Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Клуб «Парково» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Заволжскому району г.Ярославля № 2 от 30.01.2009 о привлечении к налоговой ответственности в части взыскания единого налога при применении упрощенной системы налогообложения (УСНО) в сумме 144 850руб., приходящихся на эту сумму штрафа за неуплату налога и пеней, а также в части взыскания штрафа по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 3550руб.

Заявитель считает не подтвержденным документально выводы инспекции о размере дохода от осуществления деятельности, находящейся на упрощенной системе налогообложения, и об оказании в проверяемом периоде услуг общественного питания на площади, превышающей 150 кв.м, за исключением декабря 2006 года. В части штрафа по п.1 ст.126 НК РФ налоговым органом не соблюдены требования пп.12 п.3 ст.101 НК РФ, а именно не указан вид нарушения, способ и иные обстоятельства его совершения, в связи с чем нарушение нельзя считать установленным.

Ответчик заявленное требование не признал по основаниям, изложенным в отзыве, считает, что ООО «Клуб «Парков» оказывало услуги общественного питания на площади, большей 150 кв.м, в связи с чем доходы от этой деятельности подлежат налогообложению не единым налогом на вмененный доход, а по применяемой Обществом упрощенной системе налогообложения.

Рассмотрев материалы дела и выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка спортивно-развлекательного комплекса ООО «Клуб «Парково» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 23.01.2006 по 31.12.2007. По результатам проверки составлен акт № 12 от 04.12.2008 и принято решение № 2 от 30.01.2009 о привлечении к налоговой ответственности.

Указанным решением ООО «Клуб «Парково» привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 47 487руб. за неуплату единого налога при применении УСНО, штрафа по п.1 ст.126 НК РФ в размере 3550руб. за непредставление документов по требованию инспекции, а также начислены пени в сумме 46009руб. по единому налогу при применении УСНО и Обществу предложено уплатить недоимку по единому налогу при применении УСНО в сумме 200 166руб.

На решение инспекции налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба. Решением Управления ФНС России по Ярославской области от 16.04.2009 № 158 в удовлетворении жалобы отказано.

Частично не согласившись с решением инспекции, Общество оспорило его правомерность в арбитражном суде.

Проверкой установлено занижение налоговой базы (доходов), приведшее к неуплате единого налога при применении упрощенной системы налогообложения, в сумме 200 166руб. в связи со следующим.

ООО «Клуб «Парково» в соответствии со ст. 346.11 НК РФ применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы» с момента постановки на налоговый учет 23.01.2006. Основной вид деятельности - оказание спортивно-оздоровительных услуг и услуг общественного питания.

Учредителями ООО «Клуб «Парково» являются ФИО5 с 50% долей в уставном капитале и ФИО6 с 50% долей в уставном капитале.

Здание спортивно-развлекательного комплекса «Клуб «Парково» по адресу: <...>, принадлежит на праве собственности ФИО5.

В целях осуществления указанной деятельности ООО «Клуб «Парково» (арендатор) заключил договоры аренды от 23.01.2006 № 0106/1 и от 12.02.2007 № 0106/2-07 с ИП ФИО5 (арендодатель). Предметом данных договоров является аренда нежилых помещений спортивно-развлекательного комплекса, расположенного по адресу: <...>. Общая площадь арендуемых помещений составляет 1296 кв.м, в том числе 1246 кв.м, расположенных на первом этаже спортивно-развлекательного комплекса, и 50 кв.м – на втором этаже.

На первом этаже комплекса Обществом арендованы теннисный корт, тренажерный зал и раздевалки, оказываются фитнес – услуги, деятельность по предоставлению которых переведена на УСНО. Оплата за данные услуги в проверяемом периоде проходила через зарегистрированную на ООО «Клуб «Парково» контрольно-кассовую машину № 5499.

На втором этаже комплекса Обществом арендовано помещение бара, включающее стойку бара, подсобные помещения (цех по приготовлению блюд, складское помещение, мойку) и зону отдыха (столы со стульями и диванами), посредством которых оказывались услуги общественного питания через объекты общественного питания с площадью зала не более 150 кв.м, переведенные на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Общая площадь второго этажа комплекса составляет 556,9 кв.м. При осмотре помещения инспекцией было установлено, что кроме бара, на втором этаже установлены четыре бильярдных стола и две дорожки для боулинга, которые конструктивно ничем не обособлены и беспрепятственно используются посетителями бара, о чем инспекцией составлен акт осмотра помещения от 10.09.2008. ФИО5 дал пояснения, что весь игровой зал с оборудованием и инвентарем принадлежит ИП ФИО5

Выручка от оказания услуг бара в проверяемом периоде учитывалась через зарегистрированные на ООО «Клуб «Парково» контрольно-кассовые машины № 5500 и № 5498.

Инспекцией при проверке также было установлено, что в декабре 2006 г. ООО «Клуб «Парково» были оказаны ООО «Северпромстрой» и ООО «Интермаш» услуги по организации новогоднего торжественного ужина. В качестве предоплаты ООО «Интермаш» были перечислены платежным поручением от 20.12.2006 № 961 денежные средства в сумме 17 000руб. на расчетный счет ООО «Клуб «Парково» на основании выставленного счета-фактуры № 3 от 19.12.2006, ООО «Северпромстрой» - 20 000руб. платежным поручением от 13.12.2006 № 341 (счет-заказ № 121201 от 12.12.2006, счет-фактура от 25.12.2006 № 5, акт выполненных работ).

Согласно счету-заказу от 29.12.2006 № 6723 ООО «Клуб «Парково» при проведении новогоднего вечера были оказаны ООО «Интермаш» услуги бара и кухни, а также бильярда и боулинга на общую сумму 19 914,40руб., услуги кухни и бара составили 12 875руб., согласно объяснениям ООО «Интермаш» внесено наличными в кассу ООО «Клуб Парково» 2 914руб., которые в кассу Общества не оприходованы. При этом стоимость услуг по боулингу и бильярду составила 4 125руб.

Инспекцией по результатам проверки был сделан вывод, что ООО «Клуб «Парково» услуги общественного питания предоставлялись в комплексе с услугами по организации досуга - по игре в боулинг и бильярд, в связи с чем в площадь зала обслуживания посетителей бара включается площадь, на которой оказываются услуги бильярда и боулинга, и эти услуги относятся к услугам бара в качестве услуг по проведению досуга при оказании услуг общественного питания.

Данный вывод сделан на основании результатов осмотра помещения, выставленных юридическим лицам счетов, рекламных объявлений ООО «Клуб «Парково», свидетельских показаний, материалов встречных проверок, а также исходя из отсутствия иной контрольно-кассовой техники, в том числе зарегистрированной на ИП ФИО5

По мнению инспекции, предпринимательская деятельность в сфере общественного питания, осуществляемая через бары, находящиеся в залах, оказывающих иные услуги (бильярд, боулинг), может облагаться единым налогом на вмененный доход в случае соответствия установленным требованиям физического показателя - площади зала обслуживания посетителей. Поскольку величина физического показателя больше 150 кв.м и составляет в данном случае 556,9 кв.м согласно инвентаризационным документам, то в соответствии с пп.8 п.2 ст.346.26 НК РФ в отношении данного вида предпринимательской деятельности единый налог на вмененный доход не применяется.

Следовательно, доходы, полученные от данного вида деятельности, подлежат налогообложению единым налогом при применении УСНО.

Инспекцией были сняты показания фискальной памяти ККМ №№ 5498, 5499, 5500, и с учетом оплаты за оказанные услуги по УСНО, полученной в безналичном порядке на расчетный счет, от проведения новогодних мероприятий, определен размер доходов Общества:

от реализации услуг общественного питания, облагаемые по упрощенной системе налогообложения (по ККМ № 5500 + 35789руб. по ООО «Северпромстрой» и ООО «Интермаш») - 2 317 569руб., в том числе за 2006 год – 1 168 779руб., за 2007 год - 1 148 790руб.;

в целом за 2006-2007 годы - 4 301 833руб., в том числе за 2006 г.- 2 087 365руб., за 2007 г.- 2 214 468руб.

При сопоставлении установленного инспекцией дохода с отраженным Обществом в налоговой отчетности инспекция установила занижение налоговой базы (дохода) для исчисления единого налога при применении УСНО, на 3 336 090руб., сумма заниженного единого налога составила 200 166руб. (приложение № 5 к решению).

Частично не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обратился в суд с заявлением о признании его недействительным.

Заявитель оспаривает доначисление инспекцией единого налога при применении УСНО в сумме 144 850руб., приходящиеся на эту сумму пени и штраф, так как в решении не указано, на основании каких документов или иных материалов проверки инспекцией сделан вывод о том, что по отделам 5,6,7 всех 3-х ККМ учитывалась исключительно выручка, полученная от видов деятельности, облагаемых по упрощенной системе налогообложения.

Заявитель указывает, что в соответствии с распоряжением директора ООО «Клуб «Парково» № 2 от 02.02.2006 по ККМ № 5499 отражалась выручка от оказания спортивно-оздоровительных услуг (аренда спортзала и фитнес – услуги). ККМ № 5500 и № 5498 были установлены в «Спорт-баре» и использовались исключительно для проведения расчетов за услуги общественного питания, оказываемые баром:

По ККМ № 5500 – секция № 1, 2, 3 – отражается работа повара, секция № 5 - выручка от работы 1-го официанта, секция № 6 – выручка от работы 2-го официанта,

По ККМ № 5498 - обслуживание в баре VIP-клиентов.

По мнению заявителя, вывод инспекции о том, что по ККМ №№ 5500 и 5498 учитывалась выручка от оказания услуг боулинга и бильярда, основана исключительно на предположениях. Факт оказания услуг боулинга и бильярда в декабре 2006 года не может свидетельствовать об оказании этих услуг на систематической основе, расчет за оказанные в декабре услуги производился в безналичном порядке. Заявитель согласился, что в декабре 2006 года услуги оказывались на всей площади второго этажа, и деятельность бара не подлежит обложению ЕНВД, однако в остальные периоды отнесение выручки бара к доходам, облагаемым по УСНО, является неправомерным.

Заявитель ссылается на ст.346.27 НК РФ, в соответствии с которой под площадью зала для обслуживания посетителей понимается площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

Заявитель считает, что инспекцией не принято во внимание, что ООО «Клуб «Парково» осуществляет свою деятельность на арендованных площадях, включая площадь бара, составляющую 50 кв.м, право пользования этими площадями подтверждается договорами аренды.

Площади, на которых находятся бильярд и боулинг, как установлено проверкой, принадлежат на праве собственности ФИО5 и в аренду ООО «Клуб «Парково» не передавались, поэтому у Общества отсутствовали правовые основания для использования этих площадей.

Кроме того, заявитель пояснил, что ФИО5 пользовался боулингом и бильярдом как своим имуществом для обслуживания своих гостей, из показаний свидетелей следует, что при работе боулинга и бильярда всегда присутствовал ФИО5, в связи с чем не доказано осуществление предпринимательской деятельности в отношении этого вида услуг.

Заявитель также отметил, что даже если признать услуги боулинга и бильярда оказанными ООО «Клуб «Парково», то согласно «Общероссийскому классификатору услуг населению» (ОКУН) ОК 002-93, утвержденному постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 № 163, боулинг подлежит налогообложению ЕНВД как бытовые услуги предприятий по прокату предметов спорта, туризма, игр в специальных помещениях.

Ответчик считает доводы заявителя необоснованными, дополнительно пояснил следующее.

В соответствии со ст.346.27 НК РФ в составе услуг общественного питания также могут оказываться услуги по проведению досуга, что следует из «Общероссийского классификатора услуг населению».

Согласно ОКУН ОК 002-93 к услугам общественного питания (код 122000) относятся услуги по организации досуга (код 122500), в том числе предоставление газет, журналов, настольных игр, игровых автоматов, бильярда (122503).

В случае, когда посетители объекта общепита могут проходить с закусками и (или) напитками в указанные помещения либо в этих помещениях стоят столики для обслуживания посетителей, говорить об отдельном виде деятельности по оказанию услуг по проведению досуга нет оснований, на что указал Минфин РФ в отношении услуг бильярдного зала, отделенного от бара легкой перегородкой (письмо от 31.08.2006 № 03-11-04/3/399).

Таким образом, услуги по предоставлению бильярда при оказании услуг общественного питания следует относить к услугам общественного питания в том случае, если они оказываются в помещениях, конструктивно не обособленных от зала обслуживания посетителей.

В помещении второго этажа ООО «Клуб «Парково» капитальные перегородки отсутствуют, зал с барной стойкой не отделен какими-либо перегородками от зала, где расположены бильярдные столы и дорожки для боулинга. Все услуги – и общественного питания, и бильярда, и боулинга, - оказывались на всей площади второго этажа, посетители могли взять заказ из бара и свободно перемещаться по второму этажу и пользоваться услугами и бильярда, и боулинга.

Следовательно, по мнению инспекции, услуги бильярда следует относить к услугам общественного питания, оказываемым на площади свыше 150 кв.м, то есть к деятельности, не облагаемой ЕНВД.

При этом невозможно определить, оплата каких конкретно услуг (общепита, бильярда, боулинга) производилась по секциям 5 и 6 кассы № 5500 и по кассе № 5498, выручку от услуг общественного питания из общей выручки по кассе вычленить нельзя, так как разделения общей выручки ни по кассе, ни в книге кассира-операциониста не было. В связи с этим вся выручка по этим кассам расценена инспекцией как поступившая от деятельности, подпадающей под УСНО.

Ответчик также указал на взаимозависимость ИП ФИО5 и ООО «Клуб «Парково», поскольку ФИО5 является учредителем Общества и арендодателем площади 50 кв.м из общей площади второго этажа 556,90 кв.м.

По мнению инспекции, заключение договора аренды на площадь 50 кв.м при фактическом использовании всей площади второго этажа имеет целью получение необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция пояснила, что за 2006, 2007, 2008 годы ИП ФИО5 в налоговых декларациях по НДФЛ не показал никакого дохода от предпринимательской деятельности, за 2008 год декларация нулевая, за 2006 и 2007 годы показанный совокупный доход 9 900 000руб. (120 000руб. и 9 780 000руб. соответственно) получен исключительно от продажи имущества, находящегося в личной собственности. По сведениям налоговых органов контрольно-кассовые аппараты, расположенные по адресу: <...>, на ИП ФИО5 не зарегистрированы, из чего можно сделать вывод, что сам предприниматель не получал прибыли от непосредственного использования данного помещения в коммерческой деятельности.

Инспекция критически относится к пояснениям заявителя о том, что боулинг и бильярд использовался ФИО5 исключительно как своим имуществом для бесплатного обслуживания своих гостей. Стоимость боулинга составляет примерно два миллиона рублей, стоимость бильярдных столов и оборудования также высокая, и их установка для использования только для личных нужд учредителя развлекательно-спортивного клуба представляется неразумной и лишенной деловой цели. В рекламных объявлениях ООО «Клуб «Парково» указаны услуги боулинга и бильярда.

Инспекция исходит из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», полагает, что заключение договора аренды на площадь 50 кв.м при фактическом оказании услуг на всей площади второго этажа преследовало цель получения необоснованной налоговой выгоды в виде применения специального налогового режима – ЕНВД, учитывая, что ФИО5 также не исчислял и не уплачивал налоги от этого вида деятельности.

Ответчик пояснил, что сбор доказательств по выездной налоговой проверке был затруднен, первоначально сотрудникам инспекции было отказано в доступе в помещение проверяемого налогоплательщика, о чем был составлен акт.

Факт оказания услуг с использованием боулинга и бильярда подтверждается счетом от 29.12.2006 № 6723, выставленным ООО «Клуб «Парково» к оплате ООО «Интермаш».

Кроме того, оказание услуг боулинга и бильярда всем желающим посетителям клуба подтверждается протоколом допроса бывшего работника ООО «Клуб «Парково» ФИО7 от 19.02.2009 № 21.

Свидетель ФИО7 показал, что работал в ООО «Клуб «Парково» с 2006 года в должности механика боулинга по март 2008 года, заработную плату получал около 3 тысяч рублей в месяц, в его обязанности входил ремонт боулинга. Боулинг работал, как правило, в пятницу, субботу и воскресенье, стоимость часа работы стоил посетителям от 600рублей. Боулинг расположен на втором этаже здания. На втором этаже находился бар и бильярдные столы. Бильярдные столы использовались посетителями в то же время, что и боулинг. Разделения зала, кроме экрана, не было.

Также инспекцией представлены в материалы дела копия трудовой книжки ФИО7, согласно которой он принят в ООО «Клуб «Парково» на должность механика боулинга 15.08.2006 (приказ № 28 от 15.08.2006), уволен по собственному желанию 07.03.2008 (приказ от 07.03.2008 № 4).

Таким образом, в площадь зала обслуживания посетителей бара включается площадь, на которой оказываются услуги бильярда и боулинга, и эти услуги относятся к услугам бара в качестве услуг по проведению досуга в баре.

Заявитель возразил, что протокол допроса ФИО7 является недопустимым доказательством по делу, поскольку показания получены после окончания налоговой проверки и вынесения решения.

Представитель ответчика пояснил, что ФИО7 был вызван на 11.07.2008 в инспекцию для дачи показаний в качестве свидетеля повесткой № 13/7 от 02.07.2008, однако по повестке не явился, и после привлечения к ответственности в виде штрафа явился в инспекцию и дал показания в феврале 2009 г. Ответчик считает, что суд не ограничен доказательствами, полученными в ходе выездной налоговой проверки, не исключается возможность представления в суд новых доказательств для оценки обстоятельств по делу, на что указано в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 07.03.2007 № А43-38248/2005-40-478.

Суд привлек к участию в деле в качестве свидетеля и заслушал показания ФИО7.

Свидетель пояснил в судебном заседании, что работал в ООО «Клуб «Парково» в должности механика боулинга, выполнял обязанности по ремонту боулинга. На момент его начала работы в ООО «Клуб «Парково» боулинг уже работал. Режим работы Донского совпадал с работой боулинга: пятница, суббота, воскресенье, с 12 дня до 9 вечера, когда просили задержаться на работе – оставался дольше. Заработная плата составляла 3400руб. в месяц, выплачивал ее бухгалтер ООО «Клуб «Парково». Бильярд и боулинг расположены на втором этаже, посетители в бильярде были, возможно, те же, что и в боулинге. Видел ФИО5 с друзьями, теннисистов, заезжал сын ФИО5, много ли было народу – не знает, так как находился в непрозрачной будке механика. На вопрос суда о показанной при допросе в инспекции стоимости услуг боулинга 600руб. ответил, что была ли плата - не знает, он плату не брал, он не администратор, плата, наверное, рублей 600. При допросе в инспекции его спросили, сколько стоит боулинг, он ответил, что, наверное, рублей 600, как в других боулингах, в «Комете Бум». Посетители от барной стойки могли перемещаться беспрепятственно по залу, капитальных перегородок не существовало.

Представитель заявителя пояснил, что механик боулинга был принят на работу, так как предполагалось оказание услуг боулинга, но фактически они не оказывались, доходы не получались. По мнению заявителя, свидетель подтвердил, что ФИО5 пользовался боулингом как своим собственным имуществом в личных целях, а не в целях извлечения дохода. ФИО5 воспользовался своим служебным положением, приняв на работу механика боулинга и используя его в личных целях, но расходы на зарплату механика не влияют на налогообложение, так как объект налогообложения по УСНО – доходы.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд считает обоснованным вывод налогового органа о получении ООО «Клуб «Парково» необоснованной налоговой выгоды и занижении дохода от деятельности, облагаемой единым налогом по УСНО.

В соответствии с п.1, пп.8 п.2 ст.346.26 НК РФ (в действовавшей в проверяемом периоде редакции) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в том числе, деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии с пп.8 п.1 Решения Муниципалитета г.Ярославля от 08.11.2005 № 147 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» с 01.01.2006 на территории г.Ярославля введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту общественного питания.

Согласно ст.346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 Кодекса. Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

«Общероссийским классификатором оказания услуг населению» ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 № 163, установлено, что к услугам общественного питания (122000) относятся услуги по организации досуга (122500), в том числе предоставление настольных игр, игровых автоматов, бильярда (122503).

Как разъяснено письмом Минфина РФ от 31.08.2006 № 03-11-04/3/399, в случае, когда посетители объекта общепита могут проходить с закусками и (или) напитками в указанные помещения либо в этих помещениях стоят столики для обслуживания посетителей, говорить об отдельном виде деятельности по оказанию услуг по проведению досуга нет оснований.

Из материалов дела и пояснений сторон усматривается, что согласно договорам аренды от 23.01.2006 № 0106/1 и от 12.02.2007 № 0106/2-07, заключенным между ИП ФИО5 (арендодатель) и ООО «Клуб «Парково» (арендатор) заявителем арендованы нежилые помещения спортивно-развлекательного комплекса, расположенного по адресу: <...>, в том числе 50 кв.м – на втором этаже.

Общая площадь помещений второго этажа составляет 556,9 кв.м, площадь 50 кв.м, занимаемая барной стойкой и залом для обслуживания посетителей бара, конструктивно не отделена от остальной площади второго этажа, что видно из экспликации помещения и подтверждается актом осмотра помещений, пояснениями сторон, показаниями свидетеля ФИО7, представленными в материалы дела фотографиями.

На втором этаже спортивно-развлекательного комплекса также расположены четыре бильярдных стола и две дорожки для боулинга, к которым имеется свободный доступ для всех посетителей бара.

Факт систематического оказания услуг по организации досуга на всей площади второго этажа с использованием боулинга и бильярда подтверждается счетом от 29.12.2006 № 6723, выставленным ООО «Клуб «Парково» к оплате ООО «Интермаш», рекламными объявлениями и вывесками ООО «Клуб «Парково», показаниями свидетеля ФИО7, исследованной судом записью в трудовой книжке ФИО7 о его работе в ООО «Клуб «Парково» в должности механика боулинга 15.08.2006 по 07.03.2008.

В связи с этим суд считает доказанным вывод инспекции о необоснованном налогообложении ЕНВД услуг бара, поскольку услуги бильярда следует относить к услугам общественного питания, оказываемым на площади свыше 150 кв.м, то есть к деятельности, не облагаемой ЕНВД.

При этом невозможно определить, оплата каких конкретно услуг (общепита, бильярда, боулинга) производилась по секциям 5 и 6 кассы № 5500 и по кассе № 5498, выручку от услуг общественного питания из общей выручки по кассе вычленить нельзя, так как разделения общей выручки ни по кассе, ни в книге кассира-операциониста не было. В связи с этим вся выручка по этим кассам обоснованно расценена инспекцией как поступившая от деятельности, подпадающей под УСНО.

Суд не принимает доводы заявителя, поскольку считает заключение договора аренды второго этажа на 50 кв.м между взаимозависимыми лицами ООО «Клуб «Парково» и его учредителем и арендодателем ФИО5 направленным на сокрытие дохода, облагаемого по УСНО, и получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения режима налогообложения ЕНВД.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Пунктом 3 названного постановления установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Взаимозависимость участников сделок в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами может быть признана обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В спорной ситуации представляется не обусловленным разумными экономическими и иными причинами (целями делового характера) установка на втором этаже здания дорогостоящего оборудования боулинга и бильярда для использования лишь в личных целях собственника ФИО5 без получения какого-либо дохода. При этом, согласно поданным ФИО5 налоговым декларациям за 2006-2008 годы доход от предпринимательской деятельности у него отсутствует, то есть доходы от использования бильярда и боулинга не подпадают под налогообложение ни у ООО «Клуб «Парково», ни у собственника ИП ФИО5

Таким образом, доначисление оспариваемой суммы единого налога при применении УСНО 144 850руб. является обоснованным и правомерным.

Заявитель считает неправомерным применение штрафа за неуплату единого налога при применении УСНО без учета суммы налога к доплате 37270руб. по 8 уточненным налоговым декларациям, представленным в ходе проведения проверки 16.09.2008. Штраф исчислен налоговым органом в сумме 47 487руб., то есть в размере 20% от суммы заниженного налога 237 436руб. По мнению заявителя, штраф подлежит исчислению от суммы 200166руб.

Ответчик пояснил, что руководствовался п.4 ст.81 НК РФ, декларации были представлены в ходе выездной налоговой проверки 16.09.2008, уплата заниженного налога в сумме 37 270руб. произведена платежными поручениями № 033 от 08.09.2008 и № 034 от 10.09.2008. Основания для освобождения от ответственности, установленные п.4 ст.81 НК РФ, отсутствуют.

В соответствии с пп.1 п.4 ст.81 НК РФ если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени

Суд полагает, что в спорной ситуации отсутствуют основания для освобождения заявителя от ответственности, установленные п.4 ст.81 НК РФ. Однако представление уточненных налоговых деклараций и исправление ошибок само по себе суд считает обстоятельством, смягчающим ответственность, в связи с чем в соответствии со ст.ст.112, 114 НК РФ считает возможным снизить до 3000руб. размер штрафа, подлежащего уплате по уточненным налоговым декларациям. Общая сумма штрафа за неуплату единого налога при применении УСНО составляет 43033руб.

Заявитель оспаривает привлечение к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 3 550руб., так как в нарушение требований подп.12 п.3 ст.100 НК РФ и п.1.8.1 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892 в акте проверки содержится только вывод проверяющих о наличии в деяниях налогоплательщика правонарушения и отсутствует описание документально подтвержденного факта нарушения, не указан вид нарушения, способ и иные обстоятельства его совершения.

Ответчик возразил, что в пункте 3.2.3 б) решения раздела «Выводы и предложения проверяющего по устранению выявленных нарушений» содержится предложение о привлечении к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, выраженного в непредставлении в налоговые органы документов, в виде штрафа в размере 50руб. за каждый не представленный документ, и ссылка на приложение № 6, где содержатся перечень не представленных документов, то есть нарушение описано в акте.

Суд считает заявление в данной части подлежащим удовлетворению.

В соответствии с подп.12 п.3 ст.100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Пунктом 8 ст.101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Согласно п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Из материалов дела усматривается, что налоговым органом не описано в акте проверки налоговое правонарушение (факт, вид нарушения, обстоятельства и способ совершения, доказательства), за которое применен штраф по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 3550руб. Содержащееся в конце акта предложение проверяющего привлечь заявителя к ответственности без описания существа, способа и обстоятельств совершения нарушения, количества непредставленных документов, доказательств совершения нарушения, по мнению суда, влечет недействительность принятого инспекцией решения о привлечении к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ. В связи с этим штраф подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Заволжскому району г.Ярославля № 2 от 31.01.2009 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Клуб «Парково» к налоговой ответственности в части взыскания штрафа за неуплату единого налога при применении упрощенной системы налогообложения, превышающего 43 033руб., а также в части взыскания штрафа в сумме 3550руб. за непредставление документов налоговому органу.

Обязать инспекцию устранить нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать в Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ярославля в пользу ООО «Клуб «Парково» 2000руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

В остальной части заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров), в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу – в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Н.А.Розова