объекта:

-ООО «СервисСпецСтрой» ИНН <***>;

-ООО «Феникс» ИНН <***>;

-ООО «Верхневолжское управление МСР» ИНН <***>;

-ООО «Альба Проф» ИНН <***>;

-ООО «Рубеж» ИНН <***>;

- ООО «Экска Монолит» ИНН <***>;

- ООО «Дуалстрой» ИНН <***>.

Инспекцией были направлены поручения об истребовании документов у указанных контрагентов ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» и их контрагентов в инспекции, в которых организации состоят на учете. Были получены ответы, что исполнить поручения не является возможным в связи с отсутствием их по юридическому адресу.

В ходе мероприятий дополнительного налогового контроля были истребованы выписки по счетам вышеуказанных субподрядчиков и их контрагентов, опрошены в качестве свидетелей должностные лица и частные предприниматели. На основе анализа полученной информации инспекцией установлено следующее.

ООО «СервисСпецСтрой» (ИНН <***>) до 03.02.2009 находилось на учете в Инспекции ФНС РФ по Заволжскому району г. Ярославля. Далее в связи с продажей доли (100%) уставного капитала и сменой юридического адреса организация переходит на учет в Инспекцию ФНС России №17 по г. Москве. Организация имеет признаки фирмы-«однодневки». Руководитель ФИО11 является номинальным руководителем, за определенную плату согласилась стать руководителем, сдала копию паспорта и расписалась примерно на 10 чистых листах, никаких сведений о финансовой деятельности ООО «СервисСпецСтрой» не имеет. Согласно представленной в Инспекцию отчетности, общество финансово-хозяйственную деятельность не ведет, не имеет ни основных средств, ни работающих лиц, у организации отсутствует лицензия на осуществление строительных работ.

ООО «Ирест Строй» перечислила в адрес ООО «СервисСпецСтрой» денежные средства в сумме 8 605 505,55 руб., в т. ч. НДС в сумме 1 312 705 руб.

Далее денежные средства перечислялись в основном следующим лицам:

- ИП ФИО12, согласно протоколу опроса которого от 05.10.2009 приходили люди от ООО «СервисСпецСтрой», на накладных ставили печати и увозили пиво в значительных количествах, что подтверждается представленными в инспекцию договорами, счетами-фактурами и накладными по отгрузке пива;

- ООО «ТД Корвет». Согласно протоколу опроса руководителя ФИО13 от 07.10.2009, ООО «ТД Корвет» отгружало ООО «СервисСпецСтрой» табачные изделия в значительных количествах;

- ИП ФИО14, который представил в инспекцию договоры, счета-фактуры и накладные по отгрузке ООО «СервисСпецСтрой» пива и табака;

- ИП ФИО15, согласно протоколу опроса которой от 12.10.2009 она отгружала в адрес ООО «СервисСпецСтрой» табачные изделия и древесину;

- АНО «Партнер Плюс». Согласно протоколу опроса руководителя ФИО16 от 12.10.2009 организация получила заем от ООО «СервисСпецСтрой», возврат осуществлялся в основном векселями, кто приходил за ними – не помнит.

Субподрядчик ООО «Альба Проф» (ИНН <***>) имеет признаки фирмы-«однодневки». Общество не имеет ни основных средств, ни работающих лиц, ни лицензии на осуществление строительных работ. При регистрации заявлены виды деятельности «оптовая и розничная торговля продовольственными и непродовольственными товарами». Общая сумма перечисленных ООО «Ирест Строй» денежных средств составила 40 338 420,57 руб.

Полученные денежные средства перечислялись в основном ИП ФИО12, с которым у ООО «Альба Проф» был заключен договор на поставку пива, и ООО «ТД Корвет», который отгружало ООО «Альба Проф» табачные изделия в значительных количествах (протоколы опроса от 05.10.2009, от 07.10.2009). Кроме того, денежные средства со счета ООО «Альба Проф» перечислялись в адрес ИП ФИО14 и ИП ФИО15, реализовывавшим табак, пиво и древесину.

Согласно полученным от ООО «Теплощит» документам (договоры подряда, акты формы КС-2, КС-3), ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» заключал с ООО «Альба Проф» договоры подряда на выполнение строительных работ в торговом центре в г. Ярославле, а именно:

-от 24.03.2009г. на сумму 2 807 614,00 руб., в т. ч. НДС в сумме 428280,12 руб.;

-от 16.02.2009г. на сумму 3 359 698,00 руб., в т. ч. НДС в сумме 512 496,36 руб.;

-от 26.03.2009г. на сумму 1 800 000,98 руб., в т. ч. НДС в сумме 274 576,42 руб.;

-от 31.03.2009г. па сумму 35 000 056,36 руб., т. ч. НДС в сумме 5 338 991,65 руб.;

-от 08.12.2008г. на сумму 743729,22 руб., в т. ч. НДС в сумме 113 450,22 руб.

Итого общая сумма работ 43 711 098,56 руб., в т. ч. НДС в сумме 6 667 795 руб.

Субподрядчик ООО «Феникс» ИНН <***> имеет «массового» учредителя и руководителя ФИО17, который умер 08.04.2009 и инспекцией не опрошен, является учредителем 4 организаций и руководителем 3 организаций. В 2008 году нигде не работал. Документы по поручению инспекции ООО «Феникс» не представило. Согласно сведениям МРИ ФНС России №5 по Ярославской области, организация не отчитывается, за 2008 г. представлена налоговая декларация по УСН. Общество не имеет ни основных средств, ни работающих лиц, лицензия на производство строительных работ отсутствует. Общая сумма перечисленных ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» денежных средств составила 3975тыс.руб. Денежные средства в конечном итоге переходят на банковские карты физических лиц ФИО32 II., ФИО18, ФИО19, ФИО20 и другим лицам.

Согласно полученным от ООО «Теплощит» документам, ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» заключен с ООО «Феникс» договор подряда № 05-008 от 25.05.2008, составлен акт приемки строительно-монтажных работ на сумму 3 975 205,00 руб., в т. ч. НДС в сумме 606 387 руб.

Субподрядчик ООО «Рубеж» ИНН <***> отсутствует по юридическому адресу (протокол осмотра от 04.06.2009), не имеет основных средств и работающих лиц. Документы по поручению инспекции не представлены. Учредитель ФИО21 и руководитель ФИО22 являются «массовыми» учредителями и «массовыми» руководителями. Общая сумма перечисленных ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» средств составила 4 067тыс.руб. Далее денежные средства перечислялись на расчетный счет ИП ФИО12, с которым у ООО «Рубеж» заключен договор на поставку пива.

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» заключен с ООО «Рубеж» договор подряда № 02-09 от 03.02.2009, составлен акт приемки строительно-монтажных работ на сумму 4 066 756,68руб., в том числе НДС 620 353руб.

Субподрядчик ООО «Верхневолжское управление МСР» ИНН <***> требование инспекции о представлении документов не исполнил, налоговые декларации сданы только за 3 квартал 2008г. Общество не имеет основных средств и работающих лиц. Учредитель ФИО23 и директор ФИО24 являются «массовыми» учредителями и «массовыми» руководителями. Общая сумма перечисленных ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» денежных средств составила 4067 т. р. Часть денежных средств снимается со счета ООО «Верхневолжское управление МСР» наличными.

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» заключал с ООО «Верхневолжское управление МСР» договор подряда № 06/05-05 от 11.08.2008, составлены акты приемки строительно-монтажных работ на сумму 3 749 018,28 руб., в т. ч. НДС в сумме 571 883 руб.

По мнению инспекции, из изложенного следует, что указанные субподрядчики не могли производить строительные работы.

Во-первых, они не обладали ни основными средствами, ни производственными активами, с помощью которых предполагалась выполнение строительных работ.

Во-вторых, у контрагентов не было ни управленческого, ни технического персонала, никакие отчисления в бюджет и внебюджетные фонды, связанные с выплатой заработной платы, контрагентами не производились.

В-третьих, денежные средства, перечисляемые на их счет списывались на табак, пиво, снимались наличными или переходили в векселя.

Следовательно, расходы, подтверждаемые первичными документами данных организаций, являются нереальными, а сами первичные документы не соответствуют требованиям пункта 4 статьи 9 Закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», так как сведения, содержащиеся в них, являются недостоверными.

Сумма нереальных затрат по строительству составила 64 107 584,07 руб., в т. ч. НДС 9 779 123руб.

Инспекция ссылается на ст.ст.171, 172 НК РФ, а также на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, из которых следует, что налоговые вычеты производятся на основании документов, подтверждающих фактическую уплату налога, а возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

О недобросовестности заявителя и получении им необоснованной налоговой выгоды свидетельствует следующее:

- Договор подряда с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» носил формальный характер и был заключен с целью организации схемы расчетов, направленной па необоснованное получения налоговой выгоды, в том числе НДС, при отсутствии реальных затрат по его уплате;

- Действия ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», выразившиеся в применении завышенных сметных расценок при определении цены договора подряда, отсутствии надлежащим образом оформленных первичных документов (КС-2, КС-6, КС-6а), дублировании отдельных видов работ в счетах ряда контрагентов, были согласованы и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды;

- Результатом согласованных и целенаправленных действий ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» в конечном итоге явилось заключение договоров с фирмами (субподрядчиками), имеющими признаки фирм - «однодневок», деятельность которых сводилась к выводу денежных средств из легального оборота.

Указанные обстоятельства послужили основанием для отказа инспекцией в возмещении ООО «Теплощит» из бюджета НДС в сумме 9 779 123руб., определенного по счетам-фактурам, выставленным указанными субподрядчиками генеральному подрядчику ООО «ИРЕСТ СТРОЙ».

Заявитель считает, что решения налогового органа №1619 и №19 являются формальными, содержат надуманные выводы, не соответствуют фактическим обстоятельствам и применяемому законодательству и подлежат отмене по следующим основаниям.

Отказ в возмещении НДС в сумме 9779123 руб. налоговый орган основывает на следующем:

1) генеральный подрядчик - ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» - при строительстве торгового комплекса «К-Раута» привлек субподрядные организации;

2) указанный в смете ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» перечень работ, по мнению Налогового органа, является «укрупненным», а сметные расценки - завышенными;

3) акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 составлены с нарушением, а именно: в поле 3 «Наименование работ» указаны работы в «укрупненном» виде;

4) ряд контрагентов ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» и контрагентов субподрядчиков, не имеющих никакого отношения к Обществу, не представляют налоговую отчетность.

Общество по указанным основаниям отказа в возмещении НДС пояснило следующее.

1. Договор подряда с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» заключен в соответствии с действующим законодательством, в связи с чем претензии Налогового органа не имеют законных оснований.

В соответствии с договором подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 05.05.2008 №RT 80278 (номер проекта 0505), заключенным между Обществом и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», последнее обязалось выполнить работы по строительству торгового комплекса «К-Раута» в городе Ярославле в районе улиц ФИО8 и Механизаторов (Приложение №7.12).

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.1 ст.706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (субподрядные организации), выступая в данной ситуации генеральным подрядчиком.

Для исполнения обязательств по выполнению работ, связанных со строительством торгового комплекса «К-Раута», ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» привлекло субподрядчиков. Привлечение ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» к выполнению строительных работ субподрядчиков не противоречит ни гражданскому, ни налоговому законодательству, а также соответствует п.1 ст.706 ГК РФ и общепринятой деловой практике. Привлечение к строительству объекта генерального подрядчика также не исключает право Общества на привлечение инженерной организации для осуществления прав и обязанностей заказчика и заключение от своего имени соответствующего договора технического надзора. Это право прямо предусмотрено ст.749 ГК РФ.

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» в полном объеме исполнило свои обязательства по организации и координации строительных работ, осуществленных субподрядчиками, что подтверждается разрешением Департамента архитектуры и развития территории города мэрии города Ярославля от 12.05.2009 на ввод торгового комплекса «К-Раута» с инженерными коммуникациями (Приложение №7.15), а также свидетельствами о государственной регистрации прав Общества на здания торгового комплекса и земельный участок от 02.09.2009 и от 15.10.2009 соответственно (Приложения №№7.16-7.20).

Заявитель указывает, что ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» работает на строительном рынке России с 2001 года, является генеральным подрядчиком ряда крупных коммерческих объектов, включая гипермаркеты «Карусель», «Лента», «О'Кей», бизнес-центры и др. Через торговые комплексы «К-Раута» осуществляется оптовая и розничная торговля товарами для дома, строительства и ремонта.

Учитывая изложенное, заявитель считает, что доводы Налогового органа о невыполнении ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» обязательств по договору подряда являются абсурдными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

2. Доводы Налогового органа об извлечении Обществом необоснованной налоговой выгоды носят надуманный характер и не имеют никакого отношения к правоотношениям, регулируемым налоговым законодательством.

2.1. По мнению заявителя, Налоговый орган неправильно применил Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 №87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию».

В обоснование вывода об извлечении Обществом необоснованной налоговой выгоды Налоговый орган сослался на непредставление Обществом сметы, согласованной с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», в составе проектной документации, как этого требует постановление Правительства РФ от 16.02.2008 №87. Данный вывод Налогового органа противоречит тексту постановления Правительства РФ от 16.02.2008 №87 по следующим основаниям.

В п.9 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 №87 (далее - Положение), указано, что «проектная документация на объекты капитального строительства производственного и непроизводственного назначения состоит из 12 разделов. В частности, раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» должен содержать текстовую часть в составе пояснительной записки и сметную документацию (п.28 Положения).

При этом в соответствии п.7 Положения ряд разделов проектной документации, включая 11-ый раздел, «разрабатываются в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов. Во всех остальных случаях необходимость и объем разработки указанных разделов определяются заказчиком и указываются в задании на проектирование».

Принимая во внимание, что возведение объекта капитального строительства, принадлежащего Обществу, не финансировалось за счет средств бюджета, претензии Налогового органа к отсутствию раздела «Смета» в проектной документации на строительство торгового комплекса «К-Раута» не соответствует буквальному толкованию Положения.

Кроме того, Налоговый орган игнорирует факт наличия у Общества сметы, согласованной с ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» и являющейся неотъемлемым приложением к договору подряда от 05.05.2008 (Приложение №7.13). Учитывая изложенное, следует признать, что требования ст.ст.740 и 743 ГК РФ соблюдены сторонами договора подряда в полном объеме.

2.2. Доводы Налогового органа о завышении сметных расценок ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» не имеют под собой правовых оснований.

Заявитель отмечает, что в Решении №1619 Налоговый орган признает факт отсутствия доказательств взаимозависимости Общества и ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» в соответствии со ст.20 НК РФ.

Следовательно, предположения Налогового органа об извлечении Обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с заключением договора подряда от 05.05.2008 с ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» не могут быть признаны обоснованными в силу п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53, а также по следующим основаниям.

Относительно постановления Правительства РФ от 16.02.2008 №87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» заявитель пояснил следующее.

1) По мнению Налогового органа, перечень работ, указанный в смете, носит «укрупненный» характер, что не соответствует технологии строительства здания. В обоснование своей позиции Налоговый орган ссылается на сборники территориальных единичных расценок (далее - ТЕР), действующих на территории Ярославской области. Аналогичные претензии Налоговый орган выразил в отношении актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Заявитель обращает внимание, что ТЕР на строительные работы, действующие в Ярославской области, носят рекомендательный характер (см., например, ТЕР-2001-22, утвержденные Постановлением Администрации Ярославской области от 30.05.2005 №87-а). Таким образом, довод Налогового органа о применимости указанных им ТЕР к составлению сметного расчета по договору между Обществом и ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» не имеет правового обоснования.

Претензии Налогового органа к актам по форме КС-2 также являются голословными. В частности, представленные Обществом акты соответствуют требованиям п.1 Письма Росстата от 31.05.2005 №01-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11», из которого следует, что если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме КС-2 не заполняются. Поскольку цена по договору подряда с ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» является фиксированной, претензии Налогового органа к «укрупненному» характеру позиций в форме КС-2 являются незаконными.

2) Расценки на виды работ, аналогичные перечисленным в смете ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» и представленные ГАУ Ярославской области «Государственная экспертиза строительства» письмом от 09.10.2009 №02-16/225, не могли быть использованы Налоговым органом в качестве доказательства «завышения сметных расценок» по следующим причинам.

Так, в письме ГАУ Ярославской области «Государственная экспертиза строительства» от 09.10.2009 №02-16/225 указано, что информация о строительных работах в базисном уровне цен 2001 года и индексах изменения стоимости СМР с апреля 2008 года по август 2009 года, представлена в отношении бюджетных строек.

Поскольку проект по возведению торгового комплекса «К-Раута» никогда не относился к категории бюджетных строек, сравнение Налоговым органом сметы ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» с предложенными ГАУ Ярославской области «Государственная экспертиза строительства» расценками на строительные работы является необоснованным.

Кроме того, необходимо учитывать позицию Конституционного суда РФ, изложенную в ряде Определений, включая Определения №№320-О-П, 366-О-П, согласно которой налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст.8 ч.1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Учитывая изложенное, заявитель считает, что порядок оформления проектной документации и размер согласуемых сторонами договора подряда сметных расценок не относятся к вопросам, регламентируемым законодательством и налогах и сборах. Глава 21 НК РФ также не содержит требований к порядку оформления сметной документации и не содержит норм о том, что она является основанием для предъявления НДС к вычету. Таким образом, доводы Налогового органа о якобы имевшем место завышении ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» сметных расценок не могли быть положены в основу отказа Обществу в вычете НДС.

3) Налоговый орган проигнорировал п.1 ст.40 НК РФ, в соответствии с которым
предполагается, что цена, указанная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен, пока не доказано обратное. При этом, в соответствии с п.2 ст.40 НК РФ, налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

между взаимозависимыми лицами;

по товарообменным (бартерным) операциям;

при совершении внешнеторговых сделок;

при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам).

Ни одно из перечисленных в п.2 ст.40 НК РФ оснований для проверки правильности применения цен не имело места на момент проведения камеральной проверки. Таким образом, у Налогового органа не было правовых оснований для анализа сметных расценок на предмет их соответствия «общепринятым нормам делового оборота», т.е. рыночному уровню.

Кроме того, Налоговый орган проигнорировал методику определения цены договора подряда, предусмотренную ст.40 НК РФ.

В частности, в соответствии с п.4 ст.40 НК РФ рыночной ценой признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. По этой же причине ТЕР, на которые ссылается Налоговый орган в Решении № 1691, не могут быть применены к конструкциям зданий и сооружений, отличающиеся по техническим характеристикам и условиям монтажа (см., например, ТЕР 2001-09, утв. Постановлением Администрации Ярославской области от 26.05.2003 №10-359). Таким образом, информация по строительству торгового центра «Вернисаж» не могла быть использована Налоговым органом для целей анализа сметных расценок ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» на строительство торгового комплекса «К-Раута» ввиду существенного различия объектов сравнения.

2.3. Голословные претензии к контрагентам ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» и контрагентам указанных контрагентов незаконно положены в основу вывода Налогового органа об извлечении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в Определении от 16.10.2003 №329-О, истолкование ст.57 Конституции РФ в системной связи с другими ее положениями не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Результаты контрольных мероприятий контрагентов ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», а также контрагентов указанных контрагентов впервые стали известны Обществу по результатам проверки, при этом факты нарушения указанными лицами налогового законодательства не подтверждены Налоговым органом в установленном законом порядке. Обществу не известно о фактах привлечения субподрядчиков ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» или их должностных лиц к ответственности за нарушение налогового законодательства, а равно о включении указанных лиц в списки «неблагонадежных» налогоплательщиков.

Заявитель ссылается на п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53, в соответствии с которым факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей (подтвержденный налоговым органом в установленном НК РФ порядке) сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Поскольку перечисленные в Решении №1619 лица не являются контрагентами Общества, результаты контрольных мероприятий в отношении них не могут негативно влиять на право Общества применить вычеты по НДС.

Как следует из Решения №1619, Налоговый орган не ставит под сомнение добросовестность Общества, а также не приводит фактов, которые могли бы подтвердить, что Общество осуществляло деятельность вразрез со своими уставными целями. Учитывая изложенное, выводы Налогового органа об извлечении необоснованной налоговой выгоды не соответствуют действительности и не нашли своего подтверждения в ходе проверки.

Заявитель также считает, что Решения Налогового органа №№1691 и 19 являются формальными и не отвечают требованиям НК РФ.

В соответствии с п.3 ст. 176 НК РФ, решения о привлечении Общества к ответственности, а также о возмещении частично суммы НДС должны быть приняты в соответствии со ст. 101 НК РФ.

Согласно п.3 ст. 101 НК РФ в решении излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, на основании которых налоговый орган основывает свои выводы.

Налоговый орган проигнорировал указанные требования НК РФ, сделав формальный вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованных налоговых вычетов в сумме 9 779 123 руб.

Так, в тексте Решения №1619 не содержится ни одной ссылки на представленные Обществом первичные документы и документы налогового учета, которые свидетельствовали бы о необоснованном заявлении Обществом к вычету НДС в сумме 9 779 123 руб.

Из текста Решения также не следует, каким образом Налоговый орган произвел расчет НДС в сумме 9 779 123 руб., учитывая, что общая сумма НДС, предъявленная Обществу ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» в первом квартале 2009 года, не соответствует сумме вычетов, в подтверждении которых Обществу отказано.

Кроме того, решение Налогового органа №19 является единственным доказательством отказа Обществу в возмещении НДС. Тем не менее, в указанном Решении отсутствует мотивировочная часть, где должны быть изложены основания для отказа в возмещении НДС.

В связи с этим, по мнению заявителя, решения №1619 и №19 являются формальными, немотивированными и подлежат признанию недействительными в полном объеме.

Инспекция возразила на доводы заявителя, что заявитель неполно и некорректно описывает причины, по которым ему было отказано в частичном возмещении сумм НДС.

Основными причинами отказа в возмещении являлись следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды:

- взаимозависимость и аффилированность ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ»;

- Отсутствие реальной деятельности генподрядчика ООО «ИРЕСТ СТРОЙ». Фактически деятельность заключалась в формальном подписании документов и организации денежных потоков через свои расчетные счета, договор генподряда с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» заключен с целью переноса налоговых рисков на организацию, не имеющую имущества, руководитель которой является иностранным гражданином.

- отсутствие обособленного подразделения ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» в г.Ярославле, отсутствие достоверных данных о командировании сотрудников в Ярославль на период строительства;

- Дублирование функций и работ, указанных в договорах,
заключенных Обществом с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», ООО «ПЕУРУ», ООО «СтройПрофЗаказчик»;

- Заключение договоров генеральным подрядчиком с субподрядными организациями, которые в силу отсутствия основных средств, производственных активов и штата работников не могли выполнять строительно-монтажные работы;

- Нарушения порядка заполнения документов, из которых невозможно установить существо, объем, стоимость, единицу измерения, а также другие характеристики выполненных СМП, а следовательно, и определить, какие именно работы и в каком объеме производились, определить стоимость
строительства в целом либо провести экспертизу сметы;

- Применение при определении цены договора значительно завышенных сметных расценок, что также свидетельствует о взаимозависимости.

- Ненадлежащее оформление первичных документов (КС-2, КС-6, КС-6а), что позволило включить в состав субподрядчиков ряд фирм-«однодневок», которые не осуществляли строительные работы.

- Применение схемы по обналичиванию полученных от ООО «Теплощит» денежных средств.

Инспекция не согласна с позицией заявителя о том, что доводы инспекции о завышении сметных расценок и неправильном заполнении строительно-технической документации не имеют под собой правовых оснований.

Ответчик ссылается на ст.743 ГК РФ, согласно которой подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии со сметой, определяющей цену работы. Сметы составляются перед началом строительных работ на основании заключенных договоров. Сметная документация составляется в установленном порядке независимо от метода осуществления строительства. Сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами.

Смета разрабатывается по нормам и нормативам (сметные нормы расхода строительных материалов, конструкций и деталей, затрат труда, рыночные цены на материалы, нормы накладных расходов и другие). Сметы составляют подрядчики для заказчика на основании договора строительного подряда (ст. 743 ГК РФ). Основной документ, который используется при составлении и проверке смет - Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации ДС 81-35.2004 (утв. постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1).

В соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003 N ВЯ-П10-14161, положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения монтажных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы. Сводные сметные расчеты стоимости строительства рассматриваются как документы, определяющие сметный лимит средств, необходимых для полного завершения строительства всех объектов, предусмотренных проектом. Утвержденный в установленном порядке сводный сметный расчет стоимости строительства служит основанием для определения лимита капитальных вложений и открытия финансирования строительства.

Цена работ может быть приблизительной (открытой) или твердой (п. 4 ст. 709 ГК РФ).

Основанием для определения твердой цены, как правило, является сметная стоимость строительства объекта (работ), рассчитанная в базисном уровне цен (2000, 1991 или 1984 г.), которая пересчитывается с помощью специальных коэффициентов, устанавливаемых региональными центрами по ценообразованию в строительстве.

Инспекция ссылается на постановление Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 "Об утверждении и введении в действие методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации", которым сформирована система сметных нормативов, и указывает, что к фирменным сметным нормативам или собственной нормативной базе строительной организации относятся сметные нормативы, учитывающие реальные условия деятельности конкретной организации - производителя работ. Эта нормативная база должна основываться на нормативах государственного, отраслевого или территориального уровня с учетом особенностей и специализации подрядной организации.

Государственные, производственно-отраслевые, территориальные нормативы образуют систему ценообразования и сметного нормирования в строительстве.

Сметная документация составляется в текущем уровне цен. Однако при этом допускается указывать стоимость работ в двух уровнях цен:

- в базисном уровне, определяемом на основе действующих сметных норм и цен 2001 г.;

- в текущем уровне, определяемом на основе цен, сложившихся ко времени составления сметной документации.

Сметная документация составляется в определенной последовательности, переходя от мелких к более крупным элементам строительства, представляющим собой вид работ (затрат) - объект - пусковой комплекс - очередь строительства - строительство (стройка) в целом.

Для определения сметной стоимости строительства проектируемых предприятий, зданий, сооружений или их очередей составляется сметная документация, состоящая из локальных смет, локальных сметных расчетов, объектных смет, объектных сметных расчетов, сметных расчетов на отдельные виды затрат, сводных сметных расчетов стоимости строительства (ремонта), сводок затрат и др.

Проведенный анализ первичных документов, а именно: сметы, формы КС-2, ф. КС-6 и КС-6а, представленных Обществом, позволяет сделать выводы о представлении Обществом документов, которые не соответствуют Методическим рекомендациям, утвержденным Правительством РФ.

Смета не содержит показателей трудовых, материальных и других используемых ресурсов и в конечном итоге представляет собой документ, которому невозможно дать оценку и принять как документ, подтверждающий обоснованность и реальность затрат.

Инспекция не согласна с доводом заявителя о том, что поскольку цена по договору подряда является фиксированной, то претензии налогового органа к «укрупненному» характеру позиций в форме КС-2 незаконны.

Инспекция исходит из ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", постановления Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100 и Постановления Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а (в части формы КС-6), указывает, что представленные акты на выполнение работ-услуг не соответствуют форме, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", поскольку в них не указаны конкретные виды произведенных работ и использованных при их проведении материалов, а также их измерение в натуральном и денежном выражении. Кроме того, они не содержат показателя «Сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда».

Общий журнал работ (форма КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ, является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Титульный лист заполняется до начала строительства генеральной подрядной организацией с указанием проектной организации и заказчика. Таким образом, указанный журнал позволяет определить объем выполненных работ и в конечном итоге, одновременно с иными документами, свидетельствует об обоснованности понесенных затрат и стоимости объекта строительства.

Отсутствие указанных документов либо несоблюдение структуры таких документов не позволяет определить конкретные виды и стоимость работ. Это относится ко всем документам, составляемым при выполнении работ и сдаче объекта капитального строительства.

В титульном листе общего журнала работ, представленного к проверке, имеется значительный список субподрядчиков, но не указано какие работы выполнялись каждым из них.

В представленном 1 разделе журнала указаны ИТР только генерального подрядчика, хотя должны вноситься данные обо всех представителях инженерно-технического персонала, занятых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

В представленном разделе 5 журнала «Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" приведено краткое описание выполненных работ, что не соответствует Указаниям по его заполнению, в соответствии с которыми в указанный раздел включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства со ссылкой, при необходимости, на работы, выполняемые субподрядными организациями, с указанием метеоусловий, отметок и осей зданий и сооружений.

Подписи ответственных лиц за производство работ имеются в журнале только за периоды 02.10.2008 - 06.11.2008, 30.01.2009 - 26.05.2009.

Журнал учета выполненных работ (форма КС-6а) применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.

По ряду позиций выполненных работ отсутствуют надлежащие единицы измерения. Позиции №15, 23-25, 27, 44, 46-51, 56-61, 69-77, 83-89, 129-133, 139 имею единицу измерения «комплект», что приводит к невозможности определения объема работ в физическом выражении.

Указанное заполнение документов не позволяет установить существо, объем, стоимость, единицу измерения, а также другие характеристики выполненных СМР, а, следовательно, подтвердить их экономическую обоснованность и документальное подтверждение.

По сравнению с представленным ГАУ Ярославской области «Государственная экспертиза в строительстве» перечнем единичных расценок на аналогичные работы в базисном уровне цен 2001 года, индекс завышения расценок, применяемых ООО «Теплощит», находится в пределах от 1,43 до 9,34. Стоимость строительства 1 кв.м торгового центра «К-Раута» также завышена: стоимость строительства 1 кв.м торгового центра «Вернисаж» составляет 25 955,36руб., стоимость 1 кв.м торгового центра «К-Раута» составляет 59 702,51руб., что выше в 2,3 раза.

Следовательно, организация ООО «Теплощит» при определении цены договоре подряда применила завышенные сметные расценки, что не соответствует общепринятым нормам делового оборота.

Относительно организаций-субподрядчиков ООО «СервисСпецСтрой», ООО «Феникс», ООО «Верхневолжское 3 управление МСР», ООО «Альба Проф», ООО «Рубеж» инспекцией было установлено, что все они не находятся по юридическому адресу, имеет признаки фирм-«однодневок», не располагают материальными и трудовыми ресурсами, позволяющими выполнять строительно-монтажные работы, и участвуют в схеме обналичивания денежных средств.

Следовательно, расходы, подтверждаемые первичными документами данных организаций, являются нереальными, а сами первичные документы не соответствуют требованиям п.4 ст.9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», так как сведения, содержащиеся в них, являются недостоверными.

В силу ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, уплаченные налогоплательщиком при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) для производственной деятельности, иных операций, признаваемых объектами налогообложения, перепродажи.

Согласно ст. 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, с учетом положений Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Как следует из договора подряда от 05.05.2008, субподрядчики со стороны подрядчика - ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» или строительные бригады должны выбираться из круга профессионалов и предварительно согласовываться в письменном виде с заказчиком - ООО «Теплощит». Пунктом 20 договора установлено, что заказчик осуществляет технический надзор за строительными работами. Также установлено договором, что подрядчик должен привлекать профессиональных и квалифицированных рабочих, предоставлять заказчику график использования рабочей силы вместе с графиком подготовки производства работ, на основании которых будут составляться ежемесячные отчеты.

Таким образом, Общество не могло не знать, какие именно организации принимают участие в строительстве здания, и, следовательно, должно было проявить должную осмотрительность при согласовании организаций субподрядчиков.

Принимая и подписывая документы с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», Заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по НДС, поэтому должен был удостовериться в достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образе оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, целях получения налоговой выгоды служит основанием для ее получения, ест налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документа неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Имеющиеся доказательства позволяют сделать вывод о том, что договор подряда ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» носил формальный характер и был заключен с цель организации схемы расчетов, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета НДС в завышенном размере при отсутствии реальных затрат по его уплате.

Инспекция полагает, что организатором схемы неправомерного изъятия из бюджета НДС является ООО «Теплощит». Основным звеном цепочки является организация – посредник ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», осуществляющая получение денег от источника и организующая движение денег от источника к фирмам-«однодневкам», остальными звеньями - 5 организаций –субподрядчиков, у которых отсутствует реальное выполнение работ, а полученные денежные средства в конечном итоге обналичиваются.

Организатор схемы ООО «Теплощит» с 19.03.2008 становится дочерней организацией АО «АО «Киинтейстё Места", Хельсинки, Финляндия, до указанного периода деятельность организации фактически отсутствовала, отчетность сдавалась нулевая. Однако, обществом еще в 2007г. был получен в аренду земельный участок для строительства торгового центра в г. Ярославле.

Руководителем общества с 19.03.2008 становится ФИО7, адрес места жительства 199450, Санкт-Петербург.

Адрес, общества указанный в юридических документах: 150007, <...>, не соответствует действительности. Общество по указанному адресу в 2008-2009 г.г. не находилось, что подтверждено протоколом осмотра и пояснениями

руководителя ООО «Второе Управление» ФИО25

ООО «Теплощит» фактически находится по адресу местонахождения ООО «Кеско Риэл Эстейт», а именно 194100, <...>, литер Н, 185-186. Номер телефона, указываемый ООО «Теплощит» в представляемых в инспекцию налоговых деклараций принадлежит ООО «Кеско Риэл Эстейт». Руководитель ООО «Теплощит» ФИО7, а также гл. бухгалтер ООО «Теплощит» ФИО26, и представитель ООО «Теплощит» ФИО2 являлись в 2008г., согласно представленным в инспекцию справкам о доходах 2-НДФЛ, работниками ООО «Кеско Риэл Эстейт».

Таким образом, фактически в настоящее время ООО «Теплощит» не является самостоятельной организацией, а неким подразделением ООО «Кеско Риэл Эстейт».

Общество отчитывается в 2009г. (отчетность по ЕСН и ОПС) только о двух работниках. Размер средней заработной платы равен минимальной заработной плате и составляет 4415 руб.

Обществом представлены в инспекцию следующие налоговые декларации:

За 4 кв. 2008г. по НДС к возмещению из бюджета в сумме 5 495 306 руб.;

За 1 кв. 2009г. по НДС к возмещению из бюджета в сумме 52 394 228руб.;

За 2 кв. 2009г. по НДС к возмещению из бюджета в сумме 34 422 307руб.;

За 3 кв. 2009г. по НДС к возмещению из бюджета в сумме 3 073 048руб.

Итого НДС к возмещению 95 384 889 руб.

Представляемые в инспекцию налоговые декларации по прибыли убыточны. Платежи по ЕСН и ОПС незначительные.

За 3 кв. 2009г. был представлен налоговый расчет по авансовым платежам по налогу на имущество организации в сумме 1 738 086 руб.

Инспекция не считает заявителя добросовестным налогоплательщиком.

При анализе расчетного счета ООО «Кеско Риэл Эстейт» установлены отношения с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» по строительству торговых объектов, в которых генподрядчиком выбирался ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» (2007-2009г.г.). Таким образом, выбор генерального подрядчика в лице ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» не является случайным.

Генподрядчик ООО «ИРЕСТ СТРОИ» является организацией-посредником, т. е. вторым звеном схемы уклонения от налогообложения.

Учредителем ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» является организация ИРЕСТ ЭХИТУС -ЮХТИМИЗЕ (Эстонская Республика), а руководителем является Нисумаа Юло (гражданин Эстонии), проживающий в г. Санкт-Петербурге.

Межправительственные соглашения с Эстонской Республикой о сотрудничестве и обмене информацией по вопросам соблюдения налогового законодательства и соглашение об избежании двойного налогообложения отсутствуют, и установить взаимозависимость между обществом и генподрядчиком не представляется возможным, а руководителя организации гражданина Эстонской Республики невозможно привлечь к какой-либо ответственности.

В Обществе работало в 2008-2009г.г. 34 чел., доля налоговых вычетов в НДС, исчисленном с налоговой базы равна 99,6%, стоимость основных на балансе незначительна. Однако у организации имеется 13 действующих расчетных счетов, с помощью которых широко применяется система перекидывания платежей с одного счета на другой с целью затруднения исследования движения денежных потоков для контролирующих органов.

В ходе проведения проверки не установлено реальной деятельности генподрядчика, так как ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» не создало обособленного подразделения в г. Ярославле. Из опроса руководителя ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» Нисумаа Юло следует, что генеральный подрядчик выполнил 1% работ по строительству торгового объекта, далее функции технического заказчика выполнялись субподрядчиком в г. Ярославле.

Установлено дублирование услуг по проектированию, техническому надзору и строительству. ООО «Теплощит» по договору от 11.06.2008 передает часть функций заказчика-застройщика ООО «СтройПрофЗаказчик». 26.06.2008 между ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» и ООО «СтройПрофЗаказчик» был заключен договор № 08 технического сопровождения строительства торгового центра, ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» выдало доверенности работникам ООО «СтройПрофЗаказчик» на представление в государственных регулирующих и контролирующих органах его интересов. Таким образом, ООО «СтройПрофЗаказчик» решало все вопросы, относящиеся к компетенции генерального подрядчика.

При этом существует еще одна надстройка в виде ООО «Пеуру», с которой ООО «Теплощит» (заказчик) заключает договор от 28.02.2008 о предоставлении услуг по управлению проектом и ведению технического надзора на объекте строительство торгового центра. Все перечисленные договоры являются действующими, а услуги, указанные в них, исполняются согласно представленным к проверке документам, оформленным с соблюдением формальных требований к их оформлению.

Инспекция считает, что заключения договора подряда ООО «Теплощит» с ООО «СтройПрофЗаказчик» на все генподрядные работы по строительству, а также проектированию объекта значительно упростило бы контроль за строительными работами. Указанные действия Общества и генподрядчика доказывают согласованность их действий с целью запутывания контролирующих органов.

Согласно данным акта о приемки законченного строительного объекта ф. КС-11 проектно-сметная документация разработана генеральным проектировщиком АО «Раутакеско», являющимся аффилированным лицом.

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» имела типовой проект на строительство центров, который необходимо было привязать к местным условиям. ООО «СтройПрофЗаказчик» получил проектную документацию, а «привязывать» проект было поручено проектной организации «АБ Европроект», фактически она являлась генеральным проектировщиком и несла ответственность по всему проекту.

По мнению инспекции, участниками схемы сознательно не выполнялись требования п.п.18, 19 ПБУ 2/2008 «Учет договоров строительного подряда», государственный строительный надзор на объекте в установленном порядке не осуществлялся, проектная документация не содержала сметы.

Акт приемки законченного строительства спорного объекта формы КС-11 не содержит перечисления выполненных субподрядчиками работ, журнал учета выполненных работ КС-6а велся с нарушениями, при которых невозможно установить, какие работы исполнялись, кем и в каком объеме, журналы формы КС-6а субподрядных организаций к проверке не представлены.

В дополнение к изложенным в оспариваемом решении основаниям признания субподрядчиков недобросовестными налогоплательщиками ответчик пояснил следующее.

При анализе расчетного счета ООО «Альба Проф» не установлено ведения какой-либо реальной деятельности: отсутствуют платежи за использование электричества, связи, аренды помещений и транспорта и др. Представлена налоговая декларация по НДС за 4кв.2008 г., в которой заявлен к уплате в бюджет НДС в сумме 5987 руб., и налоговая декларация по НДС, в которой заявлен к уплате в бюджет НДС в сумме 8254 руб. Доля налоговых вычетов составляет 99.99%, т. е. фактически равна сумме НДС с выручки. Поскольку к уплате в бюджет по спорным операциям заявлены незначительные суммы, несопоставимые с НДС, истребуемым к возмещению из бюджета, отсутствует корреспондирующая обязанность по уплате НДС в бюджет.

В налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009г. НДС с выручки равен сумме налоговых вычетов. Выполнение субподрядных работ не подтверждается данными расчетного счета, так как по расчетному счету отсутствуют платежи в адрес контрагентов, платежи осуществляются идут только за товары (пиво, табачные изделия, древесина, соки, шины, пиломатериалы, телевизионное оборудование), установлен факт обналичивания денежных средств путем перечисление их на лицевой счет ФИО27 по договору займа, который не подтверждаются данными бухгалтерского учета (у общества отсутствуют заемные средства как выданные, так и полученные).

Согласно акту ф. КС-2 от 08.12.2008 выполнялись подготовительные работы, а именно разработка грунта, установка фундамента в августе-декабре 2008г. Однако по журналу ф. КС-6а возможность идентифицировать перечисленные работы в полном объеме отсутствует. Попытка создать инспекцией таблицы для сравнения выполненных работ с работами, указанными в ф. КС-6а, не представилась возможной.

Аналогичная ситуация по всем остальным актам ф. КС-2, подписанным ООО «ИРЕСТ СТРОИ» и ООО «Альба Проф», по которым проводились работы в январе-марте 2009г. по рыхлению мерзлого груза глубиной до 1м, планировке площадей и устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований и др. Не установлено в ф. КС-6а таких работ как разборка стен кирпичных и перевозка грузов автомобилями-самосвалами в размере 36576 тонн. Указанная перевозка оценена в 20 255 990 руб.

ООО «Верхневолжское управление МСР» требование о представлении документов не исполнено. При анализе расчетного счета не установлено ведения какой-либо реальной деятельности: отсутствуют платежи за использование электричества, связи, аренды помещений и транспорта и др. Согласно представленным документам субподрядчиком проводились работы по монтажу металлоконструкций в сентябре и октябре 2008г. По журналу ф. КС-6а возможность идентифицировать перечисленные работы в полном объеме отсутствует.

По ООО «Рубеж», согласно протоколу осмотра от 06.04.2009, не находится по юридическому адресу, согласно налоговой декларации по НДС за 1 кв.2009 г. заявлен к
уплате в бюджет НДС в сумме 10234 руб. Доля налоговых вычетов составляет 99.04%, т.
е. фактически равна сумме НДС с выручки. Поскольку к уплате в бюджет по спорным
операциям заявлены незначительные суммы, несопоставимые с НДС, истребуемым к
возмещению из бюджета, отсутствует корреспондирующая обязанность по уплате
НДС в бюджет.

Значительные денежные средства перечислялись на счета ООО «ТД «Компания АПТВ». Согласно опросу руководителя ФИО28, с ООО «Рубеж» организация заключала договор о поставке пожарного оборудования и комплектующих. Кроме того, имеются значительные списания на счета ИП с последующей их переадресацией на счета других ИП за товары или снятием наличными.

При анализе расчетного счета не установлено какой-либо реальной деятельности: отсутствуют платежи за пользование электричеством, связью, за аренду помещений и транспорта и др.

По акту ф. КС-2 от 17.02.2009 в феврале выполнялись работы по рыхлению
мерзлого груза глубиной до 1м, перевозка груза и устройство подстилающих и
выравнивающих слоев оснований и др. Эти же работы в это же время выполнялись и ООО
«АльбаПроф». Однако по журналу ф. КС-6а возможность идентифицировать
перечисленные работы в полном объеме отсутствует.

ООО «СервисСпецСтрой» с 03.02.2009 перешло на налоговый учет в г.Москву, при анализе расчетного счета не установлено какой-либо реальной деятельности: отсутствуют платежи за пользование электричеством, связью, за аренду помещений и транспорта и др.

Последняя налоговая декларация по НДС представлена за 3кв.2008 г., в которой заявлен к уплате в бюджет НДС в сумме 10432 руб. Доля налоговых вычетов составляет 99.99%,т.е. фактически равна сумме НДС с выручки. Поскольку к уплате в бюджет по спорным операциям заявлены незначительные суммы, несопоставимые с НДС, истребуемым к возмещению из бюджета, отсутствует корреспондирующая обязанность по уплате НДС в бюджет.

Документы по указанному субподрядчику в полном объеме не представлялись. В суд были представлены договоры, акты ф. КС-2 и справки по ф. КС-3 по строительным работам в торговом центре в г. Ярославле. По журналу ф. КС-6а возможность идентифицировать перечисленные работы в полном объеме отсутствует.

При анализе расчетного счета ООО «Феникс» не установлено какой-либо реальной деятельности.

Общая сумма перечисленных ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» денежных средств составила 3975 тыс.руб. Денежные средства в конечном итоге переходят на банковские карты физических лиц ФИО18, ФИО29, ФИО20 и другим лицам. Часть денежных средств поступает на расчетные счета организаций:

- ООО «Гламур» ИНН <***> с дальнейшим списанием на расчетную карточку ФИО30;

- ООО «Фаворит» ИНН <***> с дальнейшим списанием на расчетную карточку ФИО31;

- ООО «Диал» ИНН <***> с дальнейшим списанием на расчетные карточки ФИО31
и ФИО32;

- ООО «Север-С» ИНН 7604117205с дальнейшим списанием на расчетные карточки
ФИО33,. И ФИО34,

то есть все поступившие денежные средства обналичиваются.

Субподрядчиком в июле-августе 2008г. проводились подготовительные работы по разработке грунта. Вызывает недоумение то, что указанные работы проводились с грунтом, глубина промерзания которого в летнее время в г. Ярославле составила свыше 1 м, кроме того, в смету было включено и зимнее удорожание.

По журналу ф. КС-6а возможность идентифицировать перечисленные работы в полном объеме отсутствует.

Таким образом, выручка от реализации работ по строительству объекта в отчетности субподрядчиков не отражена, следовательно, отсутствует корреспондирующая обязанность по уплате НДС в бюджет; у субподрядчиков отсутствуют признаки фактической самостоятельности и создания общества с целью ведения предпринимательской деятельности.

Следовательно, НДС в сумме 9 779 123 руб. возмещению не подлежит.

Заявитель считает довод инспекции о том, что заключение договора № RT 80278 (номер проекта 0505) от 05.05.2008 явилось результатом согласованных и целенаправленных действий Общества и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», носит исключительно предположительный и надуманный характер, обращает внимание на следующие фактические обстоятельства.

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» было выбрано в качестве генерального подрядчика при строительстве торгового комплекса «К-Раута» по результатам проведения тендера.

В соответствии с договором на оказание консультационных услуг от 28.02.2008 (приложение №1 к пояснениям от 03.03.2010) ООО «Пеуру» (консультант) обязалось предоставить услуги по управлению проектом и ведению технического надзора на объекте «ФИО8 К-Раута» по адресу: г.Ярославль, в районе ул.ул.ФИО8 и Механизаторов, в том числе через организацию тендера, для выполнения работ по проектированию и строительству объекта «ФИО8 К-Раута». Во исполнение договора Консультант разместил приглашение к тендеру от 27.03.2008 (приложение № 2 к пояснениям от 03.03.02010) с указанием требований к соискателям.

В ответ на приглашение к тендеру четыре компании представили тендерную документацию с предложением касательно стоимости работ в объеме, необходимом для возведения торгового комплекса в г.Ярославле, что подтверждается сводной таблицей тендерных предложений (приложение № 3 к пояснениям). По результатам рассмотрения тендерной документации было выбрано ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», которым после переговоров был подготовлен уточненный расчет стоимости работ на указанном объекте, что явилось основанием для подписания протокола о намерениях от 25.04.2008 и договора от 05.05.2008 № RT 80278.

Таким образом, ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» участвовало в тендере на строительство торгового комплекса и было выбрано в качестве генерального подрядчика по его результатам, поскольку соответствовало основным критериям выбора генподрядной организации:

- опыт работы на строительном рынке;

- опыт работы в проектировании и строительстве аналогичных торговых комплексов;

- наличие банковской гарантии исполнения обязательств на весь период строительства не менее 400 000евро.

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» является дочерней эстонской фирмы АО ИРЕСТ ЭХИТУС ЮХТИМИЗЕ, специализирующейся на строительстве промышленных объектов. За период своего существования с 2001 г. ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» выступало генеральным подрядчиком при строительстве таких объектов как супермаркеты «О Кей», «Лента», «Карусель», офисы компаний «Балтнефтепровод» и «Лукойл», торгово-развлекательные комплексы и комплексы по продаже промышленных и строительных товаров. Таким образом, к моменту участия в тендере ООО «ИРЕСТ СТРО» зарекомендовало себя в качестве опытного генерального подрядчика, выполнявшего проектирование и строительство объектов, аналогичных торговому комплексу «К-Райта» в г.Ярославле.

Кроме того, ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» являлось единственной из всех участников тендера, которое смогло предоставить Обществу банковскую гарантию исполнения своих обязательств по договору подряда на сумму не менее 400 000евро, и в соответствии с п.13 договора генерального подряда от 05.05.2008 за свой счет обеспечило страхование объекта строительства за период с начала строительно-монтажных работ до окончания гарантийного периода, страховая сумма составила порядка 500 миллионов рублей (приложения 10-12 к пояснениям от 03.03.2010).

Таким образом, выбор данного генподрядчика был обусловлен рядом причин, в том числе широкая известность и обширный опыт в строительстве торговых комплексов; соблюдение высоких стандартов в работе; принятие на себя финансовых обязательств по качественному выполнению работ и гражданской ответственности за ущерб, который мог быть нанесен как самим генподрядчиком, так и субподрядчиками в ходе выполнения строительно-монтажных работ и в период гарантийного обслуживания.

Правоспособность ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» была проверена ООО «Теплощит».

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» зарегистрировано решением Регистрационной палаты Санкт-Петербурга от 10.01.2001 № 229240, зарегистрировано в ЕГРЮЛ и поставлено на налоговый учет, что подтверждается соответствующими свидетельствами (приложения к пояснениям №№ 13-15). Указанной компании выдана лицензия на проектирование, строительство зданий, а также на выполнение функций генерального подрядчика (приложения №№ 16-17) к пояснениям).

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» не имеет неисполненной обязанности по уплате налоговых платежей.

Эти и иные документы, выданные государственными органами, а также информация из официальных источников, характеризующая профессиональную деятельность контрагента, имеется в распоряжении Общества, и в соответствии с разъяснениями Минфина РФ от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340 являются достаточным доказательством осмотрительности и осторожности Общества при выборе генерального подрядчика.

По мнению заявителя, налоговый орган подтвердил выполнение Обществом условий применения налоговых вычетов по НДС.

Заявитель исходит из п.п. 1, 2 ст.171, п.2 ст.172 НК РФ, в соответствии с которыми для предъявления НДС к вычету налогоплательщику необходимо принять к учету приобретенные товары (работы, услуги) и иметь счета-фактуры. Заявитель указывает, что счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями ст.169 НК РФ, что не оспаривается налоговым органом. В ходе проверки установлено, что работы ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» приняты Обществом к бухгалтерскому учету на основании актов формы КС-2 (приложение № 20 к пояснениям от 03.03.2010). Факт принятия Обществом к учету стоимости работ генерального подрядчика не оспаривается налоговым органом и подтверждается сводным отчетом Общества по счетам бухгалтерского учета 08 «Вложения во внеоборотные активы» и счетом 60 «Расчеты с поставщиками и заказчиками.

Претензии Налогового органа к оформлению актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2 и КС-3 не опровергают факта принятия Обществом стоимости подрядных работ к бухгалтерскому учету, являются необоснованными и не могут служить основанием для отказа Обществу в вычете НДС, поскольку:

предъявленные Обществом акты и справки по форме КС-2 и КС-3 содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 Федерального закона от 29.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и являются достаточным основанием для приемки выполненных работ к учету;

акты и справки по форме КС-2 и КС-3 составлены по унифицированным формам, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 №100. Необоснованность претензий Налогового органа к отсутствию в указанных документах единичных расценок подтверждается Письмами Росстата от 31.05.2005 №01-02-9/381, Министерства Регионального развития РФ от 21.08.2009 №27335-ИП/08, а также судебной практикой;

акты и справки по форме КС-2 и КС-3 составлены в строгом соответствии со сметой, что позволяет идентифицировать объем выполненных работ за определенный период времени. Каких-либо противоречий в указанных документах и счетах-фактурах не имеется.

Заявление Налогового органа о несоответствии технической документации на строительство торгового комплекса «К-Раута» требованиям законодательства не основано ни на одной норме ГК РФ. Более того, оно опровергается Заключением Инспекции ГСН Ярославской области от 27.03.2009 №12а «О соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации».

Кроме того, Налоговый орган игнорирует тот факт, что право Общества на предъявление НДС к вычету регламентируется нормами НК РФ, соблюдение которых не оспаривается в Решении №1691, а не нормами ГК РФ или Градостроительного кодекса РФ.

Таким образом, претензии Налогового органа к актам и справкам по форме КС-2 и КС-3 не опровергают ни факта выполнения строительных работ, ни факта принятия выполненных работ к бухгалтерскому учету, ни факта документального подтверждения понесенных Обществом затрат (включая НДС) на оплату строительных работ.

Заявитель указывает, что вычеты сумм НДС заявлены Обществом в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, являющейся объектом налогообложения НДС.

Согласно п.4 постановления Пленума ВАС РФ №53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Указанное толкование корреспондирует пп.1 п.2 ст. 171 ПК РФ, в соответствии с которым вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Как указано в п.9 постановления Пленума ВАС РФ №53, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Торговый комплекс «К-Раута» возведен Обществом подрядным способом с целью передачи в аренду, т.е. с целью извлечения Обществом систематического дохода. В настоящее время Общество начало получать прибыль от сдачи торгового комплекса в аренду.

Тот факт, что торговый комплекс, принадлежащий Обществу на праве собственности, введен в эксплуатацию, передан Обществом в возмездное пользование третьему лицу (подтверждается договором аренды от 28.03.2009) не оспаривается Налоговым органом. Следовательно, оснований для отказа в подтверждении налоговых вычетов по НДС у Налогового органа не имелось.

Реальность заключения договора от 05.05.2008 № RT 80278 (номер проекта 0505), факт работ сотрудников генерального подрядчика на объекте «ФИО8 К-Раута» (приложение № 22 - приказы о направлении работников ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» в командировку в г.Ярославль, служебные задания и железнодорожные и авиабилеты), факт сдачи торгового комплекса в эксплуатацию (приложение № 23) подтверждается материалами дела и налоговым органом не опровергается.

Заявитель полагает, что налоговым органом не представлено каких-либо доказательств недобросовестности Общества, в том числе совершения им и его контрагентом ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» согласованных действий, направленных на получение налоговой выгоды, не связанной с осуществлением реальной предпринимательской деятельности.

Кроме того, в ходе проверки в налоговый орган были представлены договоры, заключенные ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» с субподрядчиками, а также прилагаемые к этим договорам локальные сметы, акты о приемке выполненных субподрядчиками работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ субподрядчиков по форме КС-3 (приложения №№ 24-28).

Право на осуществление субподрядчиками строительной деятельности подтверждается копиями лицензий, истребованных ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» у субподрядчиков при заключении договоров, в том числе ООО «Феникс» от 09.11.2007 № Д920728 (представлены в материалы дела). Данные лицензии выданы субподрядчикам Федеральным агентством по строительству и жилищному и коммунальному хозяйству и Министерством регионального развития РФ, в том время как инспекция, делая вывод об отсутствии лицензий, запрашивала информацию о выданных лицензиях в Госкомстроительстве, которое осуществляло выдачу лицензий до мая 2008 г.

Таким образом, довод инспекции о неосуществлении субподрядчиками деятельности по строительству торгового комплекса «К-Раута» не соответствует действительности.

Общество обращает внимание, что в связи с представлением указанных в приложениях к пояснениям от 03.03.2010 документов, инспекция сняла аналогичные претензии по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2009 г.

Претензии Налогового органа к экономической обоснованности затрат
Общества на строительство голословны, не имеют правового обоснования и не
относятся к порядку предъявления НДС к вычету.

В п.4 постановления Пленума ВАС РФ №53 указано, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Вопреки указанным разъяснениям Пленума ВАС РФ, а также не оспаривая реальность понесенных Обществом затрат на строительство торгового комплекса «К-Раута», Налоговый орган, темнее менее, ставит под сомнение экономическую оправданность указанных затрат Общества (стр.10, 12 Решения №1619). При этом Налоговый орган не учитывает следующее:

в соответствии с п.1 ст.40 НК РФ предполагается, что цена, указанная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен, пока не доказано обратное. Фактов, свидетельствующих о завышении цен на строительство, Налоговым органом не установлено. Предположения Налогового органа об экономической неоправданности затрат на строительство основаны на рекомендательных письмах Департамента строительства Ярославской области, изданных для бюджетных строек, и не имеют отношения к строительству торгового комплекса «К-Раута»;

НК РФ предусматривает право налоговых органов проверять правильность применения цены сделки лишь в случаях, перечисленных в п.2 ст.40 НК РФ. В рассматриваемом деле случаи, перечисленные в п.2 ст.40 НК РФ, отсутствуют, следовательно, оснований для проверки стоимости строительства у Налогового органа нет;

гл.21 НК РФ не предусматривает критерий «экономическая обоснованность затрат» в качестве основания для применения налогоплательщиком вычета по НДС. Президиум ВАС РФ неоднократно указывал, что НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать платежи по НДС с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных отношений. Аналогичную правовую позицию занимает Конституционный Суд РФ, согласно которой оценка эффективности и целесообразности экономической деятельности относится к исключительной дискреции налогоплательщика.

Таким образом, предположения Налогового органа об экономической необоснованности затрат Общества на строительство, не основанные на каких-либо доказательствах, незаконно положены в основу выводов об отказе в возмещении НДС.

По мнению заявителя, Налоговый орган не представил доказательств взаимозависимости Общества со своими контрагентами, а также фактов нарушения ими налогового законодательства.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ №53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, и ему должно было быть известно о допущенных контрагентом нарушениях, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности.

В нарушение указанных разъяснений Пленума ВАС РФ, Налоговый орган не представил каких-либо доказательств нарушения налогового законодательства контрагентами Общества, принимавшими участие в строительстве торгового комплекса «К-Раута». Налоговый орган также не представил доказательств того, что деятельность Общества и его взаимозависимых (аффилированных) лиц, перечисленных на стр.2 Решения №1619, направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Общество не является аффилированным или взаимозависимым ни со своими контрагентами, ни, тем более, с контрагентами свих контрагентов. Заявление Налогового органа о взаимозависимости Общества с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», оказывающей влияние на результаты деятельности, не имеет подтверждения, является голословным и опровергается текстом оспариваемого Решения №1619 (стр.3 Решения №1619).

Таким образом, доводы о согласованности действий Общества и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», направленных, по мнению Налогового органа, на получение необоснованной налоговой выгоды, являются надуманными.

Заявитель также считает, что претензии Налогового органа к субподрядчикам незаконно положены в основу отказа Обществу в возмещении НДС.

Материалами дела подтверждается, что Общество действовало добросовестно и осмотрительно при выборе своего непосредственного контрагента - генерального подрядчика ООО «ИРЕСТ СТРОЙ». В частности, Обществом была проверена правоспособность ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» и его финансовая состоятельность, получено подтверждение регистрации последнего в ЕГРЮЛ и наличие соответствующих лицензий на осуществление строительной деятельности.

Право ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» на привлечение субподрядных организаций к строительству торгового комплекса «К-Раута» предусмотрено п.1 ст.706 ГК РФ. Претензий к генеральному подрядчику относительно качества и сроков выполнения работ Общество не имеет. При этом Обществу отказано в принятии налоговых вычетов не по отношениям с генеральным подрядчиком, а по счетам-фактурам субподрядчиков, не являющихся контрагентами Общества.

Заявитель полагает, что претензии инспекции к субподрядчикам незаконно положены в основу отказа Обществу в налоговых вычетах НДС, так как:

- отраженные в решении № 1619 результаты мероприятий налогового контроля субподрядчиков противоречат официальным данным ЕГРЮЛ и опровергаются представленными генеральным подрядчиком документами. Доводы налогового органа о невыполнении строительных работ субподрядчиками не нашли своего подтверждения;

- данные, полученные налоговым органом в отношении контрагентов ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», не опровергают факт существования деловых отношений Общества и генерального подрядчика, на основании счетов-фактур которого Обществом была заявлена к вычету спорная сумма НДС;

- налоговый орган не располагает доказательствами согласованности действий субподрядных организаций и Общества, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Общество получило все документы о регистрации субподрядчиков, проверило наличие у них лицензий на осуществление строительной деятельности, то есть действовало добросовестно.

Относительно доводов инспекции о недобросовестности субподрядчиков заявитель пояснил следующее.

При анализе выписок о движении денежных средств на расчетных счетах субподрядчиков видно, что на их расчетные счета поступали в значительных размерах денежные средства и от других организаций за строительство. Заявитель полагает, что инспекцией не доказано, что были обналичены именно денежные средства ООО «Теплощит», и что эти средства возвращены Обществу, то есть не доказано участие Общества в схеме обналичивания денежных средств.

ООО «Верхневолжское управление монтажных и специальных работ» имеет соответствующий вид деятельности (строительство), согласно реестрам представленных деклараций и выписке по расчетному счету, организация работает, сдает отчетность, уплачивает транспортный налог и налог на имущество, несла расходы на оплату услуг контрагентов, услуг связи, и т.д.

Аналогичная ситуация с ООО «Альба Проф». Отчетность сдавалась за 2009 год, кредитовые обороты по расчетному счету составили более 90 млн. руб., подавляющее количество средств поступило от строительно-монтажных работ, что видно из банковской выписки, организация несла расходы по закупке стройматериалов. В связи с этим нельзя говорить о том, что обналичивались именно денежные средства, поступившие от ООО «ИРЕСТ СТРОЙ».

ООО «Рубеж» зарегистрировано по домашнему адресу, однако выход инспекции по месту регистрации (жительства) состоялся в 15.15, то есть в рабочее время, и отсутствие в это время лица по месту жительства не доказывает отсутствие налогоплательщика. Отчетность сдана 10.08.2009, по выписке банка кредитовый оборот составил около 23 млн.руб., при этом от ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» получено 4 млн.руб., таким образом не доказано, что обналичены именно денежные средства ООО «Теплощит».

У ООО «Феникс» основной вид деятельности – производство общестроительных работ, по каналам ДСП получена та же информация, лицензия имеется. ООО «Теплощит» не могло знать, что выписка из ЕГРЮЛ недостоверна, выпиской по расчетному счету субподрядчика Общество не располагало.

ООО «СервисСпецСтрой» зарегистрировано в ЕГРЮЛ, имеет 2 лицензии на осуществление строительной деятельности, состоит на учете в органах статистики и в налоговых органах, отчетность сдана за 3 квартал 2008 г., активы по состоянию на конец отчетного периода имеются на сумму более 2 млн.руб. Из банковской выписки видно, что также ведется активная деятельность в области строительства, поэтому также нельзя говорить, что обналичены именно денежные средства ООО «Теплощит».

Заявитель отметил, что налоговыми органами не проведены проверки, подтверждающие факт уклонения субподрядчиков от уплаты налогов, не исследовались распорядительные подписи руководителей субподрядчиков в банках, проведены опросы только 4 лиц – контрагентов субподрядчиков; при этом субподрядчики могли осуществлять и иные виды деятельности.

Относительно условия договора подряда от 05.05.2008 о том, что выбор генподрядчиком субподрядчиков и заключение с ними договоров подлежит согласованию с заказчиком строительства, заявитель пояснил, что следует разделять гражданско-правовые и налоговые последствия договора. Всего в строительстве участвовало более 40 субподрядных организаций, и по всем организациям – субподрядчикам у заявителя имелась информация, в том числе с сайта ФНС. При этом заявитель не может знать обо всех налоговых обязательствах субподрядчиков. Данные организации налоговыми органами не проверялись, налоговых претензий к ним нет, организации не ликвидированы, и у ООО «Теплощит» не имеется возможностей получения информации, на основании которой налоговый орган делает свои выводы. Все работы субподрядными организациями в рамках договора подряда выполнены, сданы, оформлены локальные сметы и акты выполненных работ формы КС-2 и КС-3, торговый комплекс построен и сдан. Государственный надзор за строительством осуществлялся в установленном порядке, иначе проведение строительства было бы прекращено, и в функции государственного строительного надзора не входит проверка актов формы КС-2 и КС-3.

Налоговым органом не проводилась строительная экспертиза, которая бы подтвердила, что строительные работы фактически субподрядчиками не осуществлялись.

Дублирование строительных работ отсутствовало, поскольку предметы договоров не пересекаются, подрядчики выполняли в строительстве разные функции, доводы инспекции о дублировании функций бездоказательны и надуманны.

Поскольку при строительстве торговых комплексов сети «К-Раута» компанией «Раутакеско Ою» установлены общие стандарты качества, предпроектные разработки проводились в Финляндии под фирменный стиль и стандарты финской компании. Проект строительства и привязку его к местности осуществляла лицензированная российская организация «АБ Европроект», что является нормальной строительной практикой и не свидетельствует о каких-либо злоупотреблениях.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает заявление в данной части подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту возлагается на налоговый орган.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пп.1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборки (монтажа) основных средств, а также суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ.

Таким образом, налогоплательщик имеет право на получение установленной ст.ст.171, 172 НК РФ налоговой выгоды.

В соответствии с п.п.1, 3, 4-6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В указанном постановлении Пленума ВАС РФ разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

При этом сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной такие обстоятельства как взаимозависимость участников сделок; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела усматривается, что заявителем ООО «Теплощит» применены налоговые вычеты по НДС в соответствии с условиями, установленными ст.ст.171, 172 НК РФ: строительные работы и услуги приобретены для осуществления деятельности, облагаемой НДС, оприходованы, имеются правильно оформленные счета-фактуры, выставленные заказчику генеральным подрядчиком строительства ООО «ИРЕСТ СТРОЙ».

Инспекцией признано неправомерным применение Обществом налоговых вычетов по НДС в общей сумме 9 779 123руб., исчисленных налоговым органом по счетам-фактурам, выставленным генподрядчику ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» субподрядными организациями ООО «СервисСпецСтрой», ООО Феникс», ООО «Верхневолжское управление МСР», ООО «Альба Проф», ООО «Рубеж».

Основанием этого явился вывод инспекции о наличии в действиях ООО «Теплощит» схемы получения необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного возмещения из бюджета НДС путем искусственного удорожания стоимости строительства торгового центра, для чего организатором схемы ООО «Теплощит» через взаимозависимого генерального подрядчика ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» были привлечены в качестве субподрядчиков фирмы-«однодневки», которые фактически строительные работы не выполняли, а занимались обналичиванием перечисленных им денежных средств.

Суд считает, что вывод инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды не следует из представленных инспекцией доказательств и опровергается доказательствами и доводами заявителя.

В частности, инспекция основывает свой вывод на наличии взаимозависимости и аффилированности заявителя и генерального подрядчика ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», состоящей в том, что ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» является постоянным контрагентом организаций, учредителями которых является Киинтейстё Места Ою (единственный участник ООО «Теплощит») либо Кеско Ою (учредитель Киинтейстё Места Ою).

При этом инспекция указывает в оспариваемом решении и подтвердила в судебном заседании, что установить в рамках ст.20 НК РФ взаимозависимость между ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» не представляется возможным.

Суд считает, что вывод инспекции о взаимозависимости ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» не основан не нормах налогового законодательства.

В соответствии со ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Длительные финансово-хозяйственные отношения ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» с организациями, аффилированными с ООО «Теплощит», не являются признаком взаимозависимости заявителя и генерального подрядчика.

Из представленных заявителем документов усматривается, что данный генподрядчик был выбран ООО «Теплощит» по результатам тендера, так как обладал большим опытом работы на строительном рынке и опытом проектирования и строительства аналогичных торговых центров в частности, смог предоставить Обществу банковскую гарантию исполнения своих обязательство по договору подряда на 400 000евро и обеспечил страхование объекта строительства до окончания гарантийного периода на сумму порядка 500 000 000руб.

ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» является зарегистрированным налогоплательщиком, существует с начала 2001 года, имеет лицензии на проектирование, строительство зданий и выполнение функций генерального подрядчика, налоговые претензии к данной организации отсутствуют.

Не подтвержден имеющими доказательствами довод инспекции о том, что генподрядчик ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» фактически не выполняло обязанности генерального подрядчика, не находилось в г.Ярославле в период строительства торгового центра, и его деятельность заключалась в подписании документов и организации денежных потоков через свои расчетные счета.

Заявителем представлены налоговому органу и суду документы, свидетельствующие о реальном осуществлении работниками ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» деятельности в г.Ярославле на строительстве торгового центра «К-Раута»: приказы о направлении работников в командировку в г.Ярославль, служебные задания, авиационные и железнодорожные билеты. При этом инспекция указывает в решении, что согласно представленным документам прораб ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» ФИО6 находился в г.Ярославле 179 дней в период строительства с 01.06.2008 по 08.04.2009 с целью сопровождения строительства ТК «К-Раута».

Суд считает, что данными документами подтверждено реальное осуществление генеральным подрядчиком руководства строительством. Оценка инспекцией данных документов как недостоверных в связи с проставлением отметок о прибытии и убытии генеральным директором ООО «Теплощит» ФИО7, имеющей место регистрации в Санкт-Петербурге, по мнению суда, противоречит представленным документам. Кроме того, инспекцией не доказано, что ФИО7 фактически не находилась в этот период в г.Ярославле и не могла подписать документы.

Договор подряда от 05.05.2008 № RT80278 (номер проекта 0505) заключен между ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» в соответствии с положениями ст.740 ГК РФ.

Из действующего законодательства не следует, что подрядчик обязан выполнить все строительные работы своими силами.

Согласно ст.706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (субподрядные организации), выступая в данной ситуации генеральным подрядчиком.

Таким образом, привлечение генподрядчиком ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» к участию в строительстве более 40 субподрядных организаций не противоречит ни гражданскому, ни налоговому законодательству и соответствует общепринятой деловой практике.

Привлечение к строительству объекта генерального подрядчика также не исключает право заказчика на привлечение инженерной организации для осуществления прав и обязанностей заказчика и заключение от своего имени соответствующего договора технического надзора, что прямо предусмотрено статьей 749 ГК РФ.

Исполнение ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» в полном объеме своих обязанностей по организации и координации строительных работ, осуществленных субподрядчиками, подтверждается фактическим выполнением работ строительству торгового комплекса «К-Раута» и разрешением Департамента архитектуры и развития территории города мэрии города Ярославля от 12.05.2009 на ввод в эксплуатацию торгового комплекса «К-Раута» с инженерными коммуникациями, а также представленными договорами подряда ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» с субподрядными организациями, локальными и общими строительными сметами, актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Суд полагает, что налоговым органом не представлено доказательств нереальности хозяйственных операций и отсутствия фактического выполнения ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» обязанностей генерального подрядчика.

Также инспекцией не представлено убедительных доказательств довода о дублировании функций и работ, указанных в договорах, заключенных заявителем с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», ООО «Пеуру», ООО «СтройПрофЗаказчик», поскольку строительная экспертиза не проводилась, а сами работники налогового органа не обладают специальными профессиональными знаниями в области строительства для того, чтобы всесторонне и объективно оценить виды и объемы выполненных работ и функции привлеченных строительных организаций в выполнении этих работ.

Инспекция указывает в решении и отзыве, что заявителем не представлена смета, согласованная с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ», в составе проектной документации, как этого требует Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 №87, а также допущены нарушения порядка заполнения форм КС-2, что позволило значительно завысить расценки на строительные работы и включить в состав субподрядчиков фирмы – «однодневки», которые реально не осуществляли строительных работ.

Суд полагает, что данные доводы инспекции не основаны на нормах действующего законодательства и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В п.9 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 №87 (далее - Положение), указано, что «проектная документация на объекты капитального строительства производственного и непроизводственного назначения состоит из 12 разделов. В частности, раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» должен содержать текстовую часть в составе пояснительной записки и сметную документацию (п.28 Положения).

При этом, в соответствии п.7 Положения, ряд разделов проектной документации, включая 11-ый раздел, разрабатываются в полном объеме для объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично за счет средств соответствующих бюджетов. Во всех остальных случаях необходимость и объем разработки указанных разделов определяются заказчиком и указываются в задании на проектирование.

Кроме того, фактически у Общества имеется смета, согласованная с ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» и являющаяся неотъемлемым приложением к договору подряда от 05.05.2008.

Инспекция указывает, что перечень работ, указанный в смете, носит «укрупненный» характер, что не соответствует технологии строительства здания. В обоснование своей позиции Налоговый орган ссылается на сборники территориальных единичных расценок (далее - ТЕР), действующих на территории Ярославской области. Аналогичные претензии Налоговый орган выразил в отношении актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Однако ТЕР на строительные работы, действующие в Ярославской области, носят рекомендательный характер (например, ТЕР-2001-22, утвержденные Постановлением Администрации Ярославской области от 30.05.2005 №87-а). Таким образом, довод Налогового органа о применимости указанных им ТЕР к составлению сметного расчета по договору между Обществом и ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» не имеет правового обоснования.

Также не принимаются претензии Налогового органа к актам по форме КС-2. В частности, представленные Обществом акты соответствуют требованиям п.1 Письма Росстата от 31.05.2005 №01-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11», из которого следует, что если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме КС-2 не заполняются. Поскольку цена по договору подряда с ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» является фиксированной, претензии Налогового органа к «укрупненному» характеру позиций в форме КС-2 являются незаконными.

Таким образом, требования ст.ст.740 и 743 ГК РФ соблюдены сторонами договора подряда в полном объеме.

Не имеют под собой правовых оснований доводы инспекции о завышении сметных расценок.

Расценки на виды работ, аналогичные перечисленным в смете ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» и представленные ГАУ Ярославской области «Государственная экспертиза строительства» письмом от 09.10.2009 №02-16/225, не могли быть использованы Налоговым органом в качестве доказательства «завышения сметных расценок» по следующим причинам.

Согласно письму ГАУ Ярославской области «Государственная экспертиза строительства» от 09.10.2009 №02-16/225, информация о строительных работах в базисном уровне цен 2001 года и индексах изменения стоимости СМР с апреля 2008 года по август 2009 года, представлена в отношении бюджетных строек. Поскольку проект по возведению торгового комплекса «К-Раута» никогда не относился к категории бюджетных строек, сравнение Налоговым органом сметы ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» с предложенными ГАУ Ярославской области «Государственная экспертиза строительства» расценками на строительные работы является необоснованным.

Произведенное налоговым органом сравнение стоимости строительства 1 кв.м торгового центра «Вернисаж» и торгового комплекса «К-Раута» представляется некорректным ввиду значительного различия объектов сравнения по площади объектов строительства, стоимости объектов, а также периода строительства и сдачи в эксплуатацию.

При этом налоговым органом не учтено положение п.1 ст.40 НК РФ, согласно которому предполагается, что цена, указанная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен, пока не доказано обратное. Установленные п.2 ст.40 НК РФ основания для проверки уровня цен в рассматриваемой ситуации отсутствуют.

Кроме того, в Определении Конституционного суда РФ от 04.06.2007 № 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч.1 ст.8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, порядок оформления проектной документации и размер согласуемых сторонами договора подряда сметных расценок не относятся к вопросам, регламентируемым законодательством и налогах и сборах. Глава 21 НК РФ также не содержит требований к порядку оформления сметной документации и не содержит норм о том, что она является основанием для предъявления НДС к вычету.

В связи с этим доводы Налогового органа о нарушении порядка оформления сметной документации, актов формы КС-2 и о завышении ООО «ИРЕСТ-СТРОЙ» сметных расценок не нашли подтверждения в судебном заседании и не могут служить основанием для отказа в возмещении НДС.

Также, по мнению суда, не подтвержден довод инспекции об организации ООО «Теплощит» схемы получения необоснованной налоговой выгоды путем введения в строительство фирм-«однодневок», являющихся недобросовестными налогоплательщиками.

Инспекция основывает свою позицию на сведениях о субподрядных организациях, полученных в результате мероприятий налогового контроля: об отсутствии организаций по юридическому адресу, о регистрации по адресу «массовой» регистрации, наличии «массовых» учредителей и руководителей, о непредставлении ими с определенного периода налоговой отчетности, а также из анализа этой отчетности, выписок по расчетным счетам и протоколов опроса 4 контрагентов субподрядных организаций, на основании которых сделан вывод об отсутствии реальной строительной деятельности и участии организаций-субподрядчиков в обналичивании денежных средств. Инспекция полагает, что ООО «Теплощит» не могло не знать о недобросовестности субподрядчиков, поскольку договором подряда с ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» от 05.05.2008 предусмотрена обязанность генерального подрядчика согласовывать выбор субподрядчиков с заказчиком и информировать заказчика о ходе выполнения строительно-монтажных работ.

Вместе с тем, инспекцией не учтено следующее.

В соответствии с п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно представленным документам и пояснениям, генподрядчиком ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» было привлечено к выполнению строительных работ более 40 субподрядных организаций, из которых налоговым органом предъявлены претензии только по пяти организациям. В связи с этим представляется не соответствующим фактическим обстоятельствам вывод инспекции о создании схемы с «многочисленными звеньями фирм-«однодневок».

Как указывалось судом, отсутствуют доказательства взаимозависимости или аффилированности ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ».

Также налоговым органом не представлено доказательств взаимозависимости или аффилированности указанных организаций с субподрядными организациями ООО «СервисСпецСтрой», ООО Феникс», ООО «Верхневолжское управление МСР», ООО «Альба Проф», ООО «Рубеж», а также групповой согласованности действий указанных организаций.

Названные субподрядные организации являются зарегистрированными в установленном порядке юридическими лицами, состоят на налоговом учете, имеют лицензии на осуществление строительной деятельности, которые представлены заявителем в материалы дела и опровергают довод инспекции об отсутствии лицензий.

Выполнение строительных работ данными субподрядными организациями подтверждается представленными договорами подряда, локальными сметами, актами формы КС-2 и КС-3. При этом субподрядными организациями осуществлялись в основном работы подготовительного и нулевого цикла и работы по монтажу металлоконструкций, без проведения которых строительство невозможно. Реальность выполнения данных строительных работ подтверждается самим фактом сдачи законченного строительством объекта - торгового комплекса «К-Раута».

Строительная экспертиза объекта не проводилась, доказательствами отсутствия выполнения работ данными субподрядчиками инспекция не располагает.

В отличие от налогового органа Общество не располагает возможностями получения сведений, полученных налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля. Возможности Общества по проверке контрагентов ограничиваются общедоступными сведениями о регистрации организации, постановке ее на налоговый учет и о наличии у нее соответствующей лицензии. Все эти сведения были заказчиком и генеральным подрядчиком проверены, у субподрядчиков получены документы о регистрации, постановке на налоговый учет, лицензии на осуществление строительной деятельности.

Информация о проведенных в отношении этих субподрядчиков налоговых проверок и наличии к ним налоговых претензий отсутствует.

Доказательств того, что ООО «Теплощит» и ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» знали о регистрации субподрядных организаций по адресу «массовой» регистрации «массовыми» учредителями, о прекращении сдачи ими налоговой отчетности и о составе этой отчетности, налоговым органом не представлено.

В связи с этим суд считает, что инспекцией не доказано, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и безусловно должен был знать о нарушениях, допущенных контрагентом.

Кроме того, при анализе выписок о движении денежных средств на расчетных счетах субподрядчиков видно, что на их расчетные счета поступали в значительных размерах денежные средства и от других организаций, в связи с чем вызывает сомнение, что были обналичены именно денежные средства ООО «Теплощит».

Также у инспекции отсутствуют доказательства того, что эти средства возвращены Обществу, то есть участие Общества в схеме обналичивания денежных средств.

Указанная инспекцией схема получения необоснованной налоговой выгоды может иметь смысл только в том случае, если перечисленные денежные средства возвратились заказчику строительства.

Ряд сделанных инспекцией выводов не соответствует информации, содержащейся в материалах проверки.

Так, ООО «Верхневолжское управление монтажных и специальных работ», согласно выписке из ЕГРЮЛ, имеет соответствующие основные виды деятельности (производство строительных работ, монтаж металлических строительных конструкций, и т.п.), имеет лицензии на осуществление строительной деятельности, согласно реестру представленных деклараций организация работает, сдает отчетность, уплачивает транспортный налог и налог на имущество. Из справки по расчетному счету видно, что организация несла расходы на оплату услуг контрагентов, услуг связи, и т.д.

ООО СервисСпецСтрой» также имеет дополнительный вид деятельности «производство общестроительных работ», лицензию на осуществление строительной деятельности, согласно перечню представленных деклараций, представлял расчеты по налогу на имущество, НДС, ЕСН, налогу на прибыль, по страховым взносам на ОПС. Адрес «массовой» регистрации: <...>, является адресом крупного промышленного предприятия, сдающего в аренду офисные помещения. Согласно выписке по расчетному счету, организация выполняет строительные работы для многих организаций (отделочные работы на строительстве жилого дома, капитальный ремонт, работы по договору субподряда, работы по изоляции трубопроводов, и т.п.). В связи с этим довод инспекции о том, что организация была зарегистрирована не в целях ведения реальной предпринимательской деятельности, а полученные от ООО «ИРЕСТ СТРОЙ» денежные средства обналичивались и расходовались на закупку пива и табака, не соответствует данным выписки по расчетному счету.

ООО «Феникс» имеет основной вид деятельности «производство общестроительных работ», лицензию на осуществление строительной деятельности, согласно выписке по расчетному счету, получало оплату от иных заказчиков за выполненные строительные работы, в связи с чем можно сделать вывод, что сведения налоговой отчетности об отсутствии деятельности не соответствуют действительности.

Из выписки по операциям по расчетному счету ООО «Альба Проф» видно, что организация получала денежные средства за выполненные строительные работы (устройство фундаментов, монтаж СКС, монтаж локальной сети, строительно-монтажные работы), приобретало строительные материалы, и т.д., имело финансово-хозяйственные отношения с множеством контрагентов, кроме ООО «ИРЕСТ СТРОЙ». Организация имеет лицензию на осуществление строительной деятельности. В связи с этим довод инспекции о том, что реальная деятельность отсутствует, а деятельность организации сводится к обналичиванию денежных средств и приобретению табачной продукции и пива, не соответствует действительности.

В соответствии с выпиской по расчетному счету ООО «Рубеж» организация получала денежные средства от иных организаций – контрагентов за выполненные строительные работы. Организация имеет лицензию на осуществление строительных работ.

Вывод об отсутствии у субподрядных организаций трудовых и материальных ресурсов сделан инспекцией на основании сведений налоговой отчетности субподрядчиков. Однако это не означает, что представленная налоговая отчетность является достоверной, а налоговые проверки этих организаций не проводились. Кроме того, основные средства могут быть арендованы организацией, а работники наняты на основании гражданско-правовых договоров.

В данных условиях заявитель не может нести ответственность за действия субподрядных организаций, не являющихся его прямыми контрагентами.

Таким образом, суд считает, что инспекцией не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, недостоверности представленных документов, а также нереальности хозяйственных операций, групповой согласованности действий заявителя, генерального подрядчика и субподрядчиков, отсутствия деловой цели хозяйственных операций.

Кроме того, в нарушение ст.101 НК РФ решение инспекции № 19 от 12.10.2009 не мотивировано, не содержит описания обстоятельств совершения нарушения и оснований отказа в возмещении НДС.

В связи с этим решения инспекции в части отказа в возмещении ООО «Теплощит» НДС в сумме 9 779 123 руб. по субподрядным работам являются неправомерными.

Решением № 1619 от 12.10.2009 ООО «Теплощит» привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 500руб. в соответствии с п.1 ст.126 НК РФ за непредставление налоговому органу в установленный срок документов по требованию о представлении документов № 10-11/337 от 22.04.2009. Требование выставлено в рамках ст.88 НК РФ в целях проверки правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов в соответствии со ст.172 НК РФ.

Требование было получено 21.05.2009 ФИО35, срок представления документов - не позднее 03.06.2009.

В установленный срок не были представлены счет-фактура № 16 от 11.02.2009, акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) справка о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3), итого 3 документа.

Инспекция указала, что счета-фактуры №1856/12.3 от 23.03.2009 и №1858/12.17.3 от 23.03.2009 по требованию № 337 от 22.04.2009 были представлены в ненадлежащем пункту 2 ст. 169 НК РФ виде.

Указанные документы были затребованы повторно (требование №10-11/532 от 17.06.2009) и представлены по повторному требованию обществом в инспекцию.

Всего своевременно не представлено в инспекцию 5 документов. Итого сумма штрафных санкций составила 250 руб., а с учетом факта привлечения Общества к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за аналогичное нарушение решением № 1180 от 17.07.2009 размер штрафа увеличен в два раза и составил 500руб.

Заявитель ссылается на ст.ст.88, 93 НК РФ и полагает, что требование о представлении необходимых для проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом. Согласно п.1 ст.126 НК РФ ответственность применяется за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик может быть привлечен к ответственности только в том случае, если число непредставленных документов с достоверностью определено налоговым органом. Если же требование не исполнено налогоплательщиком по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ, не имеется.

Поскольку требование № 10-11/337 от 22.04.2009 носит общий характер и не содержит достаточно определенных данных о документах, которые истребовались налоговым органом, и исполнение требования в установленный срок не оспаривается налоговым органом, заявитель просит отменить штраф 500руб. по п.1 ст.126 НК РФ.

Ответчик возразил, что часть документов не была своевременно представлена в инспекцию. Налоговый орган, запрашивая у налогоплательщика документы, не располагает точной информацией, какие именно документы имеются у Общества (с указанием точных названий, номеров, дат). Следовательно, при выставлении требования инспекции достаточно указать родовые признаки запрашиваемых документов (договоры, счета-фактуры, платежные поручения, банковские выписки, регистры бухгалтерского учета), и при неисполнении такого требования инспекция вправе оштрафовать налогоплательщика по п.1 ст.126 НК РФ.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, уд считает заявление в данной части подлежащим удовлетворению частично.

Статьей 88 НК РФ установлен порядок проведения камеральной налоговой проверки представляемых налогоплательщиками налоговых деклараций, включая декларации по НДС.

В соответствии со ст.88 НК РФ (в действовавшей редакции) камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа (п.1).

Пунктом 7 указанной статьи предусмотрено, что при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено настоящей статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено настоящим Кодексом.

Пунктом 8 статьи установлена специальная норма, согласно которой при подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с настоящим Кодексом.

Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

Таким образом, право истребования документов для камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС, в которой заявлено право на возмещение НДС из бюджета, ограничено документами, предусмотренными ст.172 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, в соответствии с п.8 ст.88, п.1 ст.172 НК РФ для подтверждения права на возмещение НДС инспекция вправе истребовать у налогоплательщика счета-фактуры, а также документы, подтверждающие оприходование приобретенных товаров (работ, услуг). Документы об оприходовании приобретенных товаров (работ, услуг) в каждой конкретной ситуации могут быть различными в зависимости от вида и характера деятельности налогоплательщика, особенностей ведения им бухгалтерского и налогового учета.

При этом налоговый орган, запрашивая у налогоплательщика документы, не располагает точной информацией, какие именно документы имеются у Общества (с указанием точных названий, номеров, дат). Следовательно, при выставлении требования инспекции достаточно указать родовые признаки запрашиваемых документов (договоры, счета-фактуры, платежные поручения, банковские выписки, регистры бухгалтерского учета), и при неисполнении такого требования инспекция вправе оштрафовать налогоплательщика по п.1 ст.126 НК РФ.

Из материалов дела усматривается, что по требованию от 22.04.2009 № 10-11/337 налоговым органом истребованы документы для проверки налоговой декларации за 1 квартал 2009 г., в том числе счета-фактуры, указанные в книге покупок, с приложением товарно-транспортных накладных, актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3), договоров с организациями, от которых получены счета-фактуры, и первичных платежно-расчетных документов (п.7).

Требование получено 21.05.2009, в 10-дневный срок не были представлены счет-фактура № 16 от 11.02.2009, акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) справка о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3). Данные документы с достаточной степенью определенности указаны в требовании, имеют прямое отношение к проверке. В связи с этим применение штрафных санкций за несвоевременное представление этих документов правомерно.

Вместе с тем, необходимость представления документов в большом объеме суд расценивает как смягчающее ответственность обстоятельство и считает возможным снизить размер штрафа в два раза, то есть до 150руб.

Статьей 126 НК РФ предусмотрена ответственность только за непредставление документов, ответственность за представление документов не в надлежащем виде статьей 126 НК РФ не установлена. В связи с этим привлечение к ответственности за непредставление счетов-фактур №1856/12.3 от 23.03.2009 и №1858/12.17,3 от 23.03.2009 неправомерно.

В связи с этим решение инспекции о привлечении к ответственности подлежит отмене в части взыскания штрафа по п.1 ст.126 НК РФ, превышающего 150руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительными решение Инспекции ФНС России по Заволжскому району г.Ярославля от 12.10.2009 об отказе в возмещении НДС в сумме 9 779 123руб. – полностью, решение от 12.10.2009 о привлечении к налоговой ответственности – в части, превышающей 150руб. штрафа за непредставление документов налоговому органу.

Обязать инспекцию устранить нарушение прав и законных интересов заявителя путем предоставления заявителю налогового вычета по НДС за 1 квартал 2009 г. в сумме 9 779 123руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Теплощит» 4000руб. в возмещение расходов по госпошлине.

В остальной части заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Н.А.Розова