Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО3- специалиста 1 разряда, доверенность от 14.05.2013, ФИО4 – ведущего специалиста-эксперта правового отдела, доверенность от 08.04.2013,

установил:

Закрытое акционерное общество «Яэлектромонтаж» (далее – ЗАО «Ярэлектромонтаж», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области №17-17/01/3 от 31.01.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «ИнтерСтрой», соответствующих сумм пеней и штрафов по НДС и налогу на прибыль организаций.

Заявитель оспаривает вывод инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, выполненные работы реальными, их выполнение собственными силами Общества являлось невозможным, Общество действовало добросовестно.

Ответчик заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву, Обществом получена необоснованная налоговая выгода в результате оформления отношений с фиктивным субподрядчиком, пропуск работников субподрядчика и его субподрядчиков на охраняемые режимные объекты не подтвержден, работы фактически выполнены самим Обществом.

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Ярэлектромонтаж» за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 (по НДФЛ – с 01.01.2009 по 01.02.2012). По результатам проверки инспекцией составлен акт № 15-17/01/67 от 30.11.2012 и вынесено решение № 17-17/01/3 от 31.01.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в размере 934 528руб., штрафа за неуплату НДС в размере 807 367руб., штрафа за неуплату транспортного налога в размере 653руб., штрафа за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в бюджет НДФЛ в размере 417 583руб., всего 2 160 131руб. Данным решением Обществу предложено уплатить указанные суммы налоговых санкций, суммы неуплаченных налогов: налог на прибыль организаций в размере 4672 641руб., НДС в размере 2 517 141руб. транспортный налог в размере 3306руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов: по налогу на прибыль организаций в сумме 690 423,86руб., по НДС - в сумме 623 948,06руб., по транспортному налогу – в сумме 146,92руб., по НДФЛ – в размере 48661,29руб., и уменьшить сумму НДФЛ, излишне заявленного к возмещению из бюджета, в размере 1 519 695руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в Управление ФНС России по Ярославской области, решением которого от 27.03.2013 № 56 решение инспекции было оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В связи с этим Общество обратилось в арбитражный суд.

Доначисление налогов, пеней и привлечение к налоговой ответственности произведено в связи со следующими обстоятельствами.

Между ОАО «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез» (далее – ОАО «Славнефть-ЯНОС») (Заказчик) и ЗАО «Ярэлектромонтаж» (Подрядчик) 13.08.2010 был заключен договор подряда № 06Д00395/10 на выполнение комплекса работ по прокладке кабельных линий 35 кВ и дооборудованию ГПП-9 в составе пускового комплекса установки гидроочистки бензина каталитического крекинга на основании проектно-технической документации, указанной в Приложении № 1 к Договору (п.1.1 Договора).

Срок выполнения работ: начало производства работ – август 2010г., окончание производства работ – май 2011г. согласно Графику производства работ (п.1.2 Договора).

Согласно п.2.1 Договора стоимость работ определяется протоколом определения договорной цены и составляет 38 011 254,60руб., в том числе НДС 18% - 5 798 326,97руб.

Пунктом 4.20 Договора установлено, что выбор субподрядной организации, привлекаемой Подрядчиком для выполнения работ, осуществляется Подрядчиком по письменному согласованию с Заказчиком.

Кроме того, 03.04.2009 между ЗАО «Спецмонтаж» (Генподрядчик) и ЗАО «Ярэлектромонтаж» (Субподрядчик) был заключен договор № 32-09 на выполнение строительного подряда, согласно п.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на объектах ОАО «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез» в соответствии заданием Генподрядчика.

Приложением № 2 к дополнительному соглашению № 1 договора строительного подряда № 32-09 от 03.04.2009 определено, что стоимость работ «Капитальный ремонт установки «Мокрый катализ» в 2010г. Электрическая часть. Цех № 5 (сметный расчет № 106-10)» составляет 2 471 529руб. без НДС, стоимость работ «Капитальный ремонт установки Л-24/6 в 2010г. Цех № 4 (сметный расчет № 232-03)» составляет 589 626руб. без НДС, всего 3 061 155руб. без НДС (т.6, л.д.116-125).

Для выполнения части работ ЗАО «Ярэлектромонтаж» заключило договоры с субподрядной организацией ООО «ИнтерСтрой» ИНН <***>:

- № 4 на выполнение строительного подряда от 04.05.2010 на выполнение работ по капитальному строительству и ремонту объектов ОАО «Славнефть-ЯНОС» (для выполнения работ по договору № 32-09 от 03.04.2009 между Обществом и ЗАО «Спецмонтаж») – т.5, л.д.107-113;

- № 22/1 от 13.08.2010 на выполнение работ по прокладке кабельных линий 35кВ и дооборудование ГПП-9 в составе пускового комплекса установки гидроочистки бензина каталитического крекинга ОАО «Славнефть-ЯНОС» (для выполнения работ по договору подряда № 06Д00395/10 от 13.08.2010 с ОАО «Славнефть-ЯНОС») – т.5, л.д.114-120;

№ 22/2 от 01.09.2010 на выполнение работ по капитальному строительству и ремонту объектов ОАО «Славнефть-ЯНОС» (для выполнения работ по договору подряда № 06Д00395/10 от 13.08.2010 с ОАО «Славнефть-ЯНОС») – т.5, л.д.121-127.

Обществом были отнесены на расходы в целях налогообложения прибыли следующие затраты по работам, выполненным субподрядчиком ООО «ИнтерСтрой»:

по договору № 4 от 04.05.2010:

- в общей сумме 3 061 155руб. без НДС по актам о приемке выполненных работ от 31.05.2010 № 232-09 на сумму 695 758,68руб. (в т.ч. НДС 106 132,68руб.) на выполнение работ по капитальному ремонту установки Л-24/6. Цех № 4. ОАО «Славнефть-ЯНОС», и от 31.05.2010 № 106-10 на сумму 2 916 404,22руб. (в т.ч. НДС 444 875,22руб.) на выполнение работ по капитальному ремонту установки «Мокрый катализ» в 2010г. Электрическая часть. Цех № 5;

По договору № 22/1 от 13.08.2010:

- в сумме 13 853 167руб. без НДС, в том числе 8 867 250руб. без НДС (10 463 355руб., в т.ч. НДС 1 596 105руб.) по актам о приемке выполненных работ от 31.08.2010 № 3102-03-СО-2-1-2_1, от 31.08.2010 № 04-00039_ИЗГ_2 на выполнение части комплекса работ по прокладке кабельных линий 35кВ и дооборудованию ГПП-9 в составе пускового комплекса установки гидроочистки бензина каталитического крекинга на ОАО «Славнефть-ЯНОС», 4 985 917руб. без НДС (5 883 382,06руб., в т.ч. НДС 897 465,06руб.) по акту о приемке выполненных работ от 16.11.2010 № 3102-03-СО-2-1-2 на выполнение части комплекса работ по прокладке кабельных линий 35 кВ и дооборудованию ГПП-9 в составе пускового комплекса установки гидроочистки бензина каталитического крекинга на ОАО «Славнефть-ЯНОС»;

По договору № 22/2 от 01.09.2010:

- в сумме 5 512 546руб. без НДС, в том числе 1 600 044руб. без НДС (1 888 051,92руб., в т.ч. НДС 288 007,92руб.) по акту о приемке выполненных работ от 10.10.2010 № 2-011-1 на выполнение работ по ремонту электрообогрева емкостей Е-1, Е-2, Е-4, Е-10. Электрообогрев трубопроводов – часть ЭОТ. Конструкции металлические КМ. Битумная установка. Титул35 на ОАО «Славнефть-ЯНОС», и 3 912 502руб. без НДС (4 616 752,36руб., в т.ч. НДС 704 250,36руб.) по акту о приемке выполненных работ от 15.12.2010 № 1 на выполнение работ по реконструкцию подстанции 35/6 кВ в ГПП-5 ОАО №Славнефть-ЯНОС» в рамках строительства установки гидроочистки дизельного топлива с объектами ОХЗ.

Общая стоимость отнесенных на расходы в целях налогообложения прибыли затрат по работам субподрядчика ООО «ИнтерСтрой» составила 22 426 868руб.

Сумма примененных Обществом налоговых вычетов по НДС по данному субподрядчику составила 4 036 836,24руб.:

- 106 132,68руб. по счету-фактуре № 38 от 31.05.2010 в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 31.05.2010 № 232-09;

- 444 875,22руб. по счету-фактуре № 38 от 31.05.2010 в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 31.05.2010 № 106-10;

- 1 596 105руб. по счету-фактуре № 142 от 31.08.2010 в соответствии с актами о приемке выполненных работ 31.08.2010 № 3102-03-СО-2-1-2_1, от 31.08.2010 № 04-00039_ИЗГ_2;

- 897 465,06руб. по счету-фактуре № 254 от 16.11.2010 в соответствии с актом о приемке выполненных работ № 3102-03-СО-2-1-2;

- 288 007,92руб. по счету-фактуре № 199 от 10.10.2010 в соответствии с актом о приемке выполненных работ 10.10.2010 № 2-011-1;

- 704 250,36руб. по счету-фактуре № 316 от 15.12.2010 в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 15.12.2010 № 1.

Инспекция считает, что затраты в сумме 22 426 868руб. и налоговые вычеты по НДС в сумме 4 036 836,24руб. по субподрядным работам, выполненным ООО «ИнтерСтрой», применены ЗАО «Ярэлектромонтаж» неправомерно.

Из актов о приемке выполненных работ следует, что трудозатраты по работам, выполненным ООО «ИнтерСтрой», составили в мае 2010г. – 12 работников, в августе 2010г. – 140 работников, в октябре 2010г. – 33 работника, в декабре 2010г. – 45 работников.

При этом ООО «ИнтерСтрой» не представляло в налоговые органы справки формы 2-НДФЛ за 2010г.

ОАО «Славнефть-ЯНОС» является режимным объектом – нефтеперерабатывающим заводом, допуск к работам на территории которого производится по пропускам.

Руководитель ЗАО «Ярэлектромонтаж» ФИО5 пояснил, что заявки на пропуска работников ООО «ИнтерСтрой» поданы от имени ЗАО «Ярэлектромонтаж».

Согласно письму ОАО «Славнефть-ЯНОС» от 13.08.2012 № 9464/009, заявки на временные пропуска от ЗАО «Ярэлектромонтаж» и ОАО «Электроцентрмонтаж» на допуск к работам на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 в связи с истечением сроков хранения списаны и уничтожены на основании акта от 17.01.2012 № 5. Заявки от ООО «ИнтерСтрой» на оформление пропусков для осуществления работ на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 не поступали. Запросы и письменные согласования на привлечение к выполнению работ указанных организаций на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» отражаются в заявках на получение временных пропусков (т.3, л.д.52).

К указанному письму приложены списки действующих пропусков за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 по организациям ЗАО «Ярэлектромонтаж» ОАО «Электроцентрмонтаж» на 9 листах и на 2 листах соответственно (т.3, л.д.54-62, 63-64).

В результате анализа списка действующих пропусков и сведений о доходах физических лиц, полученных из информационных ресурсов налоговых органов, установлено, что в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 ЗАО «Ярэлектромонтаж» оформило пропуска на 130 работников.

Из них 85 человек являются работниками ЗАО «Ярэлектромонтаж», 16 человек – работниками ООО «Электроцентрмонтаж», 3 человека - работниками прочих организаций. На 9 человек сведений о месте работы нет, из них на 3 человек пропуска оформлены по 01.06.2010. Действие 17 пропусков закончилось 31.01.2010.

Из списка лиц, получивших пропуска, ООО «ИнтерСтрой» ни на одного из работников сведения о доходах физических лиц не представляло.

Инспекцией сделан вывод, что на территории режимного объекта ОАО «Славнефть-ЯНОС» работники ООО «ИнтерСтрой» не работали.

По мнению инспекции, ЗАО «Ярэлектромонтаж» располагало трудовыми ресурсами, достаточными для выполнения спорных работ собственными силами. Согласно расчетным ведомостям, в Обществе в 2010 году работало следующее количество работников: в мае – 49 человек, в августе – 46 человек, в октябре – 48 человек, в ноябре – 48 человек, в декабре - 51 человек.

Таким образом, Общество располагало трудовыми ресурсами для выполнения работ, имело соответствующие пропуска на территорию предприятия и, следовательно, выполняло работы собственными силами.

Инспекция считает, что выполнение работ собственными силами Общества подтверждается протоколами допроса работников ЗАО «Ярэлектромонтаж».

Согласно протоколу допроса прораба ФИО6 № 1315 от 08.08.2012, в 2010 году его бригада, состоявшая из 15-20 человек, выполняла следующие работы на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС»:

- электромонтажные работы на установке «Мокрый катализ»;

- электромонтажные работы на установке изомеризации фракции С-5, С-6.Блок 006;

- электромонтажные работы по ремонту электрообогрева емкостей Е-1, Е-2, Е-10;

- электромонтажные работы Капитальный ремонт установки Л-24/6.

На установке «Мокрый катализ» бригада выполняла работы по ремонту наружного электроосвещения установки на смотровой площадке Р-5, Р-6, ремонт наружного электроосвещения установки на смотровой площадке блока окисления, ремонт освещения склада первого этажа тит.43, ремонт 3 ввода ИБП установки, ремонт электрообогрева, демонтаж, монтаж нагревательного кабеля. Бригада выполняла свою часть работ. Другие работы на установке выполняли не знакомые ему лица (т.3, л.д.17).

Согласно протоколу допроса ФИО7 № 1337 от 11.10.2012, он работал электромонтером в ЗАО «Ярэлектромонтаж с 2008г. по ноябрь 2010г. Работу поручает прораб ФИО8. В 2010 году бригада состояла из 10-12 человек. Бригада выполняла следующие работы на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС»: прокладка кабельных линий 35 кВ и дооборудование ГПП-9 в составе пускового комплекса гидроочистки бензина каталитического крекинга, реконструкция подстанции 35/6 кВ ГПП-5 в рамках строительства установки гидроочистки дизельного топлива, на других объектах, каких – не помнит. Работу принимал прораб ФИО8 Бригада выполняла свою часть работ, другие работы выполняли не знакомые ему лица, а также работники ЗАО «Промсвязь». Организацию ООО «ИнтерСтрой» не знает (т.3, л.д.41).

Согласно протоколу допроса работника КУ ОАО «Электроцентрмонтаж» ФИО9 № 1323 от 10.09.2012, в декабре 2010г. он в составе бригады выполнял работы по реконструкции подстанции 35/6кВ ГПП-5 ОАО «Славнефть-ЯНОС» в рамках строительства установки гидроочистки дизельного топлива с объектами ОХЗ. Выполнял установку ячеек 35кВ, замену проходных изоляторов, ошиновку. Работу поручал и контролировал начальник Ярославского участка КУ ОАО «Электроцентрмонтаж» ФИО10 ФИО9 официально трудоустроен в КУ ОАО «Электроцентрмонтаж», заработная плата перечислялась на карту. В бригаде с ним работали 8 человек, кто – не помнит. На объекте работали работники КУ ОАО «Электроцентрмонтаж» и ЗАО «Ярэлектромонтаж». Организацию ООО «ИнтерСтрой» не знает, с руководителем ФИО11 не знаком (т.3, л.д.20-28).

Согласно протоколу допроса ФИО12 № 1329 от 11.09.2012, в 2010 году выполнял работы по капитальному ремонту установки Л-24/6. Цех № 4, занимался сваркой, монтажом и протяжкой кабелей. Иной работы не было. В каком месяце, не помнит, сколько времени, не помнит. Непосредственным начальником был ФИО13, работник ЗАО «Ярэлектромонтаж». Все материалы шли через ФИО14, контролировал работы ФИО13. ФИО12 сначала был трудоустроен в ЗАО «Промсвязь», затем был оформлен переводом в ЗАО «Ярэлектромонтаж», оформлялся трудовой договор. Работал от имени ЗАО «Промсвязь» и ЗАО «Ярэлектромонтаж». Передавал паспортные данные при устройстве на работу. В бригаде работало 10 человек: ФИО15, ФИО16, ФИО17, других не помнит. Работали ли работники других организаций, не помнит. Оформлением пропусков занимались ФИО13 и ФИО18.

Осенью-зимой 2010г. ФИО12 работал на объекте ОАО «Славнефть-ЯНОС» на работах по ремонту электрообогрева емкостей Е-1, Е-2, Е-10. Электрообогрев трубопроводов – часть ЭОТ. Конструкции металлические КМ. Цех № 1. Битумная установка. Титул 35. Выполнял сварочные работы, изоляцию труб, протяжку кабелей. Иной работы не было. Работу поручал ФИО13, материалы поставлял ФИО18, ход работ контролировал ФИО13, принимал работы ФИО13, а потом местное начальство. Работы выполнял от имени ЗАО «Ярэлектромонтаж», паспортные данные подавал при устройстве на работу. В бригаде работали 10 человек: ФИО16, ФИО17, ФИО15 и др. Заработную плату выдал ФИО13, оформлением пропусков занимались ФИО13, ФИО18. Организацию ООО «ИнтерСтрой» не знает, с руководителем ФИО11 не знаком (т.3, л.д.30-38).

Инспекцией также в ходе проверки был допрошен руководитель ЗАО «Ярэлектромонтаж» ФИО5. ФИО5 показал, что является руководителем ЗАО «Ярэлектромонтаж» с 18.03.2010, с 02.02.2005 работал в этой организации в должности главного инженера. ЗАО «Ярэлектромонтаж» выполняет электромонтажные работы. В настоящее время этот вид деятельности не требует лицензирования. Разрешение на проведение работ от СРО имеется. Основные электромонтажные работы осуществляются на нефтеперерабатывающем заводе по договорам с ОАО «Славнефть-ЯНОС». Заказчиком ОАО «Славнефть-ЯНОС» разрабатывается проектная документация и устанавливается график работ на объекте. К этапу проведения электромонтажных работ можно приступать только после возведения объекта. В связи с тем, что сроки возведения объекта затягиваются, то выполнение работ, порученных их организации, отстает от запланированного графика, возникают ситуации, когда силами своих работников за оставшееся время справиться становится невозможно. ЗАО «Ярэлектромонтаж» привлекает сторонние организации.

Для выполнения работ на НПЗ был заключен договор с ООО «ИнтерСтрой». Поскольку сроки согласования с заказчиком затягивались, было принято решение оформить пропуска работникам ООО «ИнтерСтрой» как работникам ЗАО «Ярэлектромонтаж». Порученные ООО «ИнтерСтрой» работы были выполнены и сданы заказчику. При обходе объекта ФИО5 видел людей, не являющихся работниками ЗАО «Ярэлектромонтаж». На его вопрос они отвечали, что являются работниками ООО «ИнтерСтрой».

Переговоры по заключению договоров и подписание документов ФИО5 вел с Владимиром, представителем организации. Документы он приносил готовые за подписью ФИО11 – руководителя. Владимир звонил ФИО5 сам, его номер телефона был утерян с утерей телефонного аппарата, контактов не осталось. К концу 2010г. по ходу выполнения работ возникали разногласия, и в дальнейшем перестали привлекать ООО «ИнтерСтрой» к выполнению работ. Расчеты с ООО «ИнтерСтрой» произведены не полностью, на момент допроса долг за ЗАО «Ярэлектромонтаж» составил 13 447 398руб. Со второго квартала 2011г. Владимир не звонит (протокол допроса свидетеля № 1306 от 03.08.2012 – т.3, лд.11-14).

Инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля были проведены допросы ФИО19, ФИО20.

ФИО21 показал, что в мае-июне 2010г. работал на объекте ОАО «Славнефть-ЯНОС» на работах по капитальному ремонту установки Л-24/6. Цех № 4, выполнял работу по монтажу заземляющего контура. На объекте ОАО «Славнефть-ЯНОС» на работах по капитальному ремонту установки «Мокрый катализ» он работал в мае-июне 2010г., выполнял работы по монтажу заземляющего контура. В бригаде с ним работали около 10 человек, кто – не помнит. Они выполняли ту же самую работу. Начальником был ФИО6, он поручал работы и контролировал ход работ. В период времени, когда ФИО21 проводил работы, на объекте работали другие лица, из каких организаций – не знает. Какие именно они выполняли работы – не знает, но они выполняли не те работы, которые были поручены бригаде ФИО22. От ЗАО «Ярэлектромонтаж» на объекте работала только их бригада (протокол допроса свидетеля № 1832 от 15.01.2013 – т.3, л.д.46-50).

ФИО20 показал, что с 2006г. работает в должности начальника отдела технического перевооружения ОАО «Славнефть-ЯНОС», осуществляет технический надзор над строящимися объектами. В 2010 году ЗАО «Ярэлектромонтаж» выполняло на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» следующие работы: электромонтажные работы на объектах ГПП-9 в составе пускового комплекса гидроочистки бензина каталитического крекинга, реконструкции подстанции 35/6кВ ГПП-9, другие. Выполнение работ подрядными организациями курирует отдел технического перевооружения. ЗАО «Ярэлектромонтаж» субподрядные организации не привлекало, согласование не проводило. Название организации ООО «ИнтерСтрой» ему не знакомо, с руководителем ФИО11 не знаком (протокол допроса свидетеля № 1833 от 23.01.2013 – т.3, л.д.43-45).

Проверкой установлено, что ООО «ИнтерСтрой» по адресу регистрации не находится, обладает признаками фирм-«однодневок».

ООО «Интер-Строй» образовано 29.12.2009 и поставлено на налоговый учет в Межрайонной ИФНС Росси № 5 по Ярославской области. С 04.02.2011 организация снята с учета в связи с изменением места нахождения, состоит на учете в ИФНС № 1 по г.Москве.

По сведениям ЕГРЮЛ руководителем организации с 29.12.2009 по 13.04.2010 являлся ФИО23, с 13.04.2010 по 11.01.2011 – ФИО11, который зарегистрирован в г.Твери. На допрос в Межрайонную ИФНС России № 5 по Ярославской области ФИО11 не явился.

ФИО11 также является учредителем еще 19 и руководителем 34 организаций в Ярославской, Тверской областях и в г.Москве (т.4, л.д.76-79).

ООО «ИнтерСтрой» не имеет имущества, необходимого для выполнения работ, что подтверждается данными формы № 1 «Бухгалтерский баланс» за 9 месяцев 2010г. и декларацией по налогу на имущество организаций за 9 месяцев 2009г. (т.4, л.д.80-89). В организации отсутствуют трудовые ресурсы, что следует из отсутствия сведений о доходах физических лиц формы 2-НДФЛ за 2010г.

Отсутствуют платежи по расчетному счету ООО «ИнтерСтрой» на цели обеспечения текущей финансово-хозяйственной деятельности – арендная плата, коммунальные платежи, заработная плата.

Оплата выполненных работ производилась на расчетный счет ООО «ИнтерСтрой». Расчеты произведены не полностью: по состоянию на 31.12.2010 задолженность ЗАО «Ярээлектромонтаж» перед ООО «ИнтерСтрой» составляла 16 514 991,69руб., на август 2012г. – 13 447 398руб.

Инспекция основывает свою правовую позицию на постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума № 53), ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», ст.ст.252, 171, 172, 169 НК РФ, полагает, что отнесение затрат на расходы в целях налогообложения прибыли и применение налоговых вычетов по НДС является правомерным лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Представленные к проверке документы по взаимоотношениям с субподрядчиком ООО «ИнтерСтрой», по мнению инспекции, составлены формально и не могут служить основанием для принятия спорных расходов и налоговых вычетов по НДС. Представленные Обществом договоры субподряда с ООО «ИнтерСтрой», акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры не подтверждают реального выполнения работ данным контрагентом; кроме того, существование данных документов подтверждено только со стороны самого ЗАО «Ярэлектромонтаж».

Применение искусственных конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, следует рассматривать как злоупотребление правом в сфере налоговых отношений.

Инспекция также ссылается на Определение Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 № 93-О, согласно которому обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Заключив договоры с контрагентом без надлежащей проверки этого контрагента, полномочий его руководителя, и приняв от него документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности получить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям действующего законодательства и содержащим недостоверную информацию.

По мнению инспекции, Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе данного контрагента, не обосновало привлечение именно этого контрагента. ООО «ИнтерСтрой» создано 29.12.2009, первый договор заключен 04.05.2010, договоры на выполнение работ на объектах других организаций Обществом в проверяемом периоде не заключались.

Налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности и осторожности был вправе и имел возможность запросить у налогового органа не только полные выписки из ЕГРЮЛ, но и сведения об исполнении предполагаемыми контрагентами своих налоговых обязательств, что подтверждается обширной судебной практикой.

Как пояснили представители налогового органа в судебном заседании, вывод инспекции о самостоятельном выполнении Обществом спорных работ без участия ООО «ИнтерСтрой» сделан с учетом следующих установленной проверкой обстоятельств.

В нарушение п.4.20 договора № 06Д00395/10 с ОАО «Славнефть-ЯНОС» Обществом не произведено письменное согласование с заказчиком выбора субподрядной организации. Ни в ходе проверки, ни при направлении возражений и апелляционном обжаловании, ни при обращении в суд заявителем не представлены документы, подтверждающие факт согласования с ОАО «Славнефть-ЯНОС» в качестве субподрядчика ОО «ИнтерСтрой». При допросе начальник отдела технического перевооружения ОАО «Славнефть-ЯНОС» ФИО20 показал, что ЗАО «Ярэлектромонтаж» субподрядных организаций не привлекало, согласования не проводило, а организация ООО «ИнтерСтрой» ему не знакома. Отдел технического перевооружения ОАО «Славнефть-ЯНОС» курирует выполнение работ подрядными организациями, поэтому показания ФИО20 имеют важное доказательственное значение.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09, отсутствие согласования с заказчиком субподрядной организации, предусмотренного договором, может свидетельствовать о фиктивности договора и получении необоснованной налоговой выгоды.

Свидетели ФИО6, ФИО7, ФИО19 при допросе указали виды работ, которые они выполняли на объектах заказчика. Данные работы поименованы в договорах субподряда с ООО «ИнтерСтрой» и в актах о приемке выполненных работ.

ООО «ИнтерСтрой» ООО «Интер-Строй» образовано 29.12.2009, состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области, с 04.02.2011 организация перешла на учет в ИФНС № 1 по г.Москве.

По сведениям ЕГРЮЛ руководителем организации с 13.04.2010 по 11.01.2011 являлся ФИО11, который зарегистрирован в г.Твери, одновременно является учредителем еще 19 и руководителем 34 организаций в Ярославской, Тверской областях и в г.Москве.

ООО «ИнтерСтрой» по сведениям бухгалтерского баланса за 9 месяцев 2010г. и налоговой декларации по налогу на имущество организаций за 9 месяцев 2010г. не имеет имущества, необходимого для выполнения работ, в организации отсутствуют трудовые ресурсы (сведения о доходах физических лиц формы 2-НДФЛ за 2010г. не подавались).

Расчеты за выполненные работы произведены не полностью: по состоянию на 31.12.2010 задолженность ЗАО «Ярэлектромонтаж» перед ООО «ИнтерСтрой» составляла 16 514 991,69руб., на август 2012г. – 13 447 398руб.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, обязанность доказывания как согласования с заказчиком привлечение субподрядных организаций с определением характера и объема выполняемых работ, так и факта нахождения работников привлеченных организаций на территории объекта лежит на налогоплательщике.

Документально не подтвержден допуск к выполнению работ на режимном объекте – территории нефтеперерабатывающего завода ОАО «Славнефть-ЯНОС» работников ООО «ИнтерСтрой». ООО «ИнтерСтрой» само заявки на выдачу пропусков его работникам не подавало. Список действующих пропусков за 2010г., выданных по заявкам ЗАО «Ярэлектромонтаж», с учетом анализа сведений формы 2-НДФЛ о доходах физических лиц, не содержит сведений о работниках ООО «ИнтерСтрой».

Всего в списке пропусков, заявленных от имени ЗАО «Ярэлектромонтаж» и ОАО «Электроцентрмонтаж» за 2010г., зафиксировано 130 человек, из них 85 человек являются работниками ЗАО «Ярэлектромонтаж», 16 человек – ОАО «Электроцентрмонтаж», 2 человека – работники иных организаций («Техмонтаж» и «Инвестэлектросвязь»), 17 человек работали в январе 2010г. (до начала работ по договорам), 10 человек не имеют официального места работы (из них 3 человека работали по 30.06.2010, 1 человек является индивидуальным предпринимателем).

В адрес работников, не имеющих официального места работы, направлялись повестки о вызове в качестве свидетелей, но данные лица на допрос не явились.

Кроме того, согласно реестру сведений о доходах формы 2-НДФЛ за 2010г., представленному ЗАО «Ярэлектромонтаж», количество сотрудников на которых подавались сведения о выплаченных доходах, составило 130 человек.

Отсутствие доказательств оформления заказчиком временных пропусков работникам ООО «ИнтерСтрой» либо каких-либо иных документов в подтверждение согласования допуска на режимные объекты заказчика этих физических лиц, по мнению инспекции, свидетельствует о нереальности выполнения работ от имени субподрядной организации.

В соответствии с Приложением № 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности производственных объектов» нефтеперерабатывающий завод относится к категории опасных производственных объектов. Статья 9 названного Закона определяет требования промышленной безопасности и эксплуатации опасного производственного объекта. При этом требования к промышленной безопасности распространяются и на транспортные средства, прибывающие на территорию завода.

Таким образом, выдача пропусков и ведение журналов пропусков, а также проведение вводного инструктажа являются для ОАО «Славнефть-ЯНОС» обязательными. Ни работники, ни техника ООО «ИнтерСтрой» в данных журналах не зафиксированы. Возможность привлечения работников по гражданско-правовым договорам не свидетельствует о том, что в заявках от ЗАО «Ярэлектромонтаж» были указаны работники ООО «ИнтерСтрой».

Не соответствуют документам показания руководителя ЗАО «Ярэлектромонтаж» ФИО5 о том, что ООО «ИнтерСтрой» привлекалось на завершающем этапе работ, так как работы выполнялись непосредственно с даты составления договоров. К показаниям ФИО24 о том, что при обходе объектов он видел людей, представлявшихся работниками ООО «ИнтерСтрой», инспекция просит отнестись критически, ввиду того, что генеральный директор акционерного общества в силу положений главы VШ Федерального закона № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» несет ответственность за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), а также может быть привлечен к уголовной ответственности.

ЗАО «Ярэлектромонтаж» не представило обоснование выбора в качестве субподрядчика ООО «ИнтерСтрой», отсутствует экономическое обоснование заключения договоров с данной организацией на сумму 22,4 млн.руб. при заключении договора с ОАО «Славнефть-ЯНОС» на сумму 38млн.руб., а также при наличии условия о штрафных санкциях в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Кроме того, имеются существенные противоречия и несоответствия в представленных Обществом документах.

В частности, в акте о приемке выполненных работ за август 2010г. № 3102-03-СО-2-1-2_1 указана дата составления 31.08.2009, в акте о приемке выполненных работ за август 2010г. № 04-00039_ИЗГ_2 указана дата составления 31.08.2009.

Кроме того, как отражено в актах выполненных работ от 31.08.2010 № 3102-03-СО-2-1-2_1 и от 31.08.2010 № 04-00039_ИЗГ_2, составленных между ЗАО «Ярэлектромонтаж» и ООО «ИнтерСтрой», работы по монтажу кабельной эстакады (раздел 1 - монтажные работы: короба, лотки, фермы, колонны, стойки, опоры) выполнены в августе 2010г., тогда как в журнале по монтажу строительных конструкций № 06/11-1-м (кабельные лини 35кВ от ГПП-9, ГПП-5 до ГШ1-10) работы по монтажу кабельной эстакады выполнялись в период с 04.10.2010 по 19.11.2010.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ от 16.11.2010 № 3102-03-СО-2-1-2, составленному между ЗАО «Ярэлектромонтаж» и ООО «ИнтерСтрой», прокладка кабеля по установленным конструкциям осуществлялась в период с 01.11.2010 по 16.11.2010.

Вместе с тем, согласно журналу производства электромонтажных работ № 06/11-3 производился монтаж коробов и прокладка кабеля 35кВ в период с 03.05.2011 по 29.06.2011.

Дата и порядок выполнения работ на объектах – установках ОАО «Славнефть-ЯНОС» имеет принципиальное значение для деятельности нефтеперерабатывающего завода, строго отражается в журналах выполненных работ и на специальных панелях на установках. Работы по монтажу кабельной эстакады, монтажу коробов и прокладке кабеля фактически отражены в журнале выполненных работ и не могли быть осуществлены в качестве «подготовительных», так как, во-первых, начало каких-либо работ по договору датировано октябрем 2010г., во-вторых, по своей сущности они идут после подготовки места и фундамента для монтажа кабельной эстакады и являются завершающим этапом.

Инспекция считает, что противоречия, содержащиеся в первичных документах, а также сведения, полученные об имущественном и ином состоянии ООО «ИнтерСтрой», свидетельствуют об отсутствии реального выполнения работ спорным контрагентом, что не позволяет принять расходы и налоговые вычеты по НДС в целях налогообложения.

Кроме того, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Промсвязь» (решение № 15-17/01/69 от 29.12.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения). Пунктами 1.3.3, 2.1 решения установлено завышение за 2011г. расходов в целях налогообложения прибыли и налоговых вычетов по НДС в связи с формальным привлечением к выполнению работ субподрядной организации ООО «ИнтерСтрой» ИНН <***>, которая фигурирует по настоящему делу. Решение инспекции ООО «Промсвязь» в данной части и не обжаловалось.

Заявитель считает данный вывод налогового органа несостоятельным, полагает, что им выполнены все установленные налоговым законодательством (статьями 252, 171, 172 НК РФ) условия включения затрат в расходы в целях налогообложения прибыли и применения налоговых вычетов по НДС.

Отсутствие письменного согласования с заказчиком выбора субподрядной организации в соответствии с п.4.20 договора от 13.08.2010 № 06Д395/10, заключенного между ЗАО «Ярэлектромонтаж» и ОАО «Славнефть-ЯНОС», а также показания ФИО20 о том, что ЗАО «Ярэлектромонтаж» субподрядных организаций не привлекало, согласований не проводило, и ООО «ИнтерСтрой» он не знает, по мнению заявителя, не свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между ЗАО «Ярэлектромонтаж» и ООО «ИнтерСтрой».

Заявитель полагает, что в компетенцию ФИО20 не входит согласование субподрядчиков на объекте, сведения о наличии таких правомочий в материалах дела отсутствуют. Показания данного свидетеля о том, что он курирует выполнение работ подрядными организациями на объектах заказчика, не означают, что он наделен полномочиями согласовывать привлечение субподрядчиков, он может только контролировать выполнение работ подрядными организациями. Соответственно, данный свидетель не может быть осведомлен о фактах согласования и привлечения к выполнению работ субподрядчиков. Работы непосредственно заказчику передает по акту приема-передачи подрядчик, а не субподрядчик, соответственно, ФИО20, в силу своих полномочий, не мог знать о том, кем фактически выполнены работы, переданные заказчику – самим подрядчиком или третьими лицами, действовавшими по поручению подрядчика и передавшие ему результат выполненных работ ранее.

Также заявитель ссылается на дополнительно представленные в материалы дела протоколы допроса работников ОАО «Славнефть-ЯНОС»: зам.начальника сметно-договорного отдела ФИО25 № 1317 от 09.08.2012 (т.8, л.д.9-11), зам.директора по капитальному строительству ФИО26 № 1318 от 09.08.2012 (т.8, л.д.12-14), начальника сметно-договорного отдела ФИО27 № 1309 от 07.08.2012 (т.8, л.д.15-17).

Согласно показаниям ФИО26, с февраля 2008г. он работает в должности зам.директора по строительству (техническому перевооружению). В его обязанности входит организация работ на строительстве объектов капитального строительства и технического перевооружения. В 2010г. ЗАО «Ярэлектромонтаж» выполняло на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» прокладку кабельных линий 35кВ и дооборудование ГПП-9 в составе пускового комплекса установки гидроочистки бензина каталитического крекинга, электромонтажные работы на установке ЭЛОУ-АТ, остальное не помнит. Курируют выполнение работ и принимают объемы выполненных работ кураторы отдела технического надзора. Какие субподрядные организации привлекало ЗАО «Ярэлектромонтаж» для выполнения работ, не помнит. Название организации ООО «ИнтерСтрой» ему не знакомо, с руководителем ФИО11 не знаком.

По мнению заявителя, из допроса ФИО26 следует, что он не отрицает привлечение ЗАО «Ярэлектромонтаж» субподрядных организаций, но не помнит их название.

Согласно показаниям ФИО25, в его обязанности входит участие в выборе подрядчика, заключение договора на выполнение работ, контроль за выполнением договора в финансовой части (в части подписания акта в сумме договора). В 2010 году на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» ЗАО «Ярэлектромонтаж» выполняло электромонтажные работы по замене электрооборудования на объекте. Курирует выполнение работ подрядными организациями отдел технического надзора, затем заместитель директора по капитальному строительству, сметно-договорный отдел, директор по капитальному строительству. Какие субподрядные организации привлекало ЗАО «Ярэлектромонтаж» для выполнения работ, сказать не может, так как по роду службы с субподрядными организациями не сталкивается. Название организации ООО «ИнтерСтрой» ему не знакомо, с руководителем ФИО11 не знаком.

Свидетель ФИО27 показала, что работает в должности начальника сметно-договорного отдела с 2006г., в ее обязанности входит оформление договоров, контроль за проверкой смет, согласование актов выполненных работ (соответствие нормативной документации). В 2010г. ЗАО «Ярэлектромонтаж» выполняло на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» прокладку кабельных линий установки гидроочистки бензина каталитического крекинга, подключение кабельных линий на ГПП. Курируют выполнение работ подрядными организациями отделы по техническому надзору. Какие субподрядные организации привлекало ЗАО «Ярэлектромонтаж» - не знает. Название организации ООО «ИнтерСтрой» ей не знакомо, с руководителем ФИО11 не знакома.

Заявитель указывает, что ФИО25 и ФИО27 не знают, какие именно субподрядные организации привлекало ЗАО «Ярэлектромонтаж», там самым не отрицая сам факт привлечения субподрядчиков.

Заявитель ссылается на п.п.1, 2 ст.706 ГК РФ, согласно которым, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные с участием субподрядчика в исполнении договора.

Таким образом, указывает заявитель, действующее гражданское законодательство устанавливает ответственность подрядчика только перед генподрядчиком за убытки, причиненные участием субподрядчика, привлечение которого не было согласовано во исполнение договора. Из положений закона не следует, что отсутствие согласования субподрядчика влечет ничтожность заключенного договора или какие-либо неблагоприятные последствия.

При этом договором подряда № 32-09 от 03.04.2009 с ЗАО «Спецмонтаж» не предусмотрено письменное согласование привлечения субподрядчика.

Заявитель не согласен с выводом инспекции о том, что работники ООО «ИнтерСтрой» не работали на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС», сделанным по результатам анализа списка действующих пропусков и сведений о доходах физических лиц.

В соответствии с действующим законодательством организациям не запрещено привлекать для выполнения разовых работ сотрудников по гражданско-правовым договорам без оформления трудовых отношений. В таких случаях на работника сведения о доходах организацией не представляются, в том числе справки формы 2-НДФЛ. Лица, выполняющие работы по гражданско-правовому договору, уплачивают НДФЛ самостоятельно.

Заявки на оформление пропусков от ООО «ИнтерСтрой» не поступали и не могли поступать, поскольку данная организация не имела самостоятельных отношений с ОАО «Славнефть-ЯНОС», а являлась субподрядчиком у ЗАО «Ярэлектромонтаж», которое и заказывало необходимые пропуска, выполняя работы на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» в качестве подрядчика. Кроме того, анализ выдачи пропусков показал, что ЗАО «Ярэлектромонтаж» оформило постоянные пропуска на 130 работников, из которых только 85 человек являлись сотрудниками данной организации, остальные являются работниками прочих организаций. Уничтоженные заявки на временные пропуска также заказывались ЗАО «Ярэлектромонтаж» для обеспечения прохода работников на объекты.

У Общества имеется реестр расходных накладных при выполнении работ на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» с 01.01.2010 по 31.12.2010, который подтверждает, что работники ЗАО «Ярэлектромонтаж», на которых оформлялись постоянные пропуска, выполняли и иные работы на объектах на территории ОАО «Славнефть-ЯНОС», не имеющие отношения к спорным договорам с ООО «ИнтерСтрой». В данном документе указаны стоимость работ, ИНН организаций, а количество организаций со ссылкой на номера и даты договора свидетельствует о наличии достаточного количества действующих контрагентов ЗАО «Ярэлектромонтаж», на объектах которых выполнялись иные работы.

Заявитель также указывает, что из показаний ФИО28 от 18.09.2012 следует, что он работал на объекте ОАО «Славнефть-ЯНОС», его принимал на работу в ЗАО «Ярэлектромонтаж» ФИО6 (бригадир), работал в составе 13-15 человек, было 3 бригады, фамилии и отчества работников не знает, только имена.

Из показаний ФИО29 от 21.09.2012 следует, что за последние годы он поменял много мест работы, поэтому не может пояснить, от какой организации выполнял работы на территории нефтеперерабатывающего завода.

Из показаний ФИО19 от 15.01.2013 следует, что он работал на объекте ОАО «Славнефть-ЯНОС» в мае-июне 2010г., выполнял работу по монтажу заземляющего контура, в бригаде было около 10 человек, кто – не помнит. В период времени, когда он выполнял работы, на объекте работали другие лица, из каких организации – не знает.

По мнению заявителя, из показаний данных свидетелей следует, что не все работники при выполнении работ на ОАО «Славнефть-ЯНОС» знали друг друга, и не каждый помнит, от какой организации он выполнял работу. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что к выполнению работ могли разово привлекаться сотрудники, не имеющие постоянных трудовых отношений с кем-либо из организаций, однако факт такого привлечения имел место. Показания ФИО12 и ФИО9 о том, что они не знают организацию ООО «ИнтерСтрой», не свидетельствует о том, что данная организация не выполняла спорные работы, поскольку в компетенцию данных сотрудников не входит общение с руководством субподрядчика, и не все работники помнили, какая организация привлекла их на конкретные работы. Кроме того, у ФИО12 действие пропуска истекло 31.01.2010, в связи с чем он не может знать о выполнении работ субподрядчиками ООО «ИнтерСтрой».

Заявитель указывает, что по спорным договорам ООО «ИнтерСтрой» выполняло не все, а только часть работ, это объясняет то, что ЗАО «Ярэлектромонтаж» также (а не вместо ООО «ИнтерСтрой») выполняло работы на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» и своими силами, и с привлечением субподрядчиков.

По договору с ОАО «Славнефть-ЯНОС» от 31.08.2010 № 06Д00395/10 на общую сумму 38 011 254,60руб. (с НДС) по договору № 22/1 субподрядчик ООО «ИнтерСтрой» привлекался к выполнению части работ только по двум проектам из шести: № 3102-03-КЛ стоимостью 27 021 509,12руб. с НДС и № 3102-03-КМ стоимостью 8 793 341,12руб. с НДС.

По проекту 3102-03-КЛ ООО «ИнтерСтрой» выполнило часть работ по актам о приемке выполненных работ от 31.08.2010 № 3102-03-СО-2-1-2_1 на сумму 5 285 438,94руб. (в т.ч. НДС), работ от 16.11.2010 № 3102-03-СО-2-1-2 на сумму 5 883 382,06руб., (в т.ч. НДС).

Проект 3102-03-КМ состоит из двух частей: монтажные работы (смета № 04-00039, стоимость 3 616 425,06руб.), и работы по изготовлению металлоконструкций (№ сметы 04-00039_ИЗГ, стоимость 5 176 916,06руб.).

На данные расходы начисляются разные накладные расходы и сметная прибыль, поэтому проект разбит на части.

ООО «ИнтерСтрой» выполняло работы по изготовлению металлоконструкций, которые соответствуют актам № 04-00039_ИЗГ_1 от 25.08.2010 на сумму 2 613 165,46руб. (в т.ч. НДС) и № 04-00039_ИЗГ,2 от 31.08.2010 на сумму 2 563 750,60руб. (в т.ч.НДС). Данные работы выполнялись не на территории ОАО «Славнефть-ЯНОС», ввозились ООО «ИнтерСтрой» на объект только после изготовления. Монтаж изготовленных металлоконструкций ЗАО «Ярэлектромонтаж» выполняло своими силами.

Заявитель указывает, что общая стоимость работ по договорам № 4 от 04.05.2010, № 22/1 от 13.08.2010 составляет 26 463 704,24руб. (с НДС), что подтверждается представленными локальными и ресурсными сметами, протоколами согласования договорной цены, которые являются приложениями к данным договорам.

Экономическую выгоду для ЗАО «Ярэлектромонтаж» составляет разница в цене договоров при привлечении субподрядчика по более низкой цене, чем установленная договором с ОАО «Славнефть-ЯНОС» и ЗАО «Спецмонтаж», что является прибылью Общества. Кроме того, привлекая субподрядчика к выполнению работ на объектах, Общество имеет возможность пополнить трудовые ресурсы, в связи с чем может выполнять работы сразу по нескольким договорам подряда, что увеличивает прибыль предприятия.

Общество также выставляло в адрес ООО «ИнтерСтрой» счета-фактуры на услуги генподряда, стоимость услуг в сумме 482 798руб. включена в доходы для исчисления налога на прибыль, НДС в сумме 125 914,92руб. уплачен в бюджет. Выручка Общества и налоговая база по НДС на эти суммы инспекцией не уменьшены, что, по мнению заявителя, свидетельствует о признании инспекцией действительности договоров субподряда с ООО «ИнтерСтрой».

Заявитель также отмечает, что помимо трудозатрат в актах о приемке выполненных работ указаны использованные строительные материалы, стоимость которых составляет основную долю в сумме актов, а также стоимость эксплуатации строительных машин и механизмов и транспортных затрат на материалы субподрядчика ООО «ИнтерСтрой». Инспекцией не доказано, что данные затраты не осуществлялись. В том случае, если считать работы выполненными ЗАО «Ярэлектромонтаж», эти затраты должны быть приняты в целях налогообложения.

Выполнение подрядных работ по договорам с ОАО «Славнефть-ЯНОС» и ЗАО «Спецмонтаж» предполагало большее количество сотрудников у Общества, чем имелось в соответствии со штатным расписанием, что и обусловило привлечение субподрядной организации. Это подтверждается протоколом допроса директора ФИО24 № 1306 от 03.08.2012.

Кроме того, согласно дополнительно представленному в материалы дела протоколу допроса главного инженера ЗАО «Ярэлектромонтаж» ФИО30 № 1316 от 08.08.2012, возникают ситуации, когда своими силами в установленные сроки работы не выполнить. Тогда в срочном порядке ищут субподрядчиков. При заключении договоров запрашивают у организации пакет документов: свидетельство, ИНН, ОГРН, выписки из ЕГРЮЛ, свидетельство СРО, разрешение на выполнение работ (работников организации). Копии документов себе не оставляют. В случае, когда срочно необходимо приступить к работам, с заказчиком привлечение субподрядной организации не согласовывают. Работников субподрядной организации вписывают в заявки на пропуска от имени ЗАО «Ярэлектромонтаж». Для выполнения работ они привлекали а 2010 году организацию ООО «ИнтерСтрой». Вспомнить не может, где ее нашли, скорее всего по рекомендации знакомых подрядных организаций. Переговоры по заключению договоров ФИО31 лично не вел, договаривался руководитель. С представителем организации ФИО31 общался, когда у него возникали вопросы. Как его зовут, не помнит. ЗАО «Ярэлектромонтаж» постоянно проводит набор работников, но квалифицированных специалистов не хватает, поэтому приходится привлекать рабочую силу субподрядных организаций (т.8, л.д.5-8).

Пункт 12.1 договора № 06Д00395/10 о наличии у подрядчика права на продление срока договорных работ с освобождением от ответственности, не применим к рассматриваемой ситуации.

Вывод налогового органа о том, что ООО «ИнтерСтрой» привлечено к выполнению работ непосредственно с даты составления договоров, а не на завершающем этапе, сделан без учета того, что отношения Общества и ЗАО «ИнтерСтрой» носят длительный характер, а потому субподрядная организация была привлечена по мере необходимости трудовых ресурсов на конкретный объект. Дата заключения договора с заказчиком значения не имеет, так как в этот период Обществом одновременно выполнялись работы на других объектах.

Несоответствие периода фактического выполнения работ в соответствии с журналом работ № 06/11-3 по договору с ОАО «Славнефть-ЯНОС» о 13.08.2010 (с 03.05.2011 по 29.06.2011) с периодом работ по актам выполненных работ, по мнению заявителя, не имеет правового значения и не свидетельствует об отсутствии реальных отношений с ООО ИнтерСтрой», так как в расходы Общество включило акты с ООО «ИнтерСтрой» за 2010г., а журнал работ отражает не весь объем работ по договору от 13.08.2010.

Ошибка в дате составления актов о приемке выполненных работ за август 2010г. (31.08.2009) носит технический характер. Несоответствия в датах выполнения работ по актам от 31.08.2010 и от 16.11.2010 с журналом производства электромонтажных работ № 06/11-3 не является противоречием, поскольку работы по монтажу кабельной эстакады, монтажу коробов и прокладке кабеля входит в ряд подготовительных работ, которые выполняло ООО «ИнтерСтрой», работы указаны в соответствующих актах и не должны в обязательном порядке отражаться в журнале выполненных работ.

Заявитель оспаривает вывод инспекции о наличии у ООО «ИнтерСтрой» признаков фирмы- «однодневки». Фактов нарушения налогового законодательства ООО «ИнтерСтрой», взаимозависимости и аффилированности с ЗАО «Ярэлектромонтаж» инспекцией не приведено. Отсутствие на балансе ООО «ИнтерСтрой» основных средств и транспортных средств не свидетельствует о нереальности отношений, транспортные средства могли быть арендованы или наняты, а их оплата может осуществляться не только в безналичном порядке через расчетный счет.

ФИО11 не занимается незаконной деятельностью, не привлекался к административной или уголовной ответственности. Инспекцией не доказана недостоверность первичных документов, их подписание неуполномоченным лицом, почерковедческая экспертиза не проводилась. ООО «ИнтерСтрой» в 2010 г. являлось членом СРО, что подтверждается сведениями на официальном сайте и соответствующим свидетельством (т.1, л.д.91-105). Работы реально выполнены и приняты заказчиком, оплата производилась через расчетный счет, представленные документы оформлены в соответствии с требованиями законодательства.

Инспекция возразила следующее.

Вопреки условиям п.4.20 договора № 06Д00395/10 от 13.08.2010 Обществом письменно не согласовано с заказчиком привлечение субподрядной организации ООО «ИнтерСтрой». Ни само ОАО «Славнефть-ЯНОС», ни одно из допрошенных лиц, за исключением руководства ЗАО «Ярэлектромонтаж», не подтвердили выполнение работ данным субподрядчиком, наличие какой-либо информации об ООО «ИнтерСтрой» и знакомство с его руководителем. Все сведения о выполнении работ субподрядной организацией ООО «ИнтерСтрой» представлены только руководством ЗАО «Ярэлектромонтаж».

Инспекция отмечает, что ФИО25, являясь заместителем начальника сметно-договорного отдела ОАО «Славнефть-ЯНОС», сообщил, что не может ответить на вопрос, какие субподрядные организации привлекало ЗАО «Ярэлектромонтаж» для выполнения работ, так как по роду службы с субподрядными организациями не сталкивается. ФИО27 (начальник отдела сметно-договорного отдела) и ФИО26 (заместитель директора по капитальному строительству (техническому перевооружению)) сообщили, что не знают (не помнят), какие субподрядные организации привлекало ЗАО «Ярэлектромонтаж». ФИО32 (начальник отдела технического перевооружения) ответил, что субподрядные организации не привлекались, согласование не производилось. При этом все указанные лица на вопрос, знакомо ли им название организации ООО «ИнтерСтрой» и руководитель ФИО11, ответили отрицательно. Поскольку акты приемки выполненных работ подписаны данными лицами, то они должны быть осведомлены о выполнении части работ другой организацией.

Ответчик критически относится к показаниям ФИО30 о привлечении в 2010 году субподрядчика ООО «ИнтерСтрой», так как в 2013 году он стал руководителем ЗАО «Промсвязь», которое также формально привлекало в 2011 году в качестве субподрядчика ООО «ИнтерСтрой», что установлено решением инспекции № 15-17/01-69 от 29.12.2012. Данное решение инспекции ЗАО «Промсвязь» не обжаловалось.

Выбор именно данного субподрядчика ЗАО «Ярэлектромонтаж» не обосновало, учитывая, что организация создана 29.12.2009, первый договор с ней заключен 04.05.2010, а общая стоимость работ, заявленных как выполненные ООО «ИнтерСтрой», составляет 26 млн.руб. (с НДС). Длительные отношения с данным субподрядчиком, вопреки утверждению заявителя, отсутствовали. Как была найдена данная организация, ФИО30 не помнит, с директором ФИО11 лично не общался. ФИО5 также не общался с директором ФИО11, переговоры вел через посредника, который приносил на подпись готовые документы.

Довод заявителя о фактическим признании инспекцией реальности договора с ООО «ИнтерСтрой» в связи с неуменьшением при проверке доходов и налоговой базы по НДС на суммы выставленных услуг генподряда инспекция не принимает. Уменьшение доходов и налоговой базы по НДС должен производить сам налогоплательщик путем подачи уточненных налоговых деклараций, учитывая правовую позицию заявителя по настоящему делу.

Относительно представленного в УФНС России по Ярославской области реестра расходных накладных ответчик указал, что он не содержит сведений о видах и объемах выполненных работ, поэтому не может являться доказательством выполнения работниками ЗАО «Ярэлектромонтаж» иных видов работ, нежели выполненные ООО «ИнтерСтрой».

По доводу заявителя о необходимости принятия использованных строительных материалов, стоимости эксплуатации строительных машин и стоимости транспортных затрат к материалам подрядчика и заказчика инспекция представила справочный расчет затрат, которые понесло бы ЗАО «Ярэлектромонтаж» при выполнении работ собственными силами без участия ООО «ИнтерСтрой». Стоимость указанных расходов согласно расчету составила 16 431 156руб., расчет составлен на основании данных заявителя, но при этом стоимость транспортных затрат к материалам подрядчика взята по ставке 5% (как у Общества) вместо 12% по смете. Сумма доначисленного налога на прибыль в этом случае составила бы 5 995 712руб.

В части НДС также произведен справочный расчет, согласно которому сумма НДС к доначислению составила бы 1 079 228руб., однако наличие счетов-фактур для применения налоговых вычетов при составлении данного расчета не проверялось.

Заявитель не согласен со справочными расчетами принципиально в связи с занимаемой им правовой позицией по делу. Со справочным расчетом налога на прибыль не согласен в части применения ставки 5% вместо 12% по стоимости транспортных затрат к материалам подрядчика. По НДС заявитель указывает, что расчет не соответствует суммам НДС в предъявленных ему счетах-фактурах.

Исследовав материалы дела и оценив представленные сторонами доказательства по своему внутреннему убеждению в совокупности и взаимосвязи, с точки зрения их достоверности и непротиворечивости, суд считает заявление не подлежащим удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п.3 постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 5 постановления разъяснено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 указанного постановления).

Из положений указанного постановления следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В свою очередь налогоплательщик в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Признание налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленного в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные и налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса,

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период), согласно которой вычеты производится при наличии совокупности условий: наличии правильно оформленного счета-фактуры, принятия на учет товаров (работ, услуг).

В силу положений п.1,2 ст.169 НК РФ счет-фактура является основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В силу статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», действовавшего в проверяемом периоде, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами), достоверность которых обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, из приведенных норм следует, что право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено совершением реальных хозяйственных операций и наличием установленных законодательством правильно оформленных первичных налоговых и бухгалтерских документов, отвечающих требованиям достоверности и непротиворечивости.

Данная позиция подтверждена Конституционным Судом РФ, который указал в Определении от 15.02.2005 № 93-О, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Президиум Арбитражного Суда РФ указал в постановлении от 25 мая 2010г. № 15658/09, что при недоказанности факта невыполнения спорных субподрядных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Президиум ВАС РФ, поддерживая позицию налогового органа, указал в названном постановлении, что налогоплательщиком в опровержение позиции инспекции о невыполнении спорных субподрядных работ названными организациями и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве субподрядчиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Из данного постановления Президиума ВАС РФ также следует, что обязанность доказывания как согласования с заказчиком привлечение субподрядных организаций с определением характера и объема выполняемых работ, так факта нахождения работников привлеченных организаций на территории объекта лежит на налогоплательщике.

Суд считает, что в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, указанные в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), а именно заявление налоговых вычетов по НДС и расходов налогу на прибыль при отсутствии реального выполнения спорных субподрядных работ субподрядчиком ООО «ИнтерСтрой». Представленные заявителем документы суд расценивает как содержащие недостоверную информацию об исполнителе субподрядных работ, что в соответствии с п.1 ст.252, ст.ст.171 172, 169 НК РФ влечет отказ в принятии расходов в целях налогообложения прибыли и налоговых вычетов по НДС.

Как следует из материалов дела, инспекцией признана необоснованной полученная Обществом налоговая выгода в результате формального заключения договоров субподряда с ООО «ИнтерСтрой» в связи с отсутствием установленного условиями договора подряда согласования с заказчиком выбора данной субподрядной организации, неподтверждением фактического допуска работников ООО «ИнтерСтрой» на территорию режимного объекта - нефтеперерабатывающего завода ОАО «Славнефть-ЯНОС», неизвестностью данной организации работникам заказчика и работникам самого Общества, за исключением его руководства, наличием у ООО «ИнтерСтрой» признаков фирмы-«однодневки» («массовый» руководитель ФИО11, отсутствие основных средств и транспортных средств, трудовых ресурсов для выполнения данных работ, необходимых для осуществления текущей финансово-хозяйственной деятельности платежей), наличием кредиторской задолженности по оплате работ субподрядной организации. Инспекция также считает, что Обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе данного субподрядчика, не обосновано его привлечение с учетом незначительного срока деятельности с момента его регистрации до заключения договоров, большой стоимости субподрядных работ, наличия деловой репутации, необходимых трудовых и материальных ресурсов для выполнения работ (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

По мнению инспекции, строительно-монтажные работы, указанные в актах выполненных работ данных субподрядных организаций, были произведены силами собственных сотрудников Общества.

Суд считает сделанные инспекцией выводы обоснованными и подтвержденными представленными в дело доказательствами.

Нефтеперерабатывающий завод ОАО «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез» является режимным объектом и относится к категории опасных производственных объектов в соответствии с Федеральным законом № 116-ФЗ «О промышленной безопасности производственных объектов».

В связи с этим пропуск на территорию ОАО «Славнефть-ЯНОС» осуществляется исключительно по пропускам.

Как указывалось выше, обязанность по доказыванию факта нахождения работников привлеченных организаций на территории объекта лежит на налогоплательщике, поскольку именно он заявляет о применении налоговых вычетов.

ЗАО «Ярэлектромонтаж» документально не подтвержден допуск к выполнению работ на режимном объекте – территории нефтеперерабатывающего завода ОАО «Славнефть-ЯНОС» работников ООО «ИнтерСтрой».

Как следует из письма ОАО «Славнефть-ЯНОС» от 13.08.2012 № 9464/009, ООО «ИнтерСтрой» само заявки на выдачу пропусков его работникам не подавало. Список действующих пропусков за 2010г., выданных по заявкам ЗАО «Ярэлектромонтаж», с учетом анализа сведений формы 2-НДФЛ о доходах физических лиц, не содержит сведений о работниках ООО «ИнтерСтрой».

Отсутствие доказательств оформления заказчиком временных пропусков работникам ООО «ИнтерСтрой» либо каких-либо иных документов в подтверждение согласования допуска на режимные объекты заказчика этих физических лиц, по мнению суда, свидетельствует о нереальности выполнения работ от имени субподрядной организации.

При этом в нарушение условия договора подряда, указанного в п.4.20 № 06Д00395/10 от 13.08.2010, Обществом письменно не согласовано с заказчиком привлечение субподрядной организации ООО «ИнтерСтрой».

Ни само ОАО «Славнефть-ЯНОС», ни одно из допрошенных лиц, за исключением руководства ЗАО «Ярэлектромонтаж», не подтвердили выполнение работ данным субподрядчиком, наличие какой-либо информации об ООО «ИнтерСтрой» и знакомство с его руководителем. Все сведения о выполнении работ субподрядной организацией ООО «ИнтерСтрой» представлены только руководством ЗАО «Ярэлектромонтаж».

Не свидетельствуют о привлечении Обществом субподрядчика ООО «ИнтерСтрой» показания сотрудников ОАО «Славнефть-ЯНОС», осуществляющих контроль и надзор за строительством и составлением договорно-сметной документации.

В частности, заместитель начальника сметно-договорного отдела ОАО «Славнефть-ЯНОС» ФИО25 сообщил, что не может ответить на вопрос, какие субподрядные организации привлекало ЗАО «Ярэлектромонтаж» для выполнения работ, так как по роду службы с субподрядными организациями не сталкивается. ФИО27 (начальник отдела сметно-договорного отдела) и ФИО26 (заместитель директора по капитальному строительству (техническому перевооружению)) сообщили, что не знают (не помнят), какие субподрядные организации привлекало ЗАО «Ярэлектромонтаж».

При этом ФИО32 (начальник отдела технического перевооружения) курирующий выполнение работ подрядными организациями, показал, что субподрядные организации не привлекались, согласование не производилось. При этом все указанные лица на вопрос, знакомо ли им название организации ООО «ИнтерСтрой» и руководитель ФИО11, ответили отрицательно.

Суд критически относится к показаниям директора ЗАО «Ярэлектромонтаж» ФИО5 о том, что встреченные им на объектах незнакомые работники сообщали, что они являются работниками ООО «ИнтерСтрой». Показания директора не подтверждаются прочими представленными по делу доказательствами; кроме того, директор несет персональную ответственность, вплоть до уголовной, за неуплату налогов в бюджет и является лицом заинтересованным.

Также суд критически относится к показаниям главного инженера ЗАО «Ярэлектромонтаж» ФИО30 о привлечении в 2010 году субподрядчика ООО «ИнтерСтрой», так как он также относится к руководству Общества, и в 2013 году стал руководителем ЗАО «Промсвязь», которое также формально привлекало в 2011 году в качестве субподрядчика ООО «ИнтерСтрой», что установлено решением инспекции № 15-17/01-69 от 29.12.2012. Данное решение инспекции ЗАО «Промсвязь» не обжаловалось, вступило в силу.

Суд не принимает довод заявителя о том, что им были проверены учредительные документы ООО «ИнтерСтрой» и его регистрация в ЕГРЮЛ, и это является проявлением надлежащей осмотрительности и осторожности.

В соответствии со ст.2 ГК РФ проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от его имени, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

По сведениям базы ЕГРЮЛ, руководитель ООО «ИнтерСтрой» ФИО11 по состоянию на 2010 год также являлся учредителем еще 19 и руководителем еще 34 организаций в Ярославской, Тверской областях и в г.Москве, был зарегистрирован по месту жительства в г.Твери. Данные сведения о руководителе организации должны были насторожить добросовестного налогоплательщика.

Согласно показаниям главного инженера ФИО30, он не помнит, как и по чьей рекомендации была найдена данная организация, сам о переговоры не вел.

Согласно показаниям директора ФИО5, переговоры по заключению договоров и подписание документов ФИО5 вел с Владимиром, представителем организации. Документы он приносил готовые за подписью ФИО11 – руководителя. Владимир звонил ФИО5 сам, его номер телефона был утерян с утерей телефонного аппарата, контактов не осталось. Со второго квартала 2011г. Владимир не звонит. Расчеты с ООО «ИнтерСтрой» произведены не полностью, на момент допроса долг за ЗАО «Ярэлектромонтаж» составил 13 447 398руб. (протокол допроса свидетеля № 1306 от 03.08.2012 – т.3, лд.11-14).

Суд обращает внимание, что, несмотря на пояснения ФИО5 о том, что к концу 2010г. по ходу выполнения работ возникали разногласия, и в дальнейшем они перестали привлекать ООО «ИнтерСтрой» к выполнению работ, ЗАО «Промсвязь», также выполнявшее работы на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» (руководителем которого стал ФИО30) за 2011 год показало расходы по субподрядным работам с ООО «ИнтерСтрой».

Суд считает, что Общество не обосновало выбор именно данного субподрядчика ЗАО «Ярэлектромонтаж», учитывая, что организация создана 29.12.2009, первый договор с ней заключен 04.05.2010, а общая стоимость работ, заявленных как выполненные ООО «ИнтерСтрой», составляет 26 млн.руб. (с НДС). Длительные отношения с данным субподрядчиком, вопреки утверждению заявителя, отсутствовали. Привлечение данного субподрядчика не обосновано ни наличием деловой репутации, ни необходимых трудовых и материальных ресурсов для выполнения работ (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Из представленных доказательств (в частности, бухгалтерской и налоговой отчетности) следует, что ни трудовыми, ни материальными ресурсами ООО «ИнтерСтрой» не располагало.

Также не соответствует действительности довод заявителя об экономической обоснованности привлечения субподрядной организации в виде получения им прибыли от разницы между стоимостью подрядных и субподрядных работ.

Как видно из Приложения № 2 к дополнительному соглашению № 1 договора строительного подряда № 32-09 от 03.04.2009, стоимость работ «Капитальный ремонт установки «Мокрый катализ» в 2010г. Электрическая часть. Цех № 5 (сметный расчет № 106-10)» составляет 2 471 529руб. без НДС, стоимость работ «Капитальный ремонт установки Л-24/6 в 2010г. Цех № 4 (сметный расчет № 232-03)» составляет 589 626руб. без НДС, всего 3 061 155руб. без НДС (т.6, л.д.116-125).

При этом стоимость субподрядных работ ООО «ИнтерСтрой» по договору № 4 от 04.05.2010 по актам о приемке выполненных работ от 31.05.2010 № 232-09 и от 31.05.2010 № 106-10 также составляет 3 061 155руб. (без НДС).

Таким образом, рентабельность не заложена, прибыль по данным операциям отсутствует.

Из показаний работников ЗАО «Ярэлектромонтаж» ФИО6, ФИО7, ФИО9, ФИО12, ФИО22 следует, что работы на объектах выполняли их бригады. Обратное заявителем не доказано.

Довод заявителя о том, что ФИО12 не мог знать о проводимых работах, так как его пропуск закончил действие 31.01.2010, опровергается показаниями самого ФИО12 о том, что он работал на объектах ОАО «Славнефть-ЯНОС» осенью-зимой 2010г.

Таким образом, все представленные доказательства в их совокупности, по мнению суда, свидетельствуют о выполнении спорных работ Обществом без привлечения субподрядной организации ООО «ИнтерСтрой».

В связи с этим суд полагает, что документы, представленные Обществом в подтверждение права на налоговые вычеты по налогу на прибыль и по НДС, не могут быть приняты в целях налогообложения как отражающие не соответствующие действительности хозяйственные операции.

Вместе с тем, в соответствии с п.7 Постановления № 53, если суд, на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В связи с этим суд считает, что в целях налогообложения прибыли подлежат принятию расходы в виде стоимости использованных строительных материалов, стоимости эксплуатации строительных машин и стоимости транспортных затрат к материалам подрядчика и заказчика, которые понесло бы ЗАО «Ярэлектромонтаж» при выполнении работ собственными силами без участия ООО «ИнтерСтрой». Стоимость указанных расходов согласно расчету составила 16 431 156руб., сумма доначисленного налога на прибыль в этом случае составит 5 995 712руб. Вычеты по НДС не определяются расчетным путем, поскольку основанием для их применения является счет-фактура (ст.169 НК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) от 31.01.2013 №17-17/01/3 о привлечении Закрытого акционерного общества «Ярэлектромонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций по субподрядным работам, выполняемым ООО «ИнтерСтрой», без учета материальных расходов на выполнение работ в сумме 16 431 156руб., а также в части соответствующей суммы пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций и штрафа за неуплату налога на прибыль организаций.

Обязать Межрайонную инспекцию ФНС России № 5 по Ярославской области устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Закрытого акционерного общества «Ярэлектромонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>, зарегистрировано 10.02.2004 Инспекцией МНС России по Красноперекопскому району г.Ярославля) 2000руб. в возмещение расходов по госпошлине.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить Закрытому акционерному обществу «Ярэлектромонтаж» (ИНН <***>, ОГРН <***>, зарегистрировано 10.02.2004 Инспекцией МНС России по Красноперекопскому району г.Ярославля) из федерального бюджета 2000руб. излишне уплаченной госпошлины в соответствии с подп.1 п.1 ст.333.40 НК РФ.

В остальной части заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) через арбитражный суд Ярославской области.

Судья Н.А.Розова